REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 16 de febrero de 2.017 206º y 157º ASUNTO: FP02-U-2010-000026 SENTENCIA Nº PJ0662017000007 “Visto” los informes de las partes. Con motivo del recurso contencioso tributario, remitido mediante oficio Nº GRTI/RG/DJT/2010/937 de fecha 21 de abril de 2010, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuesto ante ese mismo órgano de forma subsidiaria al recurso jerárquico por el ciudadano Francisco Hamilton Fernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.523.245, en su carácter de Procurador General del Estado Bolívar, asistido por el Abogado Alfredo Alejandro Rivas Odremán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.107, contra la Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2006/63 de fecha 23 de mayo de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), suscrita por el ciudadano José Rafael Caraballo Guzmán. Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro en horas de despacho del día 23 de abril de 2010, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, dándosele entrada en fecha 26 de abril de 2010, y ordenándose a tal efecto, la practica de las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del referido recurso (folios 01 al 156) En fecha 27 de julio de 2016, se dijo vistos a los informes presentado por las partes, judicial del Fisco Nacional, dentro del lapso establecido en el artículo 281 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario de 2014, posteriormente se concedió el lapso de ocho (8) días para la presentación de las Observaciones de los informes de su contraparte, vencido éste se inició el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con los artículos 282 y 284 del mismo decreto (v. folio 409). En fecha 07 de octubre de 2010, la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Bolívar, presentó escrito de reforma del presente Recurso Contencioso Tributario (v. folios 173 al 183) -II- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS En fecha 25 de febrero de 2004, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), recibió recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Francisco Hamilton Fernández, titular de la cedula de identidad Nº V-8.523.245, así como documentos anexos ( v. folios 22 al 143) En fecha 23 de mayo de 2006, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), dictó Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2006/63 mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Francisco Hamilton Fernández, titular de la cedula de identidad Nº V-8.523.245, actuando en representación de la contribuyente PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO BOLIVAR. -III- ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE Que en fecha 20 de enero de 2004, se recibieron veinte planillas de liquidación y planillas de pago antes enumeradas basadas en la revisión realizada por la Administración Tributaria, por los montos de Impuesto sobre la renta retenidos y enterados, de dichas verificaciones se determinó el incumplimiento del deber formal establecido en el articulo 21 del reglamento de la Ley de ISLR en materia de retenciones, razón por la cual procedió a liquidar cada una de las planillas de liquidación y correspondiente planilla de pago, basado en lo establecido en los artículos 101 y 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 en lo atinente a la imposición de multas e intereses moratorios, ordenándole pagar y/o cancelar en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, dentro del plazo de 25 días hábiles contados a partir de la notificación de las planillas (20/01/04). Que en fecha 26 de mayo de 2006, se dictó Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2006-63, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana, declarando parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la representación de ese organismo y convalidando unilateralmente los actos administrativos contenidos en las Planillas de Liquidación (…) Que desde el inicio del procedimiento que dio origen a los actos administrativos impugnados, la administración tributaria incurrió en un error al determinar que la Procuraduría General del Estado Bolívar, es el sujeto pasivo en condición de Agente de Retención; siendo lo correcto, una vez determinada la existencia de un “enteramiento extemporáneo” de las retenciones practicadas por concepto de impuesto sobre la renta, instruir el correspondiente procedimiento al funcionario que en ese momento fungía como pagador, quien indefectiblemente era el responsable directo llamado por ley a realizar dichos enteramientos al Fisco Nacional. Que al momento de decidir el recurso jerárquico interpuesto por la representación de la Procuraduría General del Estado Bolívar, la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana optó por convalidar los referidos actos administrativos alegando la subsanación de un error material, cuando lo cierto es que existió un error en la interpretación del contenido y alcance de la normativa aplicable (…) Que los actos administrativos contenidos en las planillas de liquidación recurridas por medio del presente escrito, adolecen de vicios de nulidad absoluta, por lo que, estos resultaban en todo momento no subsanables ni sujetos a convalidación, ello en base a que la Administración Tributaria estaba obligada a abrir y sustanciar un nuevo procedimiento con la debida y oportuna notificación al funcionario ordenador de pagos, de conformidad con el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios procesales contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que el órgano procurador en defensa de los intereses patrimoniales procede a denunciar el error de derecho en que incurrió la Administración Tributaria cuando convalidó los Actos Administrativos contenidos en las Planillas de Liquidación supra identificadas, los cuales están viciados de nulidad absoluta, ya que la propia administración reconoce que la potestad sancionatoria recae sobre un particular, quien nunca estuvo a derecho, ni formo parte del procedimiento administrativo que dio origen a los Actos Administrativos objeto del presente recurso. -IV- PRUEBAS TRAÍDAS A JUICIO Copia certificada de Auto de Recepción de Recurso Nº 043-2004 de fecha 25 de febrero de 2004, emanado de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (v. folio 22, 1era pieza); Copia certificada de recurso jerárquico interpuesto ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (v. folios 23 al 30); Copia certificada de RIF (v. folio 31, 1era pieza); Copia certificada de cedula de identidad del ciudadano Hamilton Fernández Francisco José (v. folio 32, 1era pieza); Copia certificada de cedula de identidad del ciudadano Alfredo Alejandro Rivas Odremán y carnet de INPREABOGADO (v. folio 33, 1era pieza); Copia certificada de Demostración de cálculos de intereses en materia de Impuesto sobre la Renta, fecha de liquidación 16 de octubre de 2003 (v. folios 34 al 53, 1era pieza); Copia certificada de Actas Nros 19 y 20 del primer periodo de sesiones ordinarias del Consejo Legislativo del Estado Bolívar de fecha 12 de mayo de 2002 (v. folios 54 al 63, 1era pieza); Copias certificadas de Planillas de Liquidación, demostración de cálculos e intereses y planillas para pagar de fecha 16 de octubre de 2003 ( v. folios 64 al 143, 1era pieza); Copia certificada de Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2006/63 de fecha 23 de mayo de 2006, emanada la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (v. folios 04 al 21, 1era pieza). Vistos los documentos probatorios precedentemente descritos, este Juzgador en sintonía con el criterio de la Sala Constitucional en Sentencia Nº 1307, de fecha 22 de mayo de 2003, mediante la cual se dejó sentado que los actos emanados de la Administración Pública gozan de una presunción de veracidad y legitimidad, lo que es característico de la autenticidad; respecto a lo declarado por el funcionario en ejercicio de sus funciones, la cual puede ser desvirtuada o destruida por cualquier medio de prueba en contrario; dicho carácter auténtico deviene precisamente del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que constituyen documentos administrativos, pertenecientes a la tercera categoría de documentos públicos, que al no ser impugnados en forma alguna en el presente procedimiento, este Tribunal en consonancia con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por autorización expresa del artículo 280 del Código Orgánico Tributario de 2014, les otorga el valor probatorio que emana de los mismos. Así se decide.- -V- INFORMES DE LA REPUBLICA Sostiene la representación judicial del Fisco Nacional lo siguiente: Ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución signada con el alfanumérico GRTI/RG/DJT/2006/63 de fecha 23 de mayo de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana. Que las planillas de liquidación impugnadas, surgen con ocasión de la verificación efectuada por la Administración Tributaria, con relación al cumplimiento de los deberes formales de los Agentes de Retención, de conformidad con lo previsto en el Artículo 172 del Código Orgánico Tributario de 2001, procediéndose a la revisión de los montos de impuestos retenidos y enterados mediante las Planillas de pago Forma 13, determinándose que el recurrente en su condición de agente de retención enteró extemporáneamente los impuestos retenidos correspondientes a los periodos de enero a diciembre de 1998, de enero a abril y de junio a julio de 1999, hechos éstos que configuraron un incumplimiento de la norma tributaria contenida en el Articulo 21 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones ( Decreto Nº 1.808 de fecha 23/04/1997 publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.203 de fecha 12/05/1997, que establece: Articulo 21: “Los impuestos retenidos de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley y este Reglamento, deberán ser enterados en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro de los tres (3) primeros días hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectuó el pago o abono en cuenta, salvo los correspondientes a las ganancias fortuitas, que deberán ser enterados dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de haberse liquidado la operación y haberse retenido el impuesto correspondiente (…)” Que los impuestos retenidos fueron enterados fuera del plazo establecido, el incumplimiento del Agente de Retención, se subsume dentro del supuesto legal de incumplimiento de un deber formal, sancionado de conformidad con lo establecido en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994. Articulo 101. Los agentes de retención o de percepción que no enteraren en la receptoria de fondos las cantidades retenidas o percibidas, dentro de los lapsos establecidos por la ley o en los reglamentos, serán penados con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) mensual de los tributos retenidos o percibidos, hasta un máximo de tres (3) veces el monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la responsabilidad civil” Que la contribuyente en su condición de Agente de Retención al no enterar el tributo retenido dentro del plazo establecido en el Decreto Reglamentario mencionado, hace surgir de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria la obligación de pagar intereses moratorios, los cuales se computan a partir de la fecha de vencimiento del término establecido para enterar el tributo retenido en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, hasta la fecha efectiva de su cancelación. Que la Administración Tributaria desestima impertinente el alegato del recurrente, mediante el cual pretende excepcionarse de las sanciones y los intereses moratorios que le han sido aplicados. Que en relación con el argumento de la contribuyente referido a la aplicación de la multa prevista en el artículo 101 del COT, se aplicó al punto máximo establecido en la norma, sin demostrar las circunstancias agravantes previstas en el articulo 85 del mismo código (…) Que la sanción establecida en el articulo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, se refiere al tipo de sanción que excluye la posibilidad de graduar la sanción valorando atenuantes y agravantes, es decir, se trata de un porcentaje que se fijó con base en el instituto penal del delito continuado que presupone un aumento de la pena por las varias violaciones de la misma disposición legal, independientemente de que su comisión se hay producido en diferentes fechas. Cabe destacar que la aplicación de este tipo de sanciones hace presumir la existencia de culpabilidad, que traslada al imputado la carga de probar causas que excluyan la aplicación de la pena y no que las atenúen o agraven, por tales razones se desestima el alegato de atenuante. Que en relación al alegato de imposición de multas, se acogen a lo previsto en el Artículo 113 del COT (2001) en la parte que expresa que la multa será aplicable por cada mes de retraso en su enteramiento (…). Que en las planillas de liquidación impugnadas, los periodos sancionados corresponden a los ejercicios 1998 y 1999, en consecuencia, la base legal sancionatoria aplicable por el incumplimiento del deber formal de enterar dentro del lapso legal los montos retenidos en materia de Impuesto Sobre la Renta, es la norma sancionatoria contenida en el Articulo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, y no la norma contenida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario vigente. Que la Administración Tributaria realizó sus actuaciones ajustadas a derecho y que la contribuyente incurrió en el ilícito formal de enterar desde enero a diciembre de 1998, de enero a abril y de junio a julio de 1999. -V- INFORMES DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO BOLIVAR Sostiene la representación judicial de la parte recurrente: • La parte recurrente alegó en su Capitulo II textualmente la opinión de la Republica en los informes presentados por el SENIAT en fecha 04 de julio de 2014. • En su capitulo III, señaló textualmente extracto de la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 13 de enero de 2016, en relación a la reposición de la causa al estado de presentación de informes. • En su capitulo IV, señaló textualmente los argumentos presentados por ellos en su escrito recursivo. -VI- MOTIVACIONES PARA DECIDIR El asunto a debatir en la presente causa refiere a las Planillas de Liquidación Formas 901 y sus respectivas Planillas de pago (liquidación) Forma 9, fechadas 16 de octubre de 2003 y notificadas en fecha 20 de enero de 2004, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado Aduanera y Tributaria (SENIAT), en contra de la Procuraduría General del Estado Bolívar en su condición de Agente de Retención en materia de impuesto sobre la renta (multa e intereses), correspondientes a los periodos fiscales que van desde el 01/01/98 al 31/12/98, 01/01/98 al 31/12/98 y 01/01/99 al 31/07/99 respectivamente, por un monto total de TREINTA Y TRES MILLONES CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 33.112.245,92), las cuales fueron recurridas mediante escrito contentivo de Recurso Jerárquico fechado 25 de febrero de 2014 y subsidiariamente el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano FRANCISCO HAMILTON FERNÁNDEZ, identificado con la cédula personal número V-8.523.245, actuando en su carácter de Procurador General del Estado Bolívar, debidamente asistido por el abogado ALFREDO ALEJANDRO RIVAS ODREMAN, titular de la cédula de identidad N° V-8.527.293, inscrito en el inpreabogado bajo el número 51.107, e0l cual fue declarado Parcialmente con lugar, mediante acto administrativo Resolución Recurso Jerárquico fechado 23 de mayo de 2008, y en consecuencia la Administración Tributaria CONVALIDA los actos administrativos contenidos en la planilla de liquidación relacionada en su dispositiva, ordenándose la emisión de las citadas planillas ahora, en nombre del funcionario quien actuó como Agente de Retención, en su oportunidad, ciudadano Fidel José Azuaje, inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el alfanumérico V-08943633-4, por los montos y conceptos allí discriminados, ordenándose igualmente su debida notificación a los fines de que pague inmediatamente las planillas de pago citadas en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales. De igual forma se ordenó la remisión del presente asunto para el conocimiento este tribunal con el objeto de dilucidar la pretensión de la parte accionante. Al originarse los Ilícitos de Deberes Formales para efectos del Impuesto Sobre La Renta, ocurre una serie de procedimientos aplicados por la Administración Tributaria, entre los cuales están el cálculo y aplicación de las multas correspondientes. Aclarando que todos estos procedimientos están amparados en las leyes correspondientes, lo cual obliga a los infractores a cumplir con las disposiciones impuesta por el SENIAT. Por otra parte una vez que se realiza la operación de sancionar a los infractores, los documentos utilizados o requeridos se deben organizar y controlar de modo que quede una constancia histórica del procedimiento llevado a cabo en esas ocasiones. En este sentido debemos aclarar que el Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones, constituye un tributo caracterizado por hacer surgir obligaciones pecuniarias en favor del acreedor tributario regido por Derecho público. No requiere contraprestación directa por parte de la Administración, y surge exclusivamente como consecuencia de la capacidad económica del contribuyente. De esta manera, se puede definir la figura tributaria como una exacción pecuniaria forzosa para los que están en el hecho imponible, que se practica sobre enriquecimientos netos o también sobre rentas brutas o ingresos brutos, pues la retención es solo un anticipo, parcial o total, del correspondiente impuesto y no es, técnicamente, el pago del impuesto, pues el impuesto sobre la renta no grava ingresos brutos o rentas brutas sino enriquecimientos netos. Todo impuesto define un tipo impositivo, o valor generalmente porcentual que aplicado sobre una base imponible resulta en una liquidación, o importe específico que el contribuyente que se ajuste al supuesto del impuesto está obligado a satisfacer al órgano administrativo competente. En este orden de ideas, es importante tener claro el concepto de Agente de Retención en entidades de carácter público e institutos oficiales autónomos, entendido por este al encargado de retener el impuesto, como un anticipo que se hace, para que el pago no se haga muy fuerte luego, que normalmente recae sobre el sujeto que por funciones públicas o privadas intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar pagos directos o indirectos y, en lo que respecta a este punto, se considera como agente de retención no al organismo público sino al funcionario de mayor categoría ordenador del pago, quien será la persona responsable de los impuestos dejados de retener o enterar, salvo que en la orden de pago que se efectúe la correspondiente retención del impuesto y subsiguiente pago en un Oficina Receptora de Fondos Nacionales, caso en el cual con respecto a este último, el agente de retención será el funcionario responsable de materializar el pago. Sino se practica la retención, el funcionario ordenador del pago de su propio peculio y no del erario público, deberá pagar la multa equivalente a otro tanto del tributo dejado de percibir, sin perjuicio de que también responda civilmente. Ello así, el funcionario de mayor jerarquía ordenador del pago puede trasladar esa responsabilidad, como agente de retención, al funcionario pagador cuando en la respectiva orden de pago haya dispuesto efectuar la correspondiente retención del impuesto y pago al Fisco Nacional. Así, el funcionario pagador será normalmente autorizado por el organismo público mediante acto delegatorio para ejercer esas funciones, quien materialmente efectúa el pago, y por ende, debe retener el pago. De igual modo, debemos resaltar dentro de los deberes de los agentes de retención y de percepción su obligación al cumplimiento de los deberes formales ya que, cuando estos no den cumplimiento a sus obligaciones legales por no enterar en la receptoría de fondos las cantidades retenidas o percibidas dentro de los lapso previstos en la Ley, serán penados con multa equivalente al veinte por ciento mensual de los tributos retenidos o percibidos y enterados hasta un monto de dos veces el monto de dichos tributos. De lo antes narrado, se hace necesario por parte de este Tribunal, establecer dentro del acervo probatorio aportado a los autos, si durante el procedimiento administrativo llevado a cabo por el SENIAT, si hubo o no incumplimiento de los deberes formales por parte de la Procuraduría General del Estado Bolívar y, en caso de ello, determinar sobre quien recaería la responsabilidad en caso de incumplimiento de los deberes formales por alguno de sus funcionarios obligados a ello, si es sobre el ciudadano Procurador como funcionario de mas alto rango dentro del organismo, o si efectivamente existe acto administrativo delegatorio sobre el funcionario Fidel José Azuaje, inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el alfanumérico V-08943633-4, para retener y enterar dentro de los plazos previstos en la ley de la materia, por los montos y conceptos allí discriminados. Que permitan al sentenciador determinar sobre quien recaerá la responsabilidad dada la verificación de la ausencia o no durante el contradictorio administrativo de tal acto delegatorio conforme al artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta Parágrafo 3°; además de revisar si la Administración Tributaria aplicó en igualdad de condiciones dentro del iter administrativo un debido procedimiento administrativo conforme a los principios constitucionales de la prueba en el procedimiento administrativo tributario llevado a cabo, en atención al artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, donde se consagra el derecho al debido proceso y el derecho de defensa, privilegiando la aplicación de los principios constitucionales de la prueba y el cumplimiento sobre derechos de ambas partes. Así las cosas, debemos señalar que se vulnera el debido proceso en la medida en que no exista un procedimiento conforme a la Ley y además, que las pruebas que se practiquen por parte de la administración en sede administrativa-tributaria, lo sean sin la fundamentación resolutoria que las decrete o de su debida consignación por la parte interesada en desvirtuar el procedimiento levantado al efecto, contrariando el espíritu propósito y razón de la letra de la ley, durante el lapso probatorio. Esto en desarrollo de los principios de publicidad y contradicción de la prueba, donde la garantía del traslado al contribuyente permite a este ejercer de manera plena el derecho constitucional de defensa y debido proceso, en el entendido que busca que la administración no expida actos fundamentados en pruebas arbitrarias produciendo actos administrativos contrarios a derecho incluso por desviación de poder sancionables en conformidad con el artículo 259 constitucional. De allí que, el deber ser primordial durante el procedimiento es “poner en conocimiento toda prueba” y no menos importante “trasladar la prueba en todos los casos” de las diligencias de inspección tributaria, contable, peritaje, testimonio, lo cual garantiza la debida transparencia y que las respuestas quedaran de manera fiel, en cumplimiento de los principios de confianza legítima y lealtad procesal. En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular. Este elemento (la motivación) también forma parte de los derechos analizados, por cuanto es inherente al debido proceso que toda decisión –judicial o administrativa- debe estar precedida de las razones de hecho y derecho, debidamente constatables en su procedimiento correspondiente, que permitan conocer las causas que dieron origen al acto administrativo o a la conclusión arrojada en la sentencia judicial. Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En este orden de ideas, aprecia este tribunal, que dentro de las pruebas promovidas por las partes no se observa acto administrativo delegatorio emanado de la Procuraduría General del Estado Bolívar, dirigido al ciudadano Fidel José Azuaje, inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el alfanumérico V-08943633-4, que permitiese al tribunal determinar si efectivamente este funcionario se encontraba investido de tales funciones y obligaciones, para que la Administración Tributaria dedujese que era el funcionario obligado al cumplimiento de tales deberes formales de enterar las retenciones o percepciones al SENIAT, conforme a la letra de la Ley de la materia. En este sentido, debemos señalar que la propia ley del Estatuto de la Función Pública establece que dentro de los derechos de los funcionarios públicos se encuentra el deber de informales cuales son sus derechos y obligaciones a los fines de que los mismos se tengan por enterado de cuales son sus funciones, y ello los hace acreedores de derechos y obligaciones, por lo que si aceptan son responsables en el cargo del ejercicio de sus funciones públicas, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 22 de la ley citada donde se establece que todo funcionario o funcionaria público tendrá derecho, al incorporarse al cargo, a ser informado por su superior inmediato acerca de los fines, organización y funcionamiento de la unidad administrativa correspondiente y de las atribuciones, deberes y responsabilidades que le incumben, y ello tampoco consta en los autos promovidos por la Procuraduría en descargo de su solicitud de Recurso Jerárquico, máxime cuando su actuación compromete su responsabilidad en el servicio. En definitiva, se tiene que se transgrede el derecho de defensa al contribuyente en la medida que no tenga la oportunidad de conocer el asunto que se le imputa y asistir a conocer la prueba en su contra, amén de la presunción de inocencia como elemento del derecho al debido proceso legal previsto en el artículo 49 constitucional, por el cual se garantiza al administrado que bajo ninguna circunstancia se precalifique su culpabilidad mediante cualquier acto sin que exista una debida sustanciación y como se aprecia en el presente procedimiento de Verificación tributaria en contra de la Procuraduría General del Estado Bolívar, donde solo en la dispositiva del acto administrativo NGRTI/RG/DJT/2006.63, “Resolución Recurso Jerárquico”, aparece por vez primera el nombre del funcionario sobre quien recae la sanción, sin que este interviniese en el contradictorio administrativo por no habérsele notificado del mismo para su defensa, sino que cuando se resolvió declarar parcialmente con lugar el recurso jerárquico interpuesto por el ciudadano Francisco Hamilton Fernández, actuando en representación de la Procuraduría General del Estado Bolívar y CONVALIDA los actos administrativos contenidos en la Planillas de Liquidación objeto de impugnación, es que se determina en este nuevo acto, recurrido por la representación de la Procuraduría General del Estado Bolívar, la culpabilidad del ciudadano Fidel José Azuaje, inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el alfanumérico V-08943633-4, por los montos y conceptos allí discriminados, ordenándose igualmente su debida notificación a los fines de que pague inmediatamente las planillas de pago citadas en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, ante su incumplimiento del deber formal de enterar dentro del lapso legal los montos retenidos en materia de impuesto sobre la renta. De igual forma se ordenó la remisión del presente asunto para el conocimiento este tribunal con el objeto de dilucidar la pretensión de la parte accionante, sin la existencia en el expediente de procedimiento alguno que le permitiese al ciudadano Fidel José Azuaje el conocimiento de los hechos suscitados en franca violación a un debido procedimiento administrativo y violación de presunción de inocencia y sin la constancia en autos del requerimiento expreso del artículo 12 del Reglamento Parcial De La Ley De Impuesto Sobre La Renta en materia de Retenciones, Decreto Numero 1.808, Gaceta Oficial Numero 36.203, fechada 12 de mayo de 1997, por cuanto no consta en el expediente administrativo tal orden de pago impartida al funcionario Fidel José Azuaje, lo cual lo excepciona de responsabilidad al violentar el SENIAT con su decisión convalidatoria, la regla de la presunción de inocencia que exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir, que sean legítimas. En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y, por la otra la de la culpabilidad, esto es, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Así se declara. Por otra parte, respecto a lo señalado por la representación de la Procuraduría en sus varios escritos de defensa sobre la admisión de los hechos configura confesión espontánea al reconocer que efectivamente hubo un enteramiento extemporáneo de las retenciones practicadas por concepto de impuesto sobre la renta, (folios 26 y 403) y señalan expresamente que el SENIAT ha debido instruir el correspondiente procedimiento al funcionario que en ese momento fungía como pagador, quien indefectiblemente era el responsable directo llamado por ley a realizar dichos enteramientos al Fisco Nacional. En consecuencia, al aceptar la admisión de los hechos, este tribunal considera que existe una deuda a favor del SENIAT la cual hay que cumplir conforme al artículo 172 del Código Orgánico Tributario, pero con la salvedad de que efectivamente el procedimiento seguido por la Administración Tributaria recayó sobre un particular que no formó parte del procedimiento, sino que mediante una convalidación también errada fue condenado al pago, producto de un procedimiento administrativo irrito porque jamás fue notificado del acto inicial, ni participó como imputado, ni conoció de los hechos que le condenan, ni tuvo acceso al expediente administrativo, no formó parte del contradictorio de un procedimiento llevado a sus espaldas y del cual resulto condenado a un pago sin saber porqué, desconociéndosele arbitrariamente su derecho a la defensa; a ser notificado de los cargos que se le imputan; de acceder a las pruebas y a disponer del tiempo y de los medios adecuados para rebatir tales imputaciones; a la presunción de inocencia; a ser juzgado por los jueces o funcionarios competentes según la Ley; a no ser forzado a confesar en su contra o de sus parientes; y a no ser sometido a juicio o a procedimientos sancionatorios dos (2) veces, en razón de los mismos hechos. Así, en reiteradas oportunidades este tribunal ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana, aplicables, en consecuencia, a cualquier clase de procedimientos, incluidas las relaciones entre la Administración Pública, en sus distintos niveles y, los particulares que con ella se relacionan, de allí la nulidad del acto administrativo tributario que se imputa de conformidad con el articulo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo ante la evidente ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, que coloca en evidencia una trasgresión grosera de la ley. Así se decide. Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con competencia en la Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, anula todas las actuaciones efectuadas por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Guayana tendientes al pago de TREINTA Y TRES MILLONES CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 33.112.245,92), por parte de la Procuraduría General del Estado Bolívar, producto de la verificación efectuada por la Administración Tributaria cuyo monto consta en la Planillas de de Liquidación impugnadas, que por constituir el fondo de lo planteado este tribunal se exime de revisar o pronunciarse ante la evidente violación de las formalidades seguidas durante el procedimiento administrativo de primer grado cuyo monto deberá ser debatido en otro proceso, una vez saneado el debido procedimiento administrativo al cual se repone la presente causa. Así se decide. -VII- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara Parcialmente Con Lugar el presente Recurso Contencioso Tributario remitido mediante oficio Nº GRTI/RG/DJT/2010/937 de fecha 21 de abril de 2010, por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), interpuesto ante ese mismo órgano de forma subsidiaria al recurso jerárquico por el ciudadano Francisco Hamilton Fernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.523.245, en su carácter de Procurador General del Estado Bolívar, asistido por el Abogado Alfredo Alejandro Rivas Odremán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51.107, contra la Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2006/63 de fecha 23 de mayo de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), suscrita por el ciudadano José Rafael Caraballo Guzmán, y como consecuencia de la presente Decisión se ordena: PRIMERO: Se ANULA la Resolución Nº GRTI/RG/DJT/2006/63 de fecha 23 de mayo de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los términos aquí determinados.- SEGUNDO: Se ORDENA la remisión de la totalidad del presente asunto a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en virtud de la reposición de la causa a los fines de una nueva fiscalización tomando en consideración lo aquí explanado y así determinar con exactitud el contribuyente responsable. TERCERO: No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo., y así también así declara.- CUARTO: Se ordena la notificación de los ciudadanos Procurador General del Estado Bolívar y al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT). Líbrense las correspondientes notificaciones. Se advierte a la partes que, de conformidad con el aparte único del artículo 278 del Código Orgánico Tributario la presente Sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial al ciudadano Procurador General de la República. Líbrense oficios y boletas de notificación. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, a los dieciséis (16) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO ABOG. FRANCISCO G. AMONI V. LA SECRETARIA ABOG. MAIRA A. LEZAMA R. En esta misma fecha, siendo las nueve y quince de la mañana (09:15 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662017000007 LA SECRETARIA ABOG. MAIRA A. LEZAMA R. FGAV/Malr/kagv.-