TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISION HENRY JOSE TIMAURE TAPIA
CAUSA Nº CJPM-CM-007-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 2017, por los Abogados KARLA TORRES LARA, ROXANA GOMEZ MARCANO, THAMELYS ANGELICA HERNANDEZ PLANAS, JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO y ANTONIO BARRIOS ABAD, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 76.144, 62.403, 76.209, 107.079 y 35.812, respectivamente, en su condición de Defensores Privados, contra el auto dictado el 07 de diciembre de 2016 y publicado el 28 de diciembre de 2016, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante el cual declaró medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 234, 236, 237 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos VICTOR ALEJANDRO GAGO COUTY, titular de la cédula de identidad N° V- 9.969.825, GERALDINE FRANCIS ABREU CUMARIN, titular de la cédula de identidad N° V- 8.787.836, CLARION ADALBERTO SUAREZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° E- 81.731.974, JOSE MARIA MONTAÑEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 8.657.239 y LAURENTZI BILBAO RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 3.818.895, por la presunta comisión de los delitos de TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 26 del Código Orgánico de Justicia Militar y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial de Delitos Informáticos; fundamentado en los artículos 439 numerales 4 y 5 y 440, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: VICTOR ALEJANDRO GAGO COUTY, titular de la cédula de identidad N° V- 9.969.825, GERALDINE FRANCIS ABREU CUMARIN, titular de la cédula de identidad N° V- 8.787.836, CLARION ADALBERTO SUAREZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° E- 81.731.974, JOSE MARIA MONTAÑEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 8.657.239 y LAURENTZI BILBAO RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 3.818.895, actualmente todos recluidos en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Caracas, Distrito Capital.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados KARLA TORRES LARA, ROXANA GOMEZ MARCANO, THAMELYS ANGELICA HERNANDEZ PLANAS, JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO y ANTONIO BARRIOS ABAD, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 76.144, 62.403, 76.209, 107.079 y 35.812, respectivamente, en su condición de defensores privados.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: MAYOR ROSMERY ACACIO CABALLERO, en su carácter de Fiscal Militar Primero con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.

II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha16 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 2017, los abogados KARLA TORRES LARA, ROXANA GOMEZ MARCANO, THAMELYS ANGELICA HERNANDEZ PLANAS, JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO y ANTONIO BARRIOS ABAD, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 76.144, 62.403, 76.209, 107.079 y 35.812, respectivamente, interpusieron recurso de apelación contra la decisión dictada el día 07 de diciembre de 2016 y publicada el 28 de diciembre 2016, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede Caracas, Distrito Capital, mediante el cual dictó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos de conformidad con los artículos 234, 236, 237 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando lo siguiente:
“(…)
TITULO II
Del motivo del recurso
Capítulo I
Motivo de la apelación relativa al numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal

Motivación de la medida Privativa de Libertad en contra de nuestros Defendidos.
(…)
Capítulo II
De nuestra ley penal adjetiva y la interpretación del Tribunal Supremo de Justicia sobre la medida Privativa Preventiva de Libertad.

Llama poderosamente la atención a la defensa varios puntos de extremo interés, que examinaremos a continuación:
La Juez Militar de Control al decidir tan solo torna en consideración el dicho del Ministerio Publico sin que el mismo al momento del desarrollo de la Audiencia de Presentación de Detenidos hubiese anexado soporte alguno, más que la simple solicitud de Privativa de Libertad SIN NI SIQUIERA el acta policial de inicio de investigación (…).

(…)

La jueza recurrida en su motivación hace mención a que se encuentran llenos los extremos exigidos por ley; sin embargo en pleno desarrollo de la Audiencia de Presentación se hizo claro señalamiento -por cierto no plasmado en el acta levantada- que el contenido de la solicitud fiscal solo era eso, una simple solicitud sin ningún anexo o soporte del dicho por medio del cual tanto la Defensa o la Juez recurrida pusiese centrar estudio de la petición fiscal (…).

(…)

En este punto del presente Recurso pretendemos evidenciar la NO existencia de los elementos formales exigidos por Ley para el decreto de una Medida Cautelar Privativa de Libertad (…).

(…)

No existe ningún otro elemento excepto la ÚNICA Acta Policial que de alguna manera se vislumbre la comisión de un hecho punible por parte de nuestros defendidos; es decir no existe ninguna testimonial, ninguna experticia, ninguna inspección, documento, comunicación; es decir, ninguna actividad probatoria de las contempladas desde el articulo 181 al 228 del Código Penal que señale alguna actividad que comprometa la autoría o participación de TODOS o ALGUNOS de nuestros defendidos; excepto como ya hemos señalado la interpretación de un funcionario policial que describe INSIDENTES e interpreta conductas y respuestas tecnológicas después de la lectura detallada del MANUAL DE PROCESO –MNP- ADMINISTRACION DE INSIDENTES.

(…)

Y precisamente ese el motivo esencial de este recurso; es decir, la inexistencia de diversos, fundados y plurales elementos que puedan permitir algún análisis para determinar la existencia del delito, de hecho el intento de motivación de la recurrida se encuentra plagado de frases emotivas carente de esencia jurídica, llegando incluso a expresar la existencia de boicot económico, que desconoce esta defensa como pudo hacer referencia a algo por lo cual no fueron imputados y que la acción descrita es contrapuesta a atentar en contra de la Institución Militar.

Capítulo III
Motivo de la apelación relativa al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al Gravamen Irreparable

(…)

a.- De la Incompetencia de los Tribunales Militares en razón del principio del Juez Natural.-

(…)

Nuestros defendidos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N) el día 02 de Diciembre de 2016 y fueron presentados el día 05 de Diciembre de 2016 ante la Corte Marcial a los fines de ser enjuiciados por la jurisdicción militar, circunstancia esta que a toda luces viola el derecho constitucional primario del Juez Natural, derecho consagrado desde la Declaración de los Derechos del Hombre en 1789; puesto que nuestros defendidos no son militares ni han cometido hecho punible alguno que por excepción de Ley previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar; Ley Orgánica de la Seguridad de la Nación u otra ley que rija la jurisdicción militar atribuya esa competencia; sino por el contrario la única legislación permitida y aplicable se encuentra contenida en la legislación penal ordinaria; es decir el Código Penal que ordena a través de su interpretación ser sometida su enjuiciamiento ante su juez natural; es decir ante la jurisdicción penal ordinaria.

(…)

Seguir en manos de una jurisdicción incompetente resulta sin lugar a dudas que un gravamen irreparable; pues día a día se patentiza la violación de derechos fundamentales en primer lugar para nuestro defendido que se traducen en conculcarse el derecho al Juez Natural, Derecho a la Defensa, Derecho al Debido Proceso entre otros; por tal sentido de manera expresa solicitamos sea declara la incompetencia de la jurisdicción militar.

(…)

b.- del delito de Traición a la Patria previsto y sancionado en el Código de Justicia Militar.-

(…)

Obsérvese ciudadanos jueces que la imputación del delito de TRAICION A LA PATRIA nace de un acta policial suscrita por un funcionario policial que NO SABE NADA DE TECNOLOGIA NI DE SISTEMAS y que llega a esa conclusión luego de haber leído un Manual; algo simplemente inconcebible.

(…)

Por otra parte resulta atentatorio contra el sagrado y constitucional Derecho a la Defensa que tanto el Ministerio Público como la Jueza recurrida imputen y admitan la misma por el tipo penal más grave de nuestra legislación sin la descripción exacta de las conductas de nuestros defendidos; es decir ¿Atentaron contra la Independencia? ¿Atentaron contra la Integridad del territorio? ¿De qué forma? ¿Por el acta policial estelar usada por el Ministerio Público que hubo sabotaje por omisión? ¿Se puede atentar en forma omisiva contra la independencia de la nación o contra su territorio?

c.- Del delito de Sabotaje Electrónico.-

(…)

La ley no concibe la perfección del tipo penal a través de la acción negativa u omisión; pues lo que se castiga es cuando el infractor a través de un hacer pone en peligro los sistemas, datas o componentes; pero en modo alguno puede existir un sabotaje POR NO HACER; es decir NO EXISTE UN SABOTAJE POR OMISION.

De manera fáctica, humana, lógica y jurídica no se concibe que a través de una omisión se materialice el tipo penal descrito por la Fiscalía Militar y admitido por la Juez; dada la circunstancias que en el ejercicio de la hermenéutica judicial, la interpretación que debe hacer la Juez se encuentra ceñida al contenido del artículo 4 del Código Civil; es decir, a la norma hay que atribuirle el significado que aparece evidente de sus palabras y su conexión; pero aún más ordena al intérprete al sistema teleológico; es decir a buscar el espíritu, propósito y razón del legislador contenido en la norma.

(…)

La defensa puede asegurar, sin temor a equivocarse, que la falta de razones en cuanto a estos planteamientos vicia de nulidad absoluta las decisiones tomadas en esa irrita Audiencia de Presentación de Detenidos, por ser violatorio del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a la tutela judicial.

(…)

TITULO IV
PETITORIO

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos a la Corte de Marcial del Circuito Judicial del Penal Militar de Caracas se sirva DECLARAR CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia:

PRIMERO: anule la Medida Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre nuestros patrocinados Víctor Gago, Geraldine Abreu, Clarión Suarez López, José Montañés y Laurentzi Bilbao Rangel; que le fuese decretada en decisión de fecha 07 de Diciembre del corriente año por orden del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar.

SEGUNDO: ordene la remisión de las presentes actas a la Jurisdicción Penal Ordinaria en razón de la competencia por la materia; a los fines que sea la justicia ordinaria que siga llevando la misma.

TERCERO: Decrete la Nulidad de la Audiencia de Presentación de Detenidos e Imputación de nuestros defendidos de fecha 06 de diciembre de 2016.

Es Justicia, en la ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación (…)”. (Sic)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Mayor ROSMERY ACACIO CABALLERO, en su carácter de Fiscal Militar Primero con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por los defensores privados, en los siguientes términos:
“(…)
La defensa técnica en su escrito de apelación plantea: Inicia su escrito de apelación manifestando que 22 días después de la audiencia de presentación y ejecutoriada la orden de privación preventiva de libertad se publica el auto motivado, manifestando de esta manera de forma inicial, “que el motivo de la apelación es relativa al numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo referencia al acta de presentación de detenidos sin motivación por ser inexistente en las actas procesales, la Defensa Privada manifiesta insuficiencia de elementos de convicción sobre los cuales la Representación Fiscal pudiera en todo caso sustentar la solicitud de la medida de Coerción Personal en contra de nuestros defendidos (…), donde también manifiesta que el Juez de Control al decidir, tan solo toma en consideración el dicho del ministerio público, sin que para el momento no se encontrara soporte, a la solicitud fiscal (…) . Alegatos que esta representación fiscal no comparte, ya que el Tribunal Militar Primero de Control se ajustó a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

(…)

Esta Fiscalía Militar observa que la denuncia va dirigida a la inexistencia de la motivación de la decisión en tiempo oportuno y aun así afirman en su escrito de apelación lo decidido en la audiencia de presentación, enunciando la inexistencia de pruebas testimoniales, experticias, inspección o documentos parte de la Fiscalía Militar a la hora de solicitar la medida de privación de Libertad (…) en este orden de ideas, podemos evidenciar como se contradice la defensa, en su escrito de apelación, respecto a una decisión inexistente, tal como lo afirman de forma temeraria, a su vez manifiestan falta de motivación de la decisión del Tribunal Militar Primero de Control fundamentada en el artículo 439, numerales 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es de hacer notar que los imputados podrán impugnar siempre todas aquellas decisiones que lesionen derechos y garantías constitucionales, y en especifico, las que declaran la procedencia de una medida privativa de libertad, siendo este su derecho de recurrir, pero no es menos cierto, que debe estar ajustado a derecho.

(…)

(…) para asegurar las resultas de la investigación, para el cual se solicito, la medida de privación judicial preventiva de libertad contenida en el artículo 236 del código orgánico procesal penal, dado a que este Ministerio Publico considero que se encontraban cubiertos los extremos de los numerales 1°, 2° y 3° de la citada norma, así como se encuentran cubiertos los artículos 237 y 238 del mismo código, referidos al peligro de fuga y de obstaculización, tal cual como se argumentó en sala, por el poder adquisitivo que ostentan los integrantes del consorcio credicar y sus constantes salidas del país, además, del daño causado a la patria a través de todos los puntos electrónicos a nivel Nacional, sin dejar mencionar que debido a sus altos cargos, podrían desaparecer información de vital importancia a esta investigación Penal Militar (…) la Juez Primera en funciones de Control, al momento de efectuarse la audiencia de presentación en la fecha procesal correspondiente, tomo una decisión ajustada a derecho y decidió oportunamente en presencia de las partes, poniendo a todos en conocimiento tanto del acta policial, la cual mencionan y fue revisada por la defensa, realizando alegatos correspondientes a su defensa técnica.

En relación a la ausencia de fundamentos y elementos de convicción que hacían improcedentes la solicitud fiscal a criterio de la defensa, la misma es acreditada en los planteamientos descritos en la solicitud de privación judicial preventiva de libertad referida al punto I “LOS HECHOS”, y ratificada por este despacho, cuando se expuso en la audiencia de presentación los hechos de los cuales se desprende una presunta participación directa de los imputados, conscientes en su conducta, y que encuadra dentro de los supuestos de los que define como delitos imputados, dejando claro que la intención de la solicitud fiscal no tiene como objeto vulnerar la presunción de inocencia de los citados imputados sino obtener una sujeción de los mismo al presente proceso, como una privación Judicial Preventiva de Libertad a titulo de cautela y no de pena anticipada a la decisión jurisdiccional.

En cuanto al gravamen causado, alegado por la defensa en su escrito de Apelación, por observar que el delito de traición a la patria nace de un acta policial suscrita por un funcionario que no sabe nada de tecnología, ni de sistemas (…) manifestando que el funcionario que suscribe es desconocedor de sistemas y tecnologías, quien llega a una conclusión luego de leer los manuales aportados por el mismo credicar, en donde se indica de manera clara el cómo se podía evitar este sabotaje tecnológico del cual fueron objetos todos los puntos de venta asociados a los bancos integrados al consorcio credicar (…).

(…)

Revisado el escrito de la Defensa Privada también se observó en su solicitud en su Capítulo III, la remisión de las actas a la jurisdicción penal ordinaria en razón de la competencia por la materia (…)

(…)

Ahora bien, debemos entender la competencia como aquella atribución legitima a un Juez u otra autoridad para el conocimiento o resolución de un determinado hecho o asunto. Es decir existe un Principio Jurídico Universal de la Competencia por la Materia (…) en el caso que nos ocupa no existe duda alguna que la Jurisdicción Penal Militar mediante sus Tribunales son los competentes para conocer de todos los tipos penales especiales en materia castrense “Militar” que se encuentran previstos y establecidos en el Código Orgánico de Justicia Militar (…) por lo que en el presente proceso penal la Representación Fiscal Militar Primera Nacional, precalifico a los ciudadanos (…) por la presunta comisión del delito Militar de TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el articulo 464 en su numeral 26° del Código Orgánico de Justicia Militar en concordada relación con el artículo 7 de la Ley especial de Delitos Informáticos, los cuales a razón del tribunal primero de control se declaro competente para conocer por la conexidad.

(…)

II
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, considera esta fiscalía militar que la solicitud planteada por la defensa esta disociada de la realidad jurídica acto de presentación desarrollado durante esta fase preparatoria, en virtud que la investigación se viene realizando, observándose las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Tratados, Convenios y demás leyes, impidiendo con ello, la posibilidad de declinatoria de nulidad de la decisión del Tribunal Militar Primero de Control dictada en audiencia de presentación, que comenzó en fecha 06/12/2016 y termino en fecha 07/12/2016. En este sentido, la decisión dictada por el órgano jurisdiccional en funciones de control está ajustada a derecho, la cual está perfectamente motivada y en ningún momento contravino normas legalmente establecidas en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, es curiosa y temeraria la pretensión de la representación de la defensa, cuando apelan de una decisión apegada totalmente a la normativa legal vigente.

Por todas las razones antes expuestas esta Representación Fiscal con Competencia Nacional solicita formalmente que sea declarado sin lugar lo solicitado en el recurso planteado en el petitorio del escrito interpuesto por los abogados (…) de igual manera, se solicita que se ratifique la decisión del Tribunal Militar primero en funciones de control con sede en Caracas.

En pro a una sana y correcta administración de justicia, en la ciudad de Caracas a la fecha de su presentación (…)”. (Sic)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Previo a emitir el pronunciamiento correspondiente, esta Corte de Apelaciones observa de las actas contenidas en la presente causa, que mediante auto de fecha 26 de enero de 2016, se acordó acumular los escritos de apelación interpuestos en fecha 16 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 2017, respectivamente, por cuanto ambos guardan relación entre sí por tratarse de los mismos hechos e interpuestos en contra de la misma decisión, ello de conformidad con el artículo 70 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acotado lo anterior, esta Corte de Apelaciones entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados KARLA TORRES LARA, ROXANA GOMEZ MARCANO, THAMELYS ANGELICA HERNANDEZ PLANAS, JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO y ANTONIO BARRIOS ABAD, en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos VICTOR ALEJANDRO GAGO COUTY, GERALDINE FRANCIS ABREU CUMARIN, CLARION ADALBERTO SUAREZ LOPEZ, JOSE MARIA MONTAÑEZ RODRIGUEZ y LAURENTZI BILBAO RANGEL, señalando al respecto, lo siguiente:

En fecha 06 de diciembre de 2016 comenzó la celebración de la audiencia especial de presentación de los imputados de autos y culminó el día 07 de diciembre de 2016, en la cual, al término de la misma, la Jueza del Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, decretó, a petición del Ministerio Público Militar, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados de autos, por encontrarlos presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 26 del Código Orgánico de Justicia Militar y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial de Delitos Informáticos; dicha decisión fue publicada in extenso mediante auto motivado en fecha 28 de diciembre de 2016.

En relación al recurso interpuesto, se observa que los Defensores Privados lo fundamentan de conformidad con lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 de la norma adjetiva penal, precisando en su escrito recursivo dos denuncias, a saber, la primera relacionada con la falta de motivación del fallo en cuanto al otorgamiento de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y la segunda denuncia, que alude al gravamen irreparable que causa la decisión por la incompetencia de los Tribunales Militares y la calificación jurídica admitida por la Jueza de Control en la audiencia de presentación.
En cuanto, a los argumentos esgrimidos por los recurrentes como primera denuncia, manifiestan la falta de motivación en relación a los supuestos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto señalan:
“(…) La Juez Militar de Control al decidir tan solo toma en consideración el dicho del Ministerio Público sin que el mismo al momento del desarrollo de la Audiencia de Presentación de Detenidos hubiese anexado soporte alguno, más que la simple solicitud de privativa de Libertad SIN NI SIQUIERA el acta policial de inicio de investigación (…) en este punto del presente Recurso pretendemos evidenciar la no existencia de los elementos formales exigidos por la ley para el decreto de una Medida Cautelar Privativa de Libertad (…)”. (Sic)
Tomando en consideración lo señalado por los recurrentes, estima necesario este Alto Tribunal Militar verificar si existe falta de motivación en el auto recurrido, por lo tanto es pertinente traer a colación el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente consagra:
“(…) Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial).
Del artículo señalado ut supra, se desprende la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que emitan, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, ya que la misma representa una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad de quien juzga; dicha figura procesal ha sido objeto de análisis por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 771, dictada en fecha 02 de diciembre de 2015, en la cual precisó lo siguiente:
“(…) es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las pruebas, y de igual forma, constituye un deber para el tribunal de alzada el constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos (…)”.
Igualmente, en sentencia N° 107, de fecha 16 de marzo de 2015, dicha sala ha establecido que la motivación de un fallo se logra “(…) para cumplir con la obligación legal de dar una oportuna y debida respuesta por parte de los tribunales, no se requiere, necesariamente, una exposición extensa y repetitiva, sino que basta que la misma sea clara, precisa, completa y referida al tema objeto de la solicitud; de allí que, si el órgano jurisdiccional le dio respuesta a las denuncias planteadas, debe considerarse la sentencia como motivada (...)”.
Del análisis de las sentencias transcritas, se desprende que la motivación, es una justificación de fundamentos lógicos - jurídicos que se desarrolla a través de una argumentación y del análisis de todos los elementos concurrentes al proceso, cuyo objetivo primordial no es otro que las partes involucradas en el proceso conozcan las razones que les asisten; por ello, la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Es de allí que los jueces como rectores y garantes del proceso están en la obligación de asegurar la tutela judicial efectiva a todos los particulares en virtud de que sus fallos deben ser fundamentados y debidamente motivados, en otras palabras, dar las razones a sus decisiones y oportuna respuesta a los pedimentos formulados por las partes, con la finalidad de que los justiciables obtengan sentencias debidamente motivadas y ajustadas a derecho que puedan lograr el convencimiento sobre lo decidido con respecto a las pretensiones planteadas; de manera tal, que para considerar que un fallo se encuentra correctamente motivado, en el mismo se deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

En este orden de ideas, aprecia esta Corte de Apelaciones acertado citar el contenido de los artículos artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por referirse, respectivamente, a los supuestos de procedencia de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad consagrados por el legislador, cuyo tenor es el siguiente:

“(…) Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)”.

“(…) Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada (…)”.
“(…) Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”. (Sic)

Del análisis del artículo 236 del texto adjetivo penal se desprende que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fomus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la apariencia de buen derecho, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
A su vez, el artículo 237 ejusdem, establece los supuestos que hacen presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia, esto es, el peligro de fuga; cada una de las hipótesis que este artículo contiene deben ser objeto de análisis por parte de los jueces o juezas, antes de dictar toda medida judicial de privación preventiva de libertad; se trata de llevar a cabo un razonamiento meticuloso que haga concordar cada uno de los supuestos previstos en la norma, con lo cual se excluye toda valoración aislada de los mismos; el objeto de este razonamiento es determinar si la concurrencia de una de las hipótesis es anulada con otra, de igual modo el articulo impone la obligación del representante de la Vindicta Publica de solicitar la privación preventiva de libertad, en los casos que conozca y cuando cumpla con los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal.
Asimismo, el artículo 238 de la norma procesal penal, señala que el Ministerio Público al solicitar la medida Judicial Preventiva de Libertad debe indicar expresamente las circunstancias existentes de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y lograr así convencimiento de presunción respecto a alguno de los peligros antes señalados al juez, ello se debe deducir de las circunstancias de cada caso en concreto.
En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“(...) Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control (...)”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“(…) Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo (…)” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

De tal manera, que de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Precisado lo anterior, en el presente caso, la Jueza del Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, previo requerimiento fiscal y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos VICTOR ALEJANDRO GAGO COUTY, GERALDINE FRANCIS ABREU CUMARIN, CLARION ADALBERTO SUAREZ LOPEZ, JOSE MARIA MONTAÑEZ RODRIGUEZ, y LAURENTZI BILBAO RANGEL, considerando acreditados los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en el auto motivado, como lo expresó el Tribunal Militar A quo al señalar:
“(…)
Al respecto, el Ministerio Público precalificó una concurrencia de hechos de naturaleza penal militar tales como: LA TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464, en su numeral 26 del Código Orgánico de Justicia Militar, conexo con el delito de SABOTEAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, respectivamente.
Referente al peligro de fuga, el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que cuando el delito imputado merezca una pena privativa de libertad, se presume el peligro de fuga, por considerar que tal circunstancia puede afectar la voluntad de los imputados de someterse al proceso, lo cual se encuentra concatenado a lo previsto en el artículo 237 ordinal 2º del referido Cuerpo de Ley, asimismo tomando en cuenta que del análisis de los recaudos presentados por la Dirección de Contrainteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), como órgano auxiliar de investigación considera que el hecho y la conducta asumida por los imputados de autos, guarda relación con la presente investigación y constituye la presunta comisión de los citados delitos militares, siendo estos delitos penalizados por atentar directamente contra los pilares fundamentales de nuestra Institución Fuerza Armada, además de ello perjudica directamente el interés social del colectivo, dado a que tanto quienes pertenecen a la Institución Casternse como los ciudadanos que hacen vida en nuestro país Venezuela, estuvieron afectado con el hecho de no poder realizar sus transacciones bancarias a través de los puntos de venta adscritos al Consorcio Credicar, por tanto la acción u omisión de los imputados de autos en cada una de sus áreas de dependencia y/o de responsabilidad de acuerdo a los cargos que ejercen dentro del precitado consorcio; por lo que hace presumir que de esa acción u omisión presuntamente ocurrió esta situación que afecto a los venezolanos en una época decembrina limitando a los ciudadanos a no poder realizar transacciones con sus tarjetas de débito y/o crédito, cercenando con ello el derecho a realizar dichas transacciones. En tal sentido, se encuentra debidamente acreditados los supuestos requeridos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: 1. Se le atribuye a los imputados de autos la comisión de los delitos militares que tienen como sanción penal privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, tales como: Los Delitos Militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464, numeral 26 del Código Orgánico de Justicia Militar, conexo con el delito de SABOTEAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial de Delitos Informáticos. 2. Existen fundados elementos de convicción para considerar que los imputado fueron los autores de los hechos punibles que se le atribuyen, tal y como se desprende de los diversas actuaciones contenidas dentro del cuaderno de investigación, en donde explica las condiciones en que se encuentran los mencionados ciudadanos, es decir, bien sea en su acción y/u omisión al momento de desempeñar sus cargos ante el incidente presentado en el Consorcio Credicard que afecto a los venezolanos al limitar o anular la posibilidad de realizar las transacciones en los diferentes puntos de ventas que hay en el territorio nacional paralizando o contrarrestando la dinámica del flujo de las transacciones electrónicas ante los puntos de venta, creándose malestar a los usuarios de los referidos puntos al momento de no poder realizar las transacciones y más aún las compras, los pagos inherentes a las actividades cotidianas de cada uno de los venezolanos que hacen uso de sus tarjetas de débito y/o crédito respectivamente, atentando contra la seguridad, estabilidad y paz de índole económico de nuestra nación (Boicot económico). 3. A criterio de esta juzgadora, está ajustada a derecho, y según el contenido de los Ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia una presunción razonable del peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer a los referidos imputados de autos, aunado a ello, a la magnitud del daño que se ha ocasionado a todo un País en cuanto a la dinámica económica con especial atención a las transacciones de índole electrónico que se vieron afectadas al no poder realizar pagos, compras de los diferentes servicios afectando el interés socio-económico de los venezolanos.
Ahora bien, al plantear los tipos penales infringidos por los imputados de autos plenamente identificados, se observa que el sujeto activo de esta relación procesal es determinado, por cuanto ha quedado establecido en el desarrollo de la investigación presentada en el representante del Ministerio Público Militar. Por tanto, esta juzgadora considera que la conducta adoptada por los imputados de autos, llenan los extremos de ley para determinar que están dados perfectamente los elementos de los delitos, tales como: La acción, tipicidad y la culpabilidad y, siendo la pena que pueda llegarse a imponer un factor a tomar en consideración por este órgano jurisdiccional para garantizar el debido proceso.
En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben en los delitos militares de: TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464, numeral 26 del Código Orgánico de Justicia Militar, conexo con el delito de SABOTEAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, aunado a ello se debe considerar el interés social del colectivo, como lo reza nuestra Carta Magna Bolivariana, es decir que los días 02 y 03 de diciembre de 2016, el sistema de operaciones de la empresa Credicar, dejo de funcionar donde los ciudadanos cliente y usuarios del sistema crediticio y tarjetahabiente fueron afectado sin poder realizar sus compras y más aun siendo una fecha de cobro donde los ciudadano aprovechan de hacer sus comprar de alimentos para llevar a sus hogares, efectuar sus pagos entre otras actividades de índole económico, viéndose afectados emocionalmente sin poder tener el acceso y con ello ejercer soberanamente el derecho realizar sus transacciones económicas, respectivamente.
(…)
En este sentido, una vez analizados los argumentos alegados por el Ministerio Público, donde fundamenta su solicitud, con atención a la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, además de evitar con la imposición de la medida de privación, que los testigos sean influenciados por los imputado de autos, es por tanto, que a criterio de quien aquí decide, se debe garantizar las resultas del proceso, deben ser garantizadas de manera excepcional con la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º; artículo 237 ordinales 2 y 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, analizados cada uno de los requisitos exigidos por el legislador patrio en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y considerando el contenido del artículo 237 del citado texto legal, considera esta juzgadora que es PROCEDENTE la solicitud fiscal y, en consecuencia declara CON LUGAR la misma por lo que se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el contenido de los artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º; artículo 237 ordinales 2 y 3º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente (…)”. (Sic) (Subrayado de esta Alzada)
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones una vez revisada minuciosamente como ha sido la decisión dictada el día 07 de diciembre y publicada en fecha 28 de diciembre de 2016 por el Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, considera que la recurrida ha cumplido con el requisito esencial de la motivación, que debe ser entendido como un instrumento garantista de los derechos constitucionales que asisten a las partes en el proceso, el cual implica que la decisión dictada por el juzgador se encuentre ajustada a derecho y que no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que es el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos. Por lo que la Juzgadora en referencia decidió bajo un criterio de fundamentación de las argumentaciones expuestas, de una manera clara, circunstanciada, ponderada y ajustada a los principios y garantías fundamentales del Derecho.
En tal sentido, una vez analizado como ha sido el auto recurrido, se evidencia que el mismo no adolece del vicio de la falta de motivación, pues se justificó y fundamentó suficientemente el pronunciamiento emitido con argumentos precisos de acuerdo a lo solicitado por las partes, garantizando el derecho a la defensa de quienes intervienen como partes en el proceso, los cuales gozan del derecho y garantía constitucional a la Tutela Judicial Efectiva prevista en el primer párrafo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, aprecia esta alzada que la Jueza Militar A quo, analizó la adecuación de la conducta desplegada por los imputados y las exigencias señaladas en los referidos artículos, motivado a que el Ministerio Público Militar, presentó a los ciudadanos VICTOR ALEJANDRO GAGO COUTY, titular de la cédula de identidad N° V- 9.969.825, GERALDINE FRANCIS ABREU CUMARIN, titular de la cédula de identidad N° V- 8.787.836, CLARION ADALBERTO SUAREZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° E- 81.731.974, JOSE MARIA MONTAÑEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 8.657.239 y LAURENTZI BILBAO RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 3.818.89, por la presunta comisión de los delitos de TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 26 del Código Orgánico de Justicia Militar y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial de Delitos Informáticos; hechos punibles merecedores de pena Privativa de Libertad y que no se encuentran prescritos, encuadrando de esta manera el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además en cuanto a lo referido en el numeral 2, concerniente a fundados elementos de convicción establecidos en el escrito Fiscal de presentación, es importante destacar que el proceso está en fase de investigación, aun realizando diligencias investigativas para subsumir la conducta desplegada por los precitados ciudadanos en la norma jurídica y hasta ahora lo presentado por la Fiscalía Pública Militar representa sólo elementos de convicción, los cuales fueron apreciados por la Jueza Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, sobre la base como se dijo anteriormente, que se tratan de elementos de convicción, no de pruebas, quedando satisfecho el numeral anteriormente señalado.
Y en relación al numeral 3, el cual establece una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se aprecia que en la presente causa la Jueza Militar estimó que existen elementos que hacen presumir la posibilidad que los imputados de autos, puedan evadirse y obstaculizar o entorpecer el desarrollo de las pruebas para la subsiguiente fase de juicio, en razón de la pena a aplicar por el delito que se les imputa.
Igualmente, se observa que la Jueza Militar A quo, estimó por las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga de los imputados y la magnitud del daño causado, cuando en su decisión consideró que tal conducta atentan contra la seguridad, estabilidad y paz de índole económico de nuestra nación. En consecuencia, se debe considerar, que en cuanto a los argumentos delatados en esta primera denuncia, la razón no le asiste a los recurrentes, en virtud que la Jueza del Tribunal Militar A quo al decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a los ciudadanos VICTOR ALEJANDRO GAGO COUTY, titular de la cédula de identidad N° V- 9.969.825, GERALDINE FRANCIS ABREU CUMARIN, titular de la cédula de identidad N° V- 8.787.836, CLARION ADALBERTO SUAREZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° E- 81.731.974, JOSE MARIA MONTAÑEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 8.657.239 y LAURENTZI BILBAO RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 3.818.895, mediante decisión dictada el día 07 de diciembre de 2016 y publicada en fecha 28 de diciembre de 2016, valoró y motivó la perfecta adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, discurriendo acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento de las resultas del proceso, por consiguiente este alto Tribunal Militar declara sin lugar la primera denuncia. Así se decide.
Ahora bien, como segunda denuncia los recurrentes alegan dos aspectos, en el primer aspecto delatan lo siguiente:
“(…) Motivo de la apelación relativa al numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al Gravamen Irreparable (…)”

a.- De la Incompetencia de los Tribunales Militares en razón del principio del Juez Natural.-
(…)
Nuestros defendidos fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N) el día 02 de Diciembre de 2016 y fueron presentados el día 05 de Diciembre de 2016 ante la Corte Marcial a los fines de ser enjuiciados por la jurisdicción militar, circunstancia esta que a todas luces viola el derecho constitucional primario del Juez Natural (…).

De esta manera, consideran los recurrentes que la decisión emitida por el Tribunal A quo en fecha 28 de diciembre de 2016, vulnera derechos y garantías constitucionales, por cuanto la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer de la causa, en razón de no tratarse de delitos de naturaleza militar y tratarse de ciudadanos no militares imputados por la Vindicta Pública Militar.
Este Alto Tribunal Militar a los fines de resolver el alegato de la defensa referente a la competencia del Tribunal Militar para conocer del presente caso, considera pertinente realizar un análisis de las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico de Justicia Militar, referente a la competencia de la Jurisdicción Penal Militar, en razón de las personas, los delitos y el territorio, en tal sentido:

El artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“(…) La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces y juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de Competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los Tribunales Ordinarios, la competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar (…)”.

Por su parte, el Código Orgánico de Justicia Militar, desarrolla dentro de su cuerpo normativo, el principio de la competencia de los Tribunales Penales Militares, de la siguiente manera:
“(…) Artículo 6: “Nadie puede ser enjuiciado militarmente sino por los hechos calificados y penados por este Código (…)”.
Lo anterior, también fue objeto de pronunciamiento por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1256, del 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, en un caso similar al que nos ocupa, respecto a la competencia de los Tribunales Militares, señaló que:
“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (...)”(Sic) (Subrayado nuestro).
Ahora bien con relación a la competencia de los tribunales ordinarios y de los tribunales militares, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 750, de fecha 23 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, estableció lo siguiente:
“(…) los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción (…)”.
En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1256, de fecha 11 de junio de 2002, destacó:
“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…) Por lo tanto, en el caso de autos, al estar previsto el delito que se imputa -homicidio- en el Código Penal y no en una ley especial que somete las conductas antijurídicas tipificadas en ella a una jurisdicción penal especial -militar- como sucede con el Código Orgánico de Justicia Militar, la demanda que da lugar a la acción interpuesta ante esta sede debe tramitarse por los órganos de la jurisdicción penal ordinaria (…) De lo anterior se desprende que debe desaplicarse al presente caso, por contradecir la señalada norma constitucional, el artículo 123 numeral 3 del Código Orgánico de Justicia Militar, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.263, Extraordinario del 17 de septiembre de 1998. (…) En tal sentido, debe tomarse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 75 del mencionado Código ‘Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria’ y aun cuando los imputados en la causa penal resultaren acusados simultáneamente por delitos comunes y delitos militares, será el juez penal ordinario quien deberá juzgar también estos últimos (…)”.
Por otra parte, La Sala Penal de este Máximo Tribunal, en decisión Nº 593, de fecha 17 de diciembre de 2002, ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 70, de fecha 15 de marzo de 1990, al establecer:
“(…) La Corte Suprema de Justicia sostuvo en casos similares (…) cuando un mismo hecho esté previsto como delito en el Código Penal y por derivación también esté previsto como tal en el Código de Justicia Militar, cada uno de dichos delitos mantiene su propia fisonomía, sin que haya de recurrirse para la aplicación de una u otra disposición a los fines de determinar la competencia a las normas doctrinales sobre conflicto aparente de leyes. No se trata de un problema de especialidad, sino de la determinación de la esfera de aplicación de cada una de dichas disposiciones penales. La disposición contenida en el Código de Justicia Militar no enerva ni impide la aplicación contenida en el Código Penal, porque la primera es derivada de la segunda (…) La jurisprudencia transcrita es aplicable al presente caso (…)”.

De las normas anteriormente transcritas, así como de los diversos criterios jurisprudenciales del más Alto Tribunal de la República, se puede evidenciar que la jurisdicción penal militar es competente para juzgar a los militares y civiles cuando cometan infracciones militares, por lo tanto se infiere con suficiente claridad que la naturaleza de la infracción es la que determina la competencia del asunto.

Es decir, tratándose de delitos comunes corresponderá su competencia a los tribunales ordinarios; si son infracciones de naturaleza militar, el conocimiento del caso deberá abrogarse a los tribunales militares y de verificarse la existencia de ilícitos conexos, como en el caso de delitos comunes y de naturaleza militar cuya competencia corresponda a distintas jurisdicciones, corresponderá el conocimiento de la causa a la jurisdicción ordinaria y ello en razón a lo previsto en el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vista y analizada la doctrina y la jurisprudencia, esta Alzada estima necesario analizar lo explanado por el Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, donde al respecto, señaló lo siguiente:
“(…)

(…) Ahora bien, con base a los razonamientos de hecho y de derecho este Tribunal Militar Primero de Control de Caracas, se declara competente para conocer de la presente causa, motivado a que la competencia de los tribunales militares se limita a conocer de aquellos delito de naturaleza militar, como en el caso en comento, el Ministerio Público precalificó el delito de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464, numeral 26 del Código Orgánico de Justicia Militar, conexo con el delito de SABOTEAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, todo ello de conformidad a lo consagrado tanto en el artículo 261 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concatenada relación a lo contenido en los artículos 74, 75 y 76 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe destacar que el quantum de la pena del delito de naturaleza militar, a saber el delito de TRAICIÓN A LA PATRIA, cuya pena puede ser la máxima permitida en nuestro país, de TREINTA (30) AÑOS; por tanto, esta juzgadora a petición de parte específicamente de la Defensa Privada, hace la aclaratoria de ley fundamentándose en los artículos antes descritos, todo ello a los fines de indicar el fundamento de ley, del cual hace uso este tribunal militar para declararse competente y pasar a conocer el caso en comento (...)”. (Sic)
Acotado lo anterior, observa este Alto Tribunal que en el presente caso el tribunal A quo acogió la precalificación de los delitos de TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 26 del Código Orgánico de Justicia Militar y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial de Delitos Informáticos, tomando como base los elementos de convicción y la precalificación jurídica acogida por el Ministerio Público Militar en la oportunidad respectiva y esta circunstancia fue suficiente para considerar que el conocimiento de la presente causa corresponde a esta jurisdicción militar.
Aunado a lo anterior, se aprecia que la Jueza Militar A quo fundamentó la decisión al pronunciarse con relación a su competencia, con referencia a la precalificación jurídica del Ministerio Publico Militar, pues cada uno de dichos delitos mantiene su propia fisonomía, y a criterio de la juzgadora encuadra el supuesto de hecho en la calificación jurídica contenida en la norma sustantiva penal militar, no se trata de un problema de especialidad, sino de la determinación de la esfera de aplicación de cada una de dichas disposiciones penales.
Con fundamento en los criterios jurisprudenciales arriba transcritos y con apego a lo previsto en la norma adjetiva penal, y lo establecido por el Tribunal Militar A quo considera esta alzada, que aclarada la competencia de los tribunales militares, y en caso de marras, la competencia de dicho Tribunal respecto a los delitos presuntamente cometidos, esta Corte Marcial para decidir observa que en cuanto a lo alegado por los recurrentes, debemos advertir que evidentemente la Jueza Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, decidió como un órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, por tanto, al ser director del proceso todo lo que está bajo su dirección debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo que al no verificarse los vicios delatados en el escrito recursivo y antes resueltos, en consecuencia, la razón no le asiste a los recurrentes, siendo lo ajustado a derecho declarar sin lugar la presente denuncia en este primer aspecto. Así se decide.
Y como segundo aspecto de la denuncia en cuestión, aluden los recurrentes en su escrito recursivo lo siguiente:
“(…) b.- del delito de Traición a la Patria previsto y sancionado en el Código de Justicia Militar.-

(…)

Obsérvese ciudadanos jueces que la imputación del delito de TRAICION A LA PATRIA nace de un acta policial suscrita por un funcionario policial que NO SABE NADA DE TECNOLOGIA NI DE SISTEMAS y que llega a esa conclusión luego de haber leído un Manual; algo simplemente inconcebible.

(…)

c.- Del delito de Sabotaje Electrónico.-

(…)

La ley no concibe la perfección del tipo penal a través de la acción negativa u omisión; pues lo que se castiga es cuando el infractor a través de un hacer pone en peligro los sistemas, datas o componentes; pero en modo alguno puede existir un sabotaje POR NO HACER; es decir NO EXISTE UN SABOTAJE POR OMISION (…)”.

Respecto a la denuncia anteriormente transcrita, esta Alzada ha sido conteste en reiteradas decisiones al establecer, que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia del mismo con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 086, de fecha 13 de junio de 2005, en relación a este punto indicó lo siguiente:
“(…) La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 313 numeral 2), es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal (…)”.

Por tal motivo, se debe señalar que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, es admitir la precalificación jurídica de unos hechos con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, lo cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos delictivos cuya investigación apenas comienza; inclusive dada la estructura del procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Adjetivo Penal puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.
En el caso de marras, dada que la calificación jurídica acogida por el A quo, fue el delito Militar de TRAICION A LA PATRIA, corresponde entonces a la jurisdicción Militar conocer de la presente causa.
En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada que en el caso bajo estudio, en cuanto al gravamen irreparable alegado por los defensores privados de los imputados de autos materializado, según su criterio, en vista que la causa se encuentra ante una jurisdicción incompetente en razón a la precalificación dada a los hechos; partiendo de la premisa de que esta figura procesal es entendida como “(…) aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal (…)” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pág. (196) (1981).

Al respecto, este Alto Tribunal observa que en el caso bajo estudio no se evidencia la figura procesal de gravamen irreparable delatada, por cuánto el supuesto perjuicio procesal invocado, de ser el caso, puede ser subsanado o reparado por una sentencia definitiva de la instancia, o por otras vías establecidas en la norma adjetiva o en leyes especiales referidas a la materia en litigio, igualmente, la precalificación jurídica admitida en esta fase del proceso es de modo provisional y la misma puede variar a lo largo del proceso, motivo por el cual la razón no le asiste a los recurrentes y lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia en su segundo aspecto. Así se decide.

En ese sentido y con fundamento en todo lo anteriormente explanado, concluye esta Corte de Apelaciones que no se aprecia en la recurrida transgresión de disposiciones constitucionales o legales, ni el vicio de falta de motivación delatado por los recurrentes que justifiquen la declaratoria de nulidad de la decisión recurrida, en consecuencia, debe declararse sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados KARLA TORRES LARA, ROXANA GOMEZ MARCANO, THAMELYS ANGELICA HERNANDEZ PLANAS, JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO y ANTONIO BARRIOS ABAD, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 76.144, 62.403, 76.209, 107.079 y 35.812, respectivamente, en su condición de defensores privados, contra el auto dictado el 07 de diciembre de 2016 y publicado el 28 de diciembre de 2016, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos VICTOR ALEJANDRO GAGO COUTY, titular de la cédula de identidad N° V- 9.969.825, GERALDINE FRANCIS ABREU CUMARIN, titular de la cédula de identidad N° V- 8.787.836, CLARION ADALBERTO SUAREZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° E- 81.731.974, JOSE MARIA MONTAÑEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 8.657.239 y LAURENTZI BILBAO RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 3.818.895, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 26 del Código Orgánico de Justicia Militar y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial de Delitos Informáticos. Así se declara.
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados KARLA TORRES LARA, ROXANA GOMEZ MARCANO, THAMELYS ANGELICA HERNANDEZ PLANAS, JERSON ALEJANDRO BELLO PINTO y ANTONIO BARRIOS ABAD, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 76.144, 62.403, 76.209, 107.079 y 35.812, respectivamente, en su carácter de Defensores Privados, contra la decisión dictada el 07 de diciembre de 2016 y publicada el 28 de diciembre de 2016 por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos VICTOR ALEJANDRO GAGO COUTY, titular de la cédula de identidad N° V- 9.969.825, GERALDINE FRANCIS ABREU CUMARIN, titular de la cédula de identidad N° V- 8.787.836, CLARION ADALBERTO SUAREZ LOPEZ, titular de la cédula de identidad N° E- 81.731.974, JOSE MARIA MONTAÑEZ RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 8.657.239 y LAURENTZI BILBAO RANGEL, titular de la cédula de identidad N° V- 3.818.895, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464 ordinal 26 del Código Orgánico de Justicia Militar y SABOTAJE O DAÑO A SISTEMA, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Especial de Delitos Informáticos . SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital. Asimismo, líbrese boleta de notificación a las partes y remítase mediante oficio dirigido al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Caracas, Distrito Capital y notifíquese al General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los quince (15) días del mes de febrero del 2017. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁENZ JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CORONEL CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R.MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, se remitió oficio dirigido al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, Caracas, Distrito Capital mediante N° CJPM-CM- 050-17; y se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 051-17

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE