Expediente: CJPM-TM3J-012-2016 Sentencia Condenatoria No. 001/2017 TRIBUNAL: Jueces: Coronel Jorge Luis Quevedo Martínez Presidente Teniente Coronel José Coromoto Barreto Canciller Mayor Luis Enrique Yépez Silva Relator Secretaria Judicial: Primer Teniente Endrina Manuela Álvarez Alvarado PARTES: Fiscales: Teniente de Fragata Manuel Barrera González y Primer Teniente Isabel María García Villalobos, en representación de la Fiscal Militar Vigésima con Competencia Nacional. Victima (S): Fuerza Armada Nacional Bolivariana y el Estado Venezolano. Acusado (S): Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958. Delito (S): Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar; Cobardía, previsto y sancionado en el artículo 561 eiusdem y Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565 ídem. Defensa Técnica: Primer Teniente Jhosdu Cercado González, Defensor Público de Procesados Militares de Maracaibo y Abogado Alberto José Dos Santos González, IPSA N° 44.846. Presentada como fue la acusación por el Mayor Silvio Enrique Tortabu Machado, actuando en su carácter de Fiscal Militar Vigésimo con competencia Nacional, en fecha 01 de Febrero de 2016, ante el Juzgado Militar Décimo de Control del Circuito Judicial Penal Militar, a cargo de la Juez Teniente de Fragata Ana Isabel Méndez Ramírez, mediante la cual, el referido Representante del Ministerio Público Militar, imputó a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958 , quienes son plaza del 102 Grupo de Caballería Mecanizado “ G/J. Francisco Esteban Gómez”, por la presunta comisión de los delitos de naturaleza militar Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar; y Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 561 ídem. Ahora bien, en fecha 10 de mayo de 2016, se celebró la Audiencia Preliminar en el Juzgado Militar Decimo de Control, a cargo del Teniente Coronel Yoffer Javier Chacón Ramírez, en la cual, el Fiscal Militar manifestó que los acusados en el presente caso son responsables del delito de Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar; y contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 561 eiusdem. Al termino de dicha Audiencia Preliminar, el referido Juzgado en funciones de Control, admitió totalmente la acusación interpuesta por la Fiscalía Militar, acogió la calificación jurídica dada a los hechos, asimismo admitió totalmente las pruebas promovidas por el Fiscal Militar y por la defensa. Por último, consideró procedente abrir Juicio Oral y Público. Posteriormente, en fecha ocho (8) de noviembre de 2016, se constituyó este Tribunal Militar Tercero de Juicio, una vez efectuado dicho trámite procesal en fecha trece (13) de Diciembre de 2016, se dio inicio al Juicio Oral y Público en el presente proceso penal, que concluyó en fecha treinta y uno (31) de enero de 2017 con el pronunciamiento de la parte Dispositiva, acogiéndose al lapso para la publicación del extenso de la sentencia, que estando dentro del de dicho lapso, este Tribunal Militar Tercero de Juicio, pasa a dictar la misma en los siguientes términos: I Enunciación de los hechos De acuerdo a la acusación interpuesta por la representación Fiscal ejerciendo la acción penal en nombre del Estado Venezolano, según el artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal, el hecho objeto del proceso es el siguiente: “En fecha 12 de Octubre de 2015, el ciudadano Sub Comisario Victor E. Alvarez C., quien se desempeña como Jefe de la Base de Contrainteligencia Militar N° 27 con sede en Maracaibo, Estado Zulia, dejo constancia en Acta Policial N° 065/15, de procedimiento policial practicado en cumplimiento de instrucciones giradas por el ciudadano General de Brigada Carlos Alberto Santeliz Bastidas, Comandante de la Región de Contrainteligencia Militar N° 01 (Occidente) y previa notificación al General de División Tito Urbano Melean, Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral Zulia y al General de División Carlos Rafael Suarez Medina, como Autoridad Única de la Zona Militar 3 del Estado Zulia, oficializado a través de la Gaceta Oficial N° 40.741, según la cual se ejecuta seguimiento a efectivos militares que se encuentran desplegados en las diferentes unidades militares acantonadas en los Municipios Mara, Almirante Padilla y Guajira, considerados “ personas de interés operativo” (PIO) en las labores de contrainteligencia e investigación desplegadas por el referido organismo, toda vez que la elevada incidencia de hechos delictivos en los municipios afectados por el mencionado Estado de Excepción, pudiera inferirse válidamente sobre la participación de personal militar en actividades irregulares que menoscaban la seguridad de la nación y en detrimento de las disposiciones decretadas para las zonas fronterizas por el ciudadano Nicolás Maduro Moros, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Gaceta Oficial N° 40.740, de fecha 07 de Septiembre de 2015 el cual ordena el Estado de Excepción en los Municipios Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia. En vista de esa situación, la Base de Contrainteligencia Militar N° 27 ( Maracaibo), a través de labores de contrainteligencia, y de conformidad con lo en el Decreto N° 1950, donde se restringen los derechos establecido en los artículos 47, 48, 50, 53, 68 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, efectuó la interceptación de llamadas telefónicas, mediante el empleo de equipos de comunicación provistos por el Estado venezolano a la Dirección General de Contrainteligencia Militar, a los teléfonos celulares signado con los números: 0416-2287622, correspondiente al TTE. FRANCISCO RAFAEL ADJUNTA, C.I V- 15.777.958; y, 0426-5643959, línea asignada al PTTE RUFO ANTONIO HERNANDEZ RAMIREZ, C.I V- 18.209.493; y los números 04124287646; 04167636544; y 0426-8585412, abonados correspondientes titulares cuya identificación plena y posible participación en los hechos se investiga. El procedimiento de interceptación, a cargo del Sub Comisario de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM) Víctor Álvarez, especialista en el área, se efectuó los días 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana y 02:50 horas de la tarde; 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana y a la 01:22 horas de la tarde; y el 11 de Octubre de 2015, a las 03:20 horas de la tarde y a las 03:30 horas de la tarde. Se pudo determinar que en las conversaciones obtenidas de la interceptación telefónica practicada a los dos efectivos militares anteriormente mencionados, hoy acusados, ambos plazas del 102 Grupo de Caballería Motorizada “ GJ Francisco Esteban Gómez”, con sede en Cojoro, Municipio Guajira del Estado Zulia, se encuentran plenamente incursos en hechos punibles de naturaleza penal militar. En este sentido, esta Representación Fiscal obtuvo, anexo al Acta Policial antes descrita, un (01) dispositivo de almacenamiento de datos del comúnmente denominado disco compacto o CD, marca “Princo Budget”, de cuya reproducción de contenido se obtienen seis (06) grabaciones de voz, de las cuales en cuatro (04) de las mismas se destaca la participación de los imputados de autos, conversando mediante llamadas telefónicas, de acuerdo a la siguiente transcripción: En fecha 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana, fue interceptada la primera llamada telefónica donde ambos profesionales militares sostienen una conversación en los siguientes términos: Tte. Francisco Adjunta: Alo… Pte. Rufo Hernández: Tanqueee… Tte. .Francisco Adjunta: Que paso mi teniente, como está por ahí? Pte. Rufo Hernández: Coño, aquí, en la oficina, dime… Tte. Francisco Adjunta: mire, mire, lo que ocurrió mi teniente, sabe que yo le mande treinta y cinco mil a la gente, ¿oíste? Pte. Rufo Hernández: aja… Tte. Francisco Adjunta: para que le dieran mil a cada soldado y seis mil a cada profesional… Pte. Rufo Hernández: Aja, aja… Tte. .Francisco Adjunta: Entonces vino un soldado y que grabo un video… Pte. Rufo Hernández: Aja, aja… Tte. .Francisco Adjunta: Y entonces el soldado después se me presento allá, y que quería cincuenta mil ¿alo? Pte. Rufo Hernández: dime, dime… Tte. .Francisco Adjunta: el soldado se me presento allá, donde esta yo sentado y me dijo que quería cincuenta mil bolívares o si no iba a pasar la novedad. Pte. Rufo Hernández: aja, ¿y que paso? Tte. .Francisco Adjunta: No, yo le di los cincuenta mil bolos. Pte. Rufo Hernández: ¿cómo? Tte. .Francisco Adjunta: Yo le di los cincuenta mil. Pte. Rufo Hernández: aja… Tte. .Francisco Adjunta: ya se los llevo. Pte. Rufo Hernández: ah, ¿ya se los dio? Tte. .Francisco Adjunta: Ya se los di, ¿cincuenta mil bolos es lo que queréis tú?; bueno, que me des cincuenta mil para borrar el video y yo lo borro, ah bueno, borro el video, tome cincuenta mil chamo, échele bola hijo, tu eres bueno carajito, mas nada. Pte. Rufo Hernández: aja! Pero lo borro, ah bueno, ah bueno, déjalo quieto, tranquilo que la justicia se encarga de él. Tte. .Francisco Adjunta: tiene que encargarse bien, de troncharse, de destruirlo por otro lado. Pte. Rufo Hernández: no, no, no, tranquilo, normal, yo no sé nada. Tte. .Francisco Adjunta: dele bye Pte. Rufo Hernández: dale tanque. Posteriormente, al día siguiente, 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana, los referidos Primer Teniente RUFO HERNANDEZ y Teniente Francisco Adjunta, conversan telefónicamente manifestándose lo siguiente: Pte. Rufo Hernández: Dime Tte. .Francisco Adjunta: mire mi teniente le voy hablar claro, lo que está pasando con la cuestión de las lucas. Mire lo que me ha pasado, por ejemplo, a este chamo lo agarraron a pies, al este del negron y le quito trecientos mil bolos al Yafi, entonces el tipo dijo no, se tiro al piso ahí, que no tenía plata pa pagarla y vaina, entonces lo corrí de aquí, que no iba a trabajar más nunca aquí, hasta que pagara. Pte. Rufo Hernández: Aja!, pero escúchame hermano, aja!, aja! Tte. .Francisco Adjunta: Aja… Pte. Rufo Hernández: pero yo no tengo nada que ver en esos problemas hermano, tu me dijiste que eso ayer ya estaba listo! Tte. .Francisco Adjunta: claro, porque mi teniente, ¿ le digo cuanto le he dado a cada soldado? Mi teniente, doce mil bolos es lo que han hecho, entonces me da paja quitarle seis mil bolos a cada soldado, entonces les digo démelo lo del comando para dárselo a Rivas y que Rivas me lo de a mí. Rivas me dio dieciocho mil quinientos, los carajitos se reunieron diez mil bolos, y yo bueno, chamo, demen esos diez mil bolos y lo demás que lo está. Pte. Rufo Hernández: si tu no me hubieras dicho eso compadre, yo no hubiera mandado a traer nada, que son quince millones de bolívares del directv, hermano. Tte. .Francisco Adjunta: uuumm DIRECTV Pte. Rufo Hernández: y ya está pago esa mierda y ya lo traen por ahí también hermano, porque yo te lo dije a ti, yo si tengo palabra. Tte. .Francisco Adjunta: Ahh bueno, pero es que yo le puedo poner los cinco mil bolos mi Teniente, yo no tengo novedad, pero es que usted está como pidiendo bastante, cuando los muchachos nooo, aquí no se ha hecho nada. Pte. Rufo Hernández: ¿Bastante compadre?, ¿ qué vas a decir de esa mierda si han trabajado como cinco días?, ¿ qué bastante?. Tte. .Francisco Adjunta: Es que no han hecho las lucas Pte. Rufo Hernández: ¿Qué bastante?, ¿Qué bastante va estar pidiendo uno?, si yo no estoy molestando. Tte. .Francisco Adjunta: Noo mi Teniente Pte. Rufo Hernández: No es así, es así compadre, si quieres deja esa mierda así compadre. Hablamos, hablamos, ya me hiciste arrechar. Tte. .Francisco Adjunta: dele pues Pte. Rufo Hernández: ¿Tú crees que yo no he estado allí compadre? Tte. .Francisco Adjunta: Bueno, dele, si usted dice. Pte. Rufo Hernández: Ahh todavía te dije, si, si, dale tranquilo, yo le hecho bolas a las vergas. Tte. .Francisco Adjunta: claro, pero coño… Pte. Rufo Hernández: Y mira con lo que sales, no compadre a mi no me gusta la comiquita y menos el fantasmeo, diga lo que es, si no, no es, entonces tu sales con una vaina ahí, que yo que yo, que yo que tú, que tal, entonces yo procedo y mira lo que sale. Tte. .Francisco Adjunta: Es que yo puedo reunir los quince mil bolos, poniendo cinco mil míos y le quito dos mil a cada soldado, entiende, pero es que no le puedo quitar seis mil al soldado cuando el soldado lo que han hecho son doce mil bolívares, yo lo veo injusto. Pte. Rufo Hernández: Reúne esa verga, reúne esa verga, ya me hiciste arrechar Tte. .Francisco Adjunta: Ah… Fecha 11 de Octubre de 2015, a las 15:20 horas, se intercepto llamada telefónica con la siguiente conversación entre el Primer Teniente RUFO HERNANDEZ y un ciudadano, presunto contrabandista, alias “NEGRO”: Pte. Rufo Hernández: Alo, ¿negro? Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: Mira compadre, ¿sabe quién le habla? Negro: Aja… Pte. Rufo Hernández: Le habla el Primer Teniente Hernández, ¿ oyo? Negro: Aja… Pte. Rufo Hernández: Mira compadre, ¿Cómo es esa guevonada que tu estas cobrando allá abajo? Negro: yo te pude… Yo te he podido llevar la plata de ayer son ocho carros Pte. Rufo Hernández: Escúchame Negro, escúchame negro, negro… Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: ¿Tu desde cuanto días estas cobrando alla abajo? Negro: Desde ayer, ayer me instale, el día de ayer Pte. Rufo Hernández: Aja, ¿Cuántos días estabas trabajando alla abajo? Negro: Yo estoy ahorita, es aquí en el día Pte. Rufo Hernández: ¿Cuántos días llevas tu alla? Negro: Dos días, ya con esta Pte. Rufo Hernández: ¿Dos días, dos días? Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: ¿y los otros días? Negro: Trabajo fue Darwin con esa gente. Pte. Rufo Hernández: Dígame, dígame, ¿Darwin con quien más trabajo? Negro: Con Edgar. No, yo tengo los cobres de los dos días, del dia de ayer son ocho carros y ahorita no hay nada ahí. Pte. Rufo Hernández: Aja, ¿y a quien se los va a llevar? Negro: Bueno al que este en la base Pte. Rufo Hernández: Aja, pero ya va, ¿a quién se los va a llevar, a quién?, ¿a quién?, porque tú estás hablando con el Primer Teniente Hernández, Negro. Negro: Eehhhh, aja, pero mira, el que estaba en la base, pero yo hable con este, ¿Cómo es que se llama el?, con Elio, Elio Fernández que me dijo que lo llevara a Amunol. Pte. Rufo Hernández: Aja, el de Elias Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: Pero entonces mira, ¿Cómo estás haciendo con el que está en laguna? Negro: Bueno el dijo, tu sabes que ellos entraron para allá, para la laguna, entonces el que está en laguna, me dijo, no dale… Pte. Rufo Hernández: Aja pero yo te quiero hablar Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: Darwin y Edgar, le han entregado cobres a Adjunta? Negro: ¡ Adjuntaa! Ese mismo que me dijo, ¡Adjunta! Pte. Rufo Hernández: Ah, pero ustedes le han entregado los cobres a el verdad? Negro: No yo no le he entregado lo del dia a el, yo no le he entregado. Pte. Rufo Hernández: Los demás días, los demás días… Negro: Los demás días, esteee, de ante noche se los entrego fue Edgar y este chamo, ¿Cómo es que se llama? Pte. Rufo Hernández: ¿Darwin? Negro: Darwin!, Ajaa… Pte. Rufo Hernández: Envíame los números de ellos, pa yo llámalos Negro, por favor a este número. Negro: Ah mira, si quieres yo me hecho un baño y voy pa ya, pa llévate lo de ahorita del día Pte. Rufo Hernández: ¿Dónde te espero? Negro: Bueno, ¿usted me dice donde esta? ¿Voy pa allá?, ¿pa la laguna? Pte. Rufo Hernández: No, yo estoy aquí, en la base ahorita Negro: Aja, ¿yo donde te espero entonces? Pa entrégate esto Pte. Rufo Hernández: Aquí en la entrada de terraplén, aquí por donde esta la base, aquí en la entrada del pueblo Negro: Mi hermanito Pte. Rufo Hernández: Aquí en Cojoro, aquí en Cojoro Negro: Naa guevonada, en cojoro, yo estoy en… Pte. Rufo Hernández: Espera Negro, espera Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: Ya va, ahorita yo te llamo, espérame ahí la llamada pa llámate, ¿oyo? Negro: Dale pues manito En esa misma fecha, 11 de Octubre de 2015, diez minutos después, es decir, a las 15:30 horas, se intercepto llamada telefónica entre el PRIMER TENIENTE RUFO HERNANDEZ y el TENIENTE FRANCISCO ADJUNTA, quienes conversan en los siguientes términos. Tte. .Francisco Adjunta: Ordene mi Teniente Pte. Rufo Hernández: Mira Tte. Adjunta… Tte. .Francisco Adjunta: Ordene mi Teniente Pte. Rufo Hernández: ¿Cómo es esa cuestión?, mira, escúchame, ¿Cómo es esa vaina que tú has estado recibiendo la plata allá en Candelaria y allá dicen que están cobrando a nombre mío, como es eso? Tte. .Francisco Adjunta: No es eso, es lo quee… Pte. Rufo Hernández: Ya va, ¿eso no es cómo? Así que el entrego la plata y tu no has dicho nada, y los que han estado contigo alla en la alcabala, no le has dado nada nada. ¿Oyo?, las cosas son como son y yo te he enseñado a ser serio ¿Oyo? Tte. .Francisco Adjunta: ¿Coño pero ustedes cree que está bien por donde usted está llamando? Pte. Rufo Hernández: Bueno, bueno, bueno, bueno, por eso es que yo me arrecho ¿oíste?, porque entonces están utilizando el nombre mío en esa mierda y entonces yo no, yo no veo ni los bolívares y no veo un coño, entonces me van a meter preso es al guebon, ¿si me entiendes? Tte. Francisco Adjunta: Coño, pero no me esté llamando así, por este teléfono mi Teniente. Pte. Rufo Hernández: ¡ al otro teléfono mío ya! Tte. Francisco Adjunta: Es que no tengo teléfono para llamarlo mi teniente. Pte. Rufo Hernández: Entonces ya yo te envió el número mío entonces para que me llames. Una vez iniciada la investigación penal militar por estos hechos, se procedió a someter el audio en cuestión al peritaje respectivo, con la finalidad de obtener plena certeza sobre la veracidad de su contenido y forma de obtención. A tal efecto, se solicitó a la División Físico-Comparativo (área audiovisual) del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, según oficio N° FM20-438/2015, (folio 24), de fecha 27 de Octubre de 2015, la práctica de experticia de reconocimiento legal, transcripción de audio y análisis acústico sobre la evidencia colectada. De igual manera, se solicitó mediante oficio N° FM20-448/2015 (folio 26), de fecha 30 de Octubre de 2015, al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro, que tramitara, a través de las distintas operadoras telefónicas, las diligencias de investigación necesarias para determinar a quién corresponde la titularidad de las líneas telefónicas sujetas a interceptación telefónica, las posibles relaciones de llamadas entre los referidos abonados, y la determinación de la celda de cobertura para las fechas y horas en las cuales la Dirección General de Contrainteligencia Militar efectuó la interceptación de las comunicaciones, esto último con la finalidad de determinar que los imputados, al momento de comunicarse se encontraban en el área geográfica establecida en el Estado de Excepción parcial decretado por el Poder Ejecutivo Nacional. En fecha 04 de Noviembre de 2015 fueron obtenido los resultantes de la experticia de reconocimiento legal, transcripción de voz y análisis acústico, la cual quedo signada bajo el número 9700-228-DFC-2682-AV-717. A tal efecto, se solicitó también a la División Físico Comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la toma de muestras de voz a los ciudadanos PRIMER TENIENTE RUFO HERNANDEZ y TENIENTE FRANCISCO ADJUNTA, así como la cooperación de voces entre las muestras obtenidas y el audio evidencia, tomando en consideración los segmentos aptos para comparación que al efecto se logró aislar en la referida experticia. De esta última diligencia de investigación en referencia, actualmente nos encontramos a la espera de los resultados de la experticia, en virtud de que la misma, al igual que la experticia base, anteriormente señalada, fueron realizadas, fueron realizadas en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Parque Carabobo, municipio Libertador, Caracas, Distrito Capital, toda vez que es el único laboratorio criminalistico a nivel nacional, que cuenta con los equipos técnicos necesarios para efectuar el peritaje en cuestión, situación que ha impedido obtener para este momento los resultados de la misma; no obstante se espera su incorporación a las actuaciones que rielan el expediente, una vez que el órgano de investigación penal la ponga a disposición. En lo que respecta a los resultados de experticia N° 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de Noviembre de 2015, suscritas por las expertas, Licenciada Desiree Llamoza, en su condición de Detective Jefe, y T.S.U. Emili Salas, Detective Agregado; ambas adscritas al Área de Análisis Audiovisual, División Físico-Comparativa de la Dirección de Criminalística Identificativa Comparativa del CICPC; dejaron constancia, entre otras cosas, que el material analizado lo constituyo seis (06) grabaciones de audio, almacenados en disco compacto o “CD”, marca princo Budget, de color blanco, que se trata de seis (06) grabaciones de voz, habladas en el idioma castellano, donde se destaca la intervención de cinco (05) personas ( dos participantes por cada audio) con tono y timbre de voz masculino quienes presuntamente conversan mediante una llamada telefónica, quedando identificados de la siguiente manera: A, B: Teniente Quin Fernández; C: Darío; D: Amulero; E: Negro; donde señalan temas relacionados con la entrega y cobro de dinero, resaltando que alguno de ellos reciben pagos y no comparten lo obtenido y que se realizó entrega de cincuenta mil (50.000) bolívares a un soldado para que borrara un video. Analizándose las voces contenidas en las grabaciones de audios suministradas, en atención a sus características físicas acústicas individualizantes, se logró aislar fonemas, con la finalidad de determinar la existencia de segmentos aptos para futura comparación de voz. Por otra parte, se obtuvo, mediante Oficio N° 0406, de fecha 10 de noviembre de 2015, emanado del Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro ( GAES-Zulia), “ Análisis Técnico de Contenido Telefónico”, en el cual se establece, entre otras cosas, lo siguiente: “Que el abonado 0416-2287622, el cual fue activado el 03/09/2015, 07:10:05, serial IMEI 354760059022021, estatus activo, a nombre del ciudadano FRANCISCO ADJUNTA, titular de la cedula de identidad N°V-15.777.959…omisis…Que el abonado 0426-5643959, el cual fue activado el 08/01/2012, estatus activo, serial IMEI 351553057081229, a nombre del ciudadano HERNANDEZ RUFO ANTONIO RAMIREZ, titular de la cedula de identidad N° V-18.209.493, teléfono alterno 0275-8080778” Asimismo, se deja constancia que “el suscritor y/o interlocutor del abonado 0416-2287622 durante el periodo analizado que comprende desde el 16SEP15 REALIZO dieciséis (16) llamadas del abonado 0426-5643959, en las siguientes fechas horas: el día 18SEP15 a las 12:21:21, 12:21:21, 12:21:21, 12:21:21, 10:17:17, 10:17:17, 10:17:17, 10:17:17 horas, activando la celda ubicada en Paraguipoa – Cantv Paraguaipoa Edo. Zulia, el día 17SEP15, a las 18:29:51, 18:29:51, 18:29:51, 07:43:34, 07:43:34, 07:43:34, 07:43:34 horas, activando la celda ubicada en Paraguipoa – Cantv Paraguipoa Paraguaipoa Edo. Zulia, y de igual forma envió tres (3) SMS mensajes de texto en las siguientes fecha horas: el día 18SEP15 a las 10:16:36; 08:13:02, 08:09:19 horas, el día 17SEP15 a las 18:26:28, 18:24:25, 18:24:18, 18:20:56, 18:20:56, 09:43:13, 07:14:04 horas, el día 16SEP15, a las 20:29:55, 20:28:29, 20:25:28, 20:21:52, 20:20:36, 20:14:33, 13:28:09, 13:12:46, 12:58:15, 12:55:29, 08:00:43. De igual forma este mismo abonado le RECIBIO, doce (12) llamadas del abonado 0426-5643959 en las siguientes fechas – horas el día 18SEP15, a las 19:21:55, 19:21:55, 19:21:55, 17:12:27, 17:12:27, 17:12:27, 17:11:55, 17:11:55, 17:11:55, 15:00:59, 15:00:59, 15:00:59, 14:39:21, 14:39:21, 14:39:21, 14:39:21, 10:35:10, 10:35:10, 10:35:10, 10:35:10, 08:05:59, 08:05:59, 08:05:59 horas, activando la celda ubicada en vial Paraguaipoa Castilletes ZLA Cojoro – Puesto Fronterizo de la Guajira, Nacional Stte Luis Antonio Vivas, perteneciente al tercer pelotón de la 4ta CIA, DESTFN31 del Core 3, Carretera principal Cojoro Castilletes, el día 17SEP15 a las 23:01:02, 23:01:02, 23:01:02, 22:03:27, 22:03:27, 22:03:27, 09:44:50, 09:44:50, 09:44:50, 09:43:37, 09:43:37, 09:43:37, 09:43:37, 07:13:24, 07:12:54, 07:12:54, 07:05:21, 07:04:51, 07:04:51 horas, activando las celdas ubicada en la vial Paraguaipoa Castilletes ZLA, Cojoro – Puesto Fronterizo de la Guardia Nacional Stte. Luis Antonio Vivas. Perteneciente al 3er Pelotón de la 4ta CIA, DESTFN 31 del Core 3. Carretera Principal Cojoro Castilletes, y de igual forma RECIBIÓ tres (03) SMS, mensajes de texto en las siguientes fechas y horas el día 18SEP15 a las 15:03:36, 15:03:15, 10:17:10, 08:36:40, 08:10:56, 05:28:24 horas el día 17SEP15 a las 18:26:55, 18:25:26, 18:21:27, 18:19:45, 07:20:18, 07:10:44 horas, el día 16SEP15 a las 20:30:24, 20:28:55, 20:25:51, 20:22:10, 20:21:28, 20:21:10, 20:14:52, 20:08:22, 13:27:51, 13:23:08, 12:58:57, 12:54:23, 08:02:24, 08:00:00…omisis… Que el suscriptor y/o interlocutor del abonado 0426-5643959 durante el período analizado que comprende desde el 16SEP15 al día 19SEP15 REALIZÓ doce (12) llamadas al abonado 0416-2287622 en las siguientes fechas – horas: el día 18SEP15 a las 19:21:55, 19:21:55, 19:21:55, 17:12:27, 17:12:27, 17:12:27, 17:11:55, 17:11:55, 17:11:55, 15:00:59, 15:00:59, 15:00:59, 14:39:21, 14:39:21, 14:39:21, 10:35:10, 10:35:10, 10:35:10, 08:05:18, 08:05:18, 08:05:18, horas activando la celda ubicada en vial Paraguaipoa Castilletes ZLA, Cojoro – Puesto Fronterizo de la Guardia Nacional Stte. Luis Antonio Vivas. Perteneciente al 3er Pelotón de la 4ta CIA, DESTFN 31 del Core 3. Carretera Principal Cojoro Castilletes, el dia 17SEP15, a las 23:01:22, 23:01:22, 23:01:22, 22:03:27, 22:03:27, 22:03:27, 09:44:50, 09:44:50, 09:44:20, 09:44:20, 09:43:37, 09:43:37, 09:43:37, 07:13:24, 07:12:54, 07:12:54, 07:12:54, 07:05:21, 07:04:51, 07:04:51 horas, activando la celda ubicada en vial Paraguaipoa Castilletes ZLA, Cojoro – Puesto Fronterizo de la Guardia Nacional Stte. Luis Antonio Vivas. Perteneciente al 3er Pelotón de la 4ta CIA, DESTFN 31 del Core 3. Carretera Principal Cojoro Castilletes, lo cual le ENVIÓ veintiocho (28) SMS mensajes de texto a este mismo abonado en las siguientes fecha – horas el día 18SEP15, a las 15:03:36, 15:03:15, 10:17:10, 08:36:40, 08:10:56, 05:28:24 horas, el día 17SEP15 a las 18:26:55, 18:25:26, 18:21:27, 18:19:45, 07:20:18, 07:10:44 horas, el día 16SEP15 a las 20:30:24, 20:28:55, 20:25:51, 20:22:10, 20:21:28, 20:14:52, 20:08:22, 13:27:51, 13:23:08, 12:58:57, 12:55:57, 12:54:23, 08:02:24, 08:00:00 horas. De igual forma este mismo abonado le RECIBIO, cuatro (04) llamadas del abonado 0416-2287622, en las siguientes fechas – horas, el día 18SEP15 a las 12:21:21, 12:21:21, 12:21:21, 12:21:21, 10:17:17, 10:17:17, 10:17:17, 10:17:17 horas, activando la celda ubicada n Paraguaipoa Cantv –Paraguipoa Paraguaipoa Edo. Zulia, el día 17SEP15, a las 18:29:51, 18:29:51, 18:29:51, 07, 18:29:51, 07:43:34, 07:43:34, 07:43:34, 07:43:34 horas, activando la celda ubicada en Paraguaipoa-Cntv Paraguaipoa Edo. Zulia, y de igual forma RECIBIO veinte (20) SMS mensajes de texto en las siguientes fechas-horas: el día 18SEP15 a las 10:16:36, 08:13:02, 08:09:19 horas, el día 17SEP15 a las 18:26:28, 18:24:25, 18:24:18, 18:20:56, 09:43:13, 07:14:07 horas, el día 15SEP15 a las 20:29:55, 20:28:29, 20:25:28, 20:21:52, 20:20:36, 20:14:33, 13:28:09, 13:12:46, 12:58:15, 12:55:29 horas…omisis…CONCLUSIONES: del análisis que antecede se puede concluir lo siguiente: Que de acuerdo a las respuestas de las solicitudes hechas mediante oficio N° GNB-CONAS-GAES-ZULIA-2183 y 2084; se evidencia que los suscriptores y/o interlocutores de los abonados 0416-2287622, 0416-7636544, 0426-5643959, 0426-4287646, 0424-5310326, durante el periodo comprendido desde el día 16SEP15 al día 19SEP15 mantuvieron comunicación entre llamadas entrantes y salientes y SMS mensajes de texto. Esta Representación Fiscal, según oficio N° FM20-530/2015, de fecha 29 de diciembre de 2015, solicito a la División Físico Comparativa (Área Audiovisual) del Cuerpo de Investigaciones, Penales y Criminalísticas con sede en Caracas, Distrito Capital, y una vez acordado el traslado de los imputados Primer Teniente RUFO HERNANDEZ y Teniente FRANCISCO ADJUNTA por parte del Tribunal Militar Decimo de Control al referido organismo especializado; la práctica de Experticia Legal de Comparación de Voz con el audio evidencia. En el referido acto, se tomaron las correspondientes muestras de voz a los fines de ser comparadas con los fonemas aislados según experticia N° 9700-228-dfc-2682-AV-717. Para este momento nos encontramos a la espera de las resultas de la referida experticia de comparación de voz, motivado al alto volumen de trabajo que presenta el mencionado organismo pericial. Sin embargo en su debido momento será ofrecida como prueba documental y de disposición de testigos, dada la importancia de la misma para el esclarecimiento total del hecho. En otro particular, tenemos que entre las labores de investigación desplegadas, se logró determinar la identificación del Efectivo de Tropa de quien hace mención el Teniente FRANCISCO ADJUNTA en una de las llamadas telefónicas interceptadas, refiriéndose al mismo como el soldado que habría grabado un video del mismo en actos ilícitos, que refieren del provecho económico propio indebido del referido profesional. El tropa alistada en cuestión se trata del ciudadano DARWIN JAVIER PIRELA MONTERO, titular de la cedula de identidad N° V-23.456.818, quien perteneció al 102 Grupo de Caballería Motorizada “GJ Francisco Esteban Gómez”, y cuyo contingente ya se fue de baja. Al respecto, en entrevista sostenida por el referido con el suscrito y sobre el incidente particular que refiere el Teniente FRANCISCO ADJUNTA en su comunicación con el Primer Teniente RUFO HERNANDEZ, el mismo manifestó lo siguiente: “nos encontrábamos en la Base y mi Comandante Ramírez nos envió de comisión para el punto de control Chichipe con mi Teniente Hernández Dávila, y de ahí nos fuimos para la alcabala Laguna de Pájaro, donde se encontraba como jefe de alcabala mi Teniente ADJUNTA, y mi Teniente ADJUNTA le dijo a mi Teniente Hernández que la tropa que había llegado de comisión no saliera de la batalla, porque el Teniente ADJUNTA no quería que fuéramos al dormitorio, y en la noche comenzaron a pasar unos camiones bachaqueros y mi Teniente ADJUNTA nos dijo que eran con listín (autorizados con lista), y al día siguiente mi Teniente ADJUNTA, reunió a todos los soldados que se encontraban en el punto de control de la Laguna de Pájaros, para repartir un dinero con la tropa que estaba bajo su mando. Mi Teniente ADJUNTA les informo que los listoneros le habían dejado para los refrescos. Mi Teniente ADJUNTA repartió el dinero, y como les dio poco, salieron murmurando porque les había dado mil bolívares fuertes (1.000.00), y el Sargento Segundo Fuenmayor escucho la murmuración, de lo que estaban comentando los soldados sobre el dinero que repartio el Teniente ADJUNTA y se dirigió a nosotros los de la comisión que estábamos dentro de la batalla y me comento que extorsionáramos al Teniente ADJUNTA, diciéndome: Yo, Sargento Segundo Fuenmayor le voy a decir que tu tienes un video que filmaste de los camiones que pasaron por el punto de control, le voy a decir que me de cincuenta mil bolívares (50.000.00), y que si no me los da le muestro el video a mi Comandante Ramírez. Mi Teniente ADJUNTA pregunto: ¿borraron los videos?, y mi Sargento Segundo Fuenmayor le contesto que si lo habían borrado. Mi Teniente ADJUNTA le dijo: ok chamo, llévaselos. El Sargento Segundo Fuenmayor recibió el dinero, se lo llevo y me dijo: yo te los doy en la base. Yo le dije que no iba a recibir ningún dinero, y me contesto: “tranquilo yo me los quedo”. Asimismo se solicitó a la Superintendencia Nacional de Bancos y otras Instituciones Financieras, Estados de Cuentas de los ciudadanos Primer Teniente RUFO HERNANDEZ y Teniente FRANCISCO ADJUNTA, así como de sus familiares inmediatos, diligencia de investigación de la cual nos encontramos a la espera de respuesta, entendiendo igualmente el cumulo de solicitudes que presenta el mencionado organismo…(omissis)…” II Circunstancias que fueron objeto del juicio El presente proceso, según la representación Fiscal Militar Vigésima como titular de la acción penal, se inició con ocasión a los hechos: Que en fecha 17 de septiembre de 2015, el Servicio de Contrainteligencia Militar (Base de Contrainteligencia Militar N° 27) haciendo uso de las facultades, realizó un proceso de interceptación a teléfonos celulares, en donde fueron recogidas llamadas telefónica, mediante el empleo de equipos de comunicación provistos por el Estado venezolano, esto directamente dirigidas a los teléfonos celulares signado con los números 0416-2287622, correspondiente al Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la cédula de identidad número V-15.777.958 y al número 0426-5643959 línea asignada al Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la cédula de identidad número V-18.209.493, abonados titulares cuya identificación plena en la participación de los hechos. Esta investigación que inició el día 11 de Octubre de 2015, se hizo bajo el decreto Estado de Excepción en los Municipios Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, dictado para las zonas fronterizas por el ciudadano Nicolás Maduro Moros, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Gaceta Oficial N° 40.740, de fecha 07 de Septiembre de 2015. Se pudo determinar que en las conversaciones obtenidas de la interceptación telefónica practicada a los dos efectivos militares anteriormente mencionados, plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada “G/J Francisco Esteban Gómez”, con sede en Cojoro, Municipio Guajira del Estado Zulia, se encuentran plenamente incurso en hechos punibles de naturaleza penal militar. En este sentido, siendo el día y hora fijados por este Tribunal Militar para la realización del juicio oral y público, el Juez Militar Presidente le solicitó a la Secretaria judicial, verificar la presencia de las partes, estando presente todas. El ciudadano abogado Alberto José Dos Santos González, solicitó se le concediera el derecho de palabra, y le solicitó al Tribunal le indicara la cualidad que posee el Teniente de Fragata Manuel Barrera González, en vista que este funge como Fiscal Militar Superior de este ciudad de Maracaibo. Es por ello, que el Juez Militar Presidente le concedió el derecho de palabra al ciudadano Teniente de Fragata Manuel Barrera González, quien indicó que concurre a este Tribunal como fiscal militar del proceso por ser el titular de la Fiscalía Vigésima Primera con competencia nacional por resolución ministerial, y funjo como Fiscal Militar Superior Accidental en ausencia de quien es titular de ese despacho, por disposición del Ministerio del Poder Popular para la Defensa. En cuanto a este respecto el Tribunal Militar declaro sin lugar la solicitud del abogado Alberto José Dos Santos González, en virtud que el Teniente de Fragata Manuel Guillermo Barrera González, es el titular de la Fiscalía Militar Vigésima Primera con competencia nacional. Según lo que establece el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez Militar Presidente le cedió el derecho de palabra al Fiscal Militar Teniente de Fragata Manuel Guillermo Barrera González, a los fines de que hiciera exposición inicial del presente juicio, y de acuerdo a la acusación interpuesta, expresó: “Se hace referencia al momento histórico en donde se desarrollan los hechos, haciendo especial referencia a septiembre del año 2015, donde se establece la gaceta oficial donde se declaraba un estado de conmoción interno, posteriormente 9 de septiembre de 2015, en gaceta oficial, hecho de conocimiento público en donde se designa al General de División Carlos Suarez Medina, como autoridad única a efecto de la zona fronteriza la cual afecta específicamente el municipio Mara, Guajira y Almirante Padilla, dicho esto y haciendo referencia al momento histórico tenemos el primer estado de excepción y esto responde directamente a una necesidad que la república reclama, en atención al enemigo bien definido de conmoción interna de una guerra económica que ha traído que nos traído a todos los habitantes de la región, en ese contexto se nos produce la aprehensión la presentación y luego de la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, luego de una investigación previa realizadas por el Servicio de Contrainteligencia Militar en la cual haciendo uso de las facultades previamente referido, se realizó un proceso de interceptación a través de sus teléfonos celulares y en ese contexto y forma de realizar de esas conversación se desprende un delito de naturaleza militar se desprende una conducta reprochable, cuestionable viniendo de parte de aquellos efectivos militares que se le dio la confianza no solo en la institución castrense sino de una nación entera que precisamente era luchar contra esos elementos, contra esos enemigos bien definidos en esta guerra económica de esa conversación se despende la participación en una estructura organizada o criminal en la cual estos elementos fueron acusados obtiene provecho personal, durante la investigación penal militar realizó varias diligencia dirigidas a esclarecer y afirmar lo que hoy se le atribuye a los dos acusados, entre ellas las prácticas de las experticias técnicos científicas que serán puesta de manifiesto ante este digno tribunal en funciones de juicio y que de manera objetiva, de manera técnico científicas quedará evidenciadas a lo largo de este juicio oral y público la responsabilidad penal de los hoy acusados, dentro de esas experticias técnico científicas me permito citar la transcripción, la experticia de reconocimiento y de comparación, la experticia fonética forense practicada a las grabaciones obtenidas lícitamente a través de la figura del estado excepción constitucional y que adicionalmente al practicar la experticia de comparación arroja un hecho cierto, objetivo y técnico que estos señores hoy acusados son las personas que conversaban y manifestaban lo que esta transcrito en actas y a bien al llegar al momento de evacuación de pruebas podremos escuchar con nuestros propios oídos y dejar en evidencia la participación del Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez en actos indecorosos y reprochables con provecho personal para sí, así como el Teniente Francisco Rafael Adjunta, por lo que muy respetuosamente jueces de funciones de juicio solicito se evacua los medios de prueba a exponer y que viene acompañado de características técnico científicas y medio de pruebas objetivos a diferencia de otras oportunidades en la que los testigos y las referencia forman parte del acervo probatorio que exponemos para demostrar un hecho, que esta oportunidad hemos hecho uso de la tecnología, de la criminalística y tenemos en los próximos días, próximas semanas, lo que se avizora como la determinación de la responsabilidad de los hoy acusados. Es todo” De la misma manera, los representantes del Ministerio Público Militar a cargo de los ciudadanos Teniente de Fragata Manuel Barrera González y Primer Teniente Isabel María García Villalobos, al inicio del debate aseguraron que demostraría la culpabilidad del acusado en dichos hechos; todo lo cual se fundamentó en forma oral, lo acusó por la presunta comisión del delito militar Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar y Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 561 ídem. Seguidamente la defensa privada abogado Alberto José Dos Santos González, IPSA N° 44.846 y la defensa pública Primer Teniente Jhosdu Cercado González, Defensor Público de Procesados Militares de Maracaibo, quienes actuando en representación de sus defendidos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, respectivamente, en el inicio del debate oral manifestaron: Primeramente el abogado Alberto José Dos Santos González, IPSA N° 44.846, en representación del ciudadano Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, realizó su exposición inicial del presente juicio, expresó: “Como primer punto previo a la defensa solicito la nulidad del acta policial 065-15, por la violación del debido proceso, el hecho cierto que haya un decreto de excepción en la frontera venezolana, no significa que esa suspensión de garantitas sean absolutas hay que respetar ciertos convenios internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, también el Pacto de San José establece unas garantías de esa privación, en concreto voy a basar esta solicitud de nulidad en el artículo 339 de la Constitución Nacional (lo leyó), asimismo el 23 eiusdem (lo leyó), la sala constitucional establece unas mejoras en nuestros derechos humanos se puede considerar supraconstitucional. El artículo 11.2 de la Convención Internacional de los Derechos Humanos, (lo leyó) el artículo 1 de la referida convención (lo leyó), sumado a esto se violaron el artículo 48 de la Constitución y el 60 eiusdem, prevalece en el campo de la jurisdiccional penal especial a través del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, (lo leyó), hubo violación de derechos fundamentales por parte de la Dirección General Sectorial de Inteligencia Militar N° 27, en base a ello solicito la nulidad absoluta por violación del debido proceso del acta policial N° 065-15, en virtud del artículo 164 y 165 del Código Orgánico Procesal Penal, como segunda petición solicito también la nulidad absoluta de la transcripción de la conversaciones supuestamente sostenida entre mi defendido y el Teniente Adjunta en virtud de que las mismas que están anexa al expediente no tienen ni siquiera firmas, ni sello de la persona que realizó la transcripción y unas son copias en concreto ninguna está debidamente, ni sellada ni firmada, por otra parte en esa misma acta policial, no aparece la persona que realizo la transcripción, no aparece adicionada en ningún lado. No aparece el equipo utilizado, cuando lo utilizó y donde lo utilizó esa serie de preguntas que se puede hacer cualquier persona; el acta policial en cuestión carece de los requisitos esenciales para la intercepción de llamadas como lo dije anteriormente no establece quien efectuó la intercepción de las llamadas, como la intercepto, cuando la intercepto y desde cuando se realizó esa llamada, sin dejar de mencionar que intercepción de la llamada fueron dos días consecutivos y mi defendido fue detenido en diciembre de 2015. Solicito la nulidad del reconocimiento legal y análisis de voz, efectuado al Primer Teniente Hernández Rufo ante la División Físico comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por violación del debido proceso. Sucede y acontece que a través de la presentación de mi defendido del día 17 de Diciembre del año próximo pasado la ciudadana Juez Décimo Octavo de Control, ordenó la práctica de esta experticia especial, como prueba anticipada, al cual fuimos notificados que se iba realizar el día 12 de enero de este año, la misma no se puedo realizar por diversas circunstancias y el diferimiento lo solicitó el fiscal militar con competencia nacional Mayor Silvio Tortabu, la ciudadana fiscal mediante auto motivado ordenó la práctica de esa prueba anticipada una semana después, vale decir el día 18 de enero, pero resulta y acontece, que esta defensa técnica nunca fue notificada de dicha actuación, tal es así que auto consta que nunca fui notificado, sin embargo en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizaron la experticia en cuestión sin presencia de la defensa técnica, sin presencia del Ministerio Público, lo cual se realizó en el ciudad de Caracas, ha podido hacerlo legalmente, ha podido facilitar por lo menos el Ministerio Público, la presencia del fiscal militar a la hora de practicar esa prueba anticipada. En el transcurso del proceso esta defensa demostrará que todas esas pruebas que están admitidas por el Tribunal de Control se van desvirtuar todas y cada una de ellas y demostrar la inocencia de mi defendido. Es todo”. Asimismo se le cedió el derecho de palabra al Primer Teniente Jhosdu Cercado González, Defensor Público de Procesados Militares de Maracaibo, en representación del ciudadano Teniente Francisco Rafael Adjunta, a los fines de que hiciera exposición inicial del presente juicio, expresó: “El Fiscal Militar va a demostrar que hay una conducta reprochable y tiene que demostrar que existe una conducta atípica, y prohibida que él llama reprochable, solicito la nulidad del acta policial como nulidad absoluta establecida en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal y lo previsto en nuestra carta magna, solicito la nulidad de las transcripciones debido a que no existe la firma del funcionario actuante de quien realizó la transcripción; no existe una relación conectiva del abonado con esa transmisión, solicito la nulidad absoluta, sobre el análisis de transcripción del contenido número 9700-228-BFC-2682-AV-717 de fecha 04 de noviembre de 2015, hecho por el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, con la violación flagrante de garantías y derechos constitucionales, por no poseer defensa pública o privada. Solicito la nulidad absoluta de las pruebas documentales, por ende se decreta a favor de mi asistido la libertad plena, sino se decreta la nulidad de las actuaciones pido no sean valorados los elementos de convicción y quedara demostrado la inocencia de mi hoy asistido, y para ello como quedara evidencia la no culpabilidad se decrete a su favor una sentencia absolutoria. Es todo”. Escuchadas las solicitudes que realizara la defensa con respecto a la solicitud de nulidad de las pruebas documentales anteriormente expuestas procedió a decidir lo siguiente: La defensa ataca el acta policial y los datos de transcripción, como los demás actos fiscales y judiciales, que se generaron luego del procedimiento policial realizado por la Dirección de Contrainteligencia Militar, en la cual en el desarrollo de las operaciones desplegadas en la zona fronteriza del estado Zulia, en la ejecución plena, vigente y constitucional del estado de excepción N° DECRETO N.° 1.989 MEDIANTE EL CUAL EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DECLARA EL ESTADO DE EXCEPCIÓN EN LOS MUNICIPIOS INDIGENA BOLIVARIANO GUAJIRA, MARA Y ALMIRANTE PADILLA DEL ESTADO ZULIA, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.740 del 7 de septiembre de 2015. Ahora bien es el caso, que el Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, elegido de manera constitucional y legal, y reconocido por los distintos poderes del país, y en cumplimiento del mandato constitucional que ordena la suprema garantía de los derechos humanos, sustentada en el ideario de El Libertador Simón Bolívar y los valores de paz, igualdad, justicia, independencia, soberanía y libertad, que definen el bienestar del pueblo venezolano para su eficaz desarrollo social en el marco del Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia y en ejercicio de las atribuciones que me confieren el artículo 226 y el numeral 7 del artículo 236, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 337, 338 y 339 eiusdem, concatenados con los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 10, 15 y 23, todos de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, consideró que en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, se ha venido presentando de modo sistemático, inédito, sobrevenido y progresivo, una amenaza compleja al pleno goce y ejercicio de los derechos de los habitantes de la República, mediante la presencia de circunstancias delictivas y violentas vinculadas a fenómenos como el paramilitarismo, el narcotráfico y el contrabando de extracción, organizado a diversas escalas, entre otras conductas delictivas análogas, lo que evidencia una intención deliberada de generar alteraciones del orden público, que rompen el equilibrio del derecho internacional, la convivencia pública cotidiana y la paz, afectando el acceso a bienes y servicios destinados al pueblo venezolano. Que a estas prácticas delictivas se han sumado los atentados cometidos contra la moneda venezolana y contra los bienes adquiridos con divisas de nuestro pueblo, así como el tráfico ilícito de mercancías producidas o importadas por Venezuela, afectando gravemente la vida económica de la Nación; lo cual, es un deber irrenunciable e ineludible del Estado venezolano defender y asegurar la vida digna de sus ciudadanos y ciudadanas, protegerles frente a amenazas, haciendo efectivo el orden constitucional, el restablecimiento de la paz social que garantice el acceso oportuno de la población a bienes y servicios básicos y de primera necesidad, así como, el disfrute de sus derechos en un ambiente pleno de tranquilidad y estabilidad. Todas estas actividades ilícitas que trastocan derechos humanos y positivizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligan al Rector de las Políticas Públicas, ciudadano Presidente de la Republica aplicar todo el andamiaje jurídico vigente actualmente en el Estado Venezolano, reflejadas primeramente en el orden constitucional venezolano, el cual ante estas circunstancias objetivas que constituyan amenazas como el fenómeno planteado dispone de los medios jurídicos necesarios para garantizar la máxima estabilidad de la República, para la tutela efectiva de los derechos y garantías del pueblo venezolano, mediante la adopción de medidas de restricción temporal de garantías autorizadas constitucional y legalmente, que refuercen la tutela de la seguridad ciudadana, la paz y estabilidad social, en relación con el acceso al disfrute de los bienes y servicios, y la protección contra atentados socioeconómicos. Dicho esto, tenemos que el mismo decreto en el sentido y alcance de lo señalado por la defensa, el cual cataloga como inconstitucional y violatorio a normas de carácter procesal en favor de sus representados, al interceptar una comunicación entre los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, imputados por los delitos de naturaleza militar Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar; y Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 561 ídem, en razón a comunicaciones interceptadas los días 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana y 02:50 horas de la tarde; 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana y a la 01:22 horas de la tarde; y el 11 de Octubre de 2015, a las 03:20 horas de la tarde y a las 03:30 horas de la tarde, y donde se señalaban conversaciones bajo este tenor: En fecha 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana, fue interceptada la primera llamada telefónica donde ambos profesionales militares sostienen una conversación en los siguientes términos: Tte. Francisco Adjunta: Alo… PTte. Rufo Hernández: tanqueee… Tte. Francisco Adjunta: ¿Qué pasó mi teniente, cómo está por ahí? PTte. Rufo Hernández: Coño, aquí, en la oficina, dime… Tte. Francisco Adjunta: mire, mire lo que ocurrió mi teniente, sabe que yo le mandé treinta y cinco mil a la gente, ¿oíste? PTte. Rufo Hernández: ajá… Tte. Francisco Adjunta: para que le dieran mil a cada soldado y seis mil a cada profesional… PTte. Rufo Hernández: Ajá, ajá… Tte. Francisco Adjunta: Entonces vino un soldado y que grabó un video… PTte. Rufo Hernández: Ajá, ajá… Tte. Francisco Adjunta: Y entonces el soldado después se me presentó allá y que quería que le diera cincuenta mil, ¿aló? PTte. Rufo Hernández: dime, dime… Tte. Francisco Adjunta: el soldado se me presentó allá, donde estaba yo sentado y me dijo que quería cincuenta mil bolívares o si no iba a pasar la novedad. PTte. Rufo Hernández: ajá, ¿y qué pasó? Tte. Francisco Adjunta: No, yo le di los cincuenta mil bolos. PTte. Rufo Hernández: ¿cómo? Tte. Francisco Adjunta: Yo le di los cincuenta mil. PTte. Rufo Hernández: ajá… Tte. Francisco Adjunta: ya se los llevó. PTte. Rufo Hernández: ah, ¿ya se los dio? Tte. Francisco Adjunta: Ya se los di, ¿cincuenta mil bolos es lo que queréis tú?; bueno, que me des cincuenta mil para borrar el video y yo lo borro. Ah bueno, borró el video, tome cincuenta mil chamo, échele bola hijo, tu eres bueno carajito, más nada. PTte Rufo Hernández: aja!, pero lo borró, ah bueno, ah bueno, déjalo quieto, tranquilo que la justicia se encarga de él. Tte Francisco Adjunta: Tiene que encargarse bien, de troncharse, de destruirlo por otro lado. Ptte Rufo Hernández: no, no, no, tranquilo, normal, yo no se nada. Tte francisco Adjunta: dele bye Ptte Rufo Hernández: dale tanque. Posteriormente, al día siguiente, 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana, los referidos Primer Teniente RUFO HERNÁNDEZ y Teniente FRANCISCO ADJUNTA, conversan telefónicamente manifestándose lo siguiente: Ptte Rufo Hernández: Dime Tte Francisco Adjunta: mire mi teniente, le voy hablar claro, lo que está pasando con la cuestión de las lucas. Mire lo que me ha pasado, por ejemplo, a este chamo lo agarraron a pies, al este del Negron y le quitó trescientos mil bolos al Yafi, entonces el tipo dijo no, se tiro al piso ahí, que no tenía plata pa pagarla y vaina, entonces lo corrí de aquí, que no iba a trabajar más nunca aquí, hasta que pagara. Ptte Rufo Hernández: Aja!, pero escúchame hermano, ajá!, ajá! Tte Francisco Adjunta: Aja… Ptte Rufo Hernández: pero yo no tengo nada que ver en esos problemas hermano, tú me dijiste que eso ayer ya estaba listo! Tte Francisco Adjunta: claro, porque mi teniente, ¿le digo cuanto le he dado a cada soldado? Mi teniente, doce mil bolos es lo que han hecho, entonces me da paja quitarle seis mil bolos a cada soldado, entonces le digo démelo lo del comando para dárselo a Rivas y que Rivas me lo de a mí. Rivas me dio dieciocho mil quinientos, los carajitos se reunieron diez mil bolos, y yo bueno, chamo, denme esos diez mil bolos y lo demás que lo está. Ptte Rufo Hernández: Si tu no me hubieras dicho eso compadre, yo no hubiera mandado a traer nada, que son quince millones de bolívares del directv, hermano. Tte Francisco Adjunta: uuumm DIRECTV Ptte Rufo Hernández: y ya está pago esa mierda y ya lo traen por ahí también hermano, porque yo te lo dije a ti, yo si tengo palabra. Tte Francisco Adjunta: Ahh bueno, pero es que yo le puedo poner los cinco mil bolos mi Teniente, yo no tengo novedad, pero es que usted está como pidiendo bastante, cuando los muchachos nooo, aquí no se ha hecho nada. Ptte Rufo Hernández: ¿Bastante compadre?, ¿qué me vas a decir de esa mierda si han trabajado como cinco días?, ¿qué bastante? Tte Francisco Adjunta: Es que no se han hecho las lucas Ptte Rufo Hernández: ¿Qué bastante?, ¿qué bastante va a estar pidiendo uno?, si yo no estoy molestando. Tte Francisco Adjunta: Noo mi Teniente Ptte Rufo Hernández: No es así, es así compadre, si quieres deja esa mierda así compadre. Hablamos, hablamos, ya me hiciste arrechar. Tte Francisco Adjunta: dele pues Ptte Rufo Hernández: ¿Tú crees que yo no he estado allí compadre? Tte Francisco Adjunta: Bueno, dele, si usted dice. Ptte Rufo Hernández: Ahh todavía te dije, si, si, dale tranquilo, yo le hecho bolas a las vergas. Tte Francisco Adjunta: claro, pero coño... Ptte Rufo Hernández: Y mira con lo que tú sales, no compadre a mi no me gusta la comiquita y menos el fantasmeo, diga lo que es, si no, no es, entonces tú sales con una vaina ahí, que yo que yo, que yo que tú, que tal, entonces yo procedo y mira lo que sale. Tte Francisco Adjunta: Es que yo puedo reunir los quince mil bolos, poniendo cinco mil míos y le quito dos mil a cada soldado, entiende, pero es que no le puedo quitar seis mil al soldado cuando el soldado lo que han hecho son doce mil bolívares, yo lo veo injusto. Ptte Rufo Hernández: Reúne esa verga, reúne esa verga, ya me hiciste arrechar Tte Francisco Adjunta: Ah… Fecha 11 de Octubre de 2015, a las 15:20 horas, se interceptó llamada telefónica con la siguiente conversación entre el Primer Teniente RUFO HERNÁNDEZ y un ciudadano, presunto contrabandista, alias “NEGRO”: Ptte Rufo Hernández: Alo, ¿negro? Negro: Ajá Ptte Rufo Hernández: Mira compadre, ¿sabe quién le habla? Negro: Ajá… Ptte Rufo Hernández: Le habla el Primer Teniente Hernández, ¿oyó? Negro: Ajá… Ptte Rufo Hernández: Mira compadre, ¿cómo es esa guevonada que tú estás cobrando allá abajo? Negro: yo te pude… Yo te he podido llevar la plata de ayer son ocho carros Ptte Rufo Hernández: Escúchame Negro, escúchame negro, negro… Negro: Aja Ptte Rufo Hernández: ¿Tú desde hace cuántos días estas cobrando allá abajo? Negro: Desde ayer, ayer me instalé, el día de ayer Ptte Rufo Hernández: Ajá, ¿cuántos días llevas trabajando allá abajo? Negro: Yo estoy ahorita, es aquí en el día Ptte Rufo Hernández: ¿cuántos días llevas tú allá? Negro: Dos días, ya con esta Ptte Rufo Hernández: ¿Dos días, dos días? Negro: Ajá Ptte Rufo Hernández: ¿y los otros días? Negro: Trabajó fue Darwin con esa gente. Ptte Rufo Hernández: Dígame, dígame, ¿Darwin con quién más trabajó? Negro: Con Edgar. No, yo tengo los cobres de los dos días, del día de ayer son ocho carros y ahorita no hay nada ahí. Ptte Rufo Hernández: Aja, ¿y a quién se los va a llevar? Negro: Bueno, al que esté en la base Ptte Rufo Hernández: Aja, pero ya va, ¿a quién se los va a llevar, a quién?, ¿a quién?, porque tú estás hablando con el Primer Teniente Hernández, Negro. Negro: Eehhhh, ajá, pero mirá, el que estaba en la base, pero yo hablé con este, ¿cómo es que se llama él?, con Elio, Elio Fernandez, que me dijo que lo llevara a Amunol. Ptte Rufo Hernández: Aja, el de Elías Negro: Aja Ptte Rufo Hernández: Pero entonces mira, ¿cómo estás haciendo con el que está en Laguna? Negro: Bueno él dijo, tú sabes que ellos entraron para allá, para Laguna, entonces el que está en Laguna, me dijo: no dale… Ptte Rufo Hernández: Aja pero yo te quiero hablar Negro: Aja Ptte Rufo Hernández: Darwin y Edgar, le han entregado cobres a Adjunta? Negro: ¡Adjuntaa! ese mismo que me dijo, ¡Adjunta! Ptte Rufo Hernández: Ah, pero ustedes le han entregado los cobres a él verdad? Negro: No, yo no le he entregado lo del día a él, yo no le he entregado. Ptte Rufo Hernández: Los demás días, los demás días… Negro: Los demás días, esteee, de ante noche se los entregó fue Edgar y este chamo, ¿cómo es que se llama? Ptte Rufo Hernández: ¿Darwin? Negro: Darwin!, Ajaa… Ptte Rufo Hernández: Envíame los números de ellos, pa yo llámalos Negro, por favor a este número. Negro: Ah mira, si quiere yo me echo un baño y voy pa ya, pa llévate lo de ahorita del día Ptte Rufo Hernández: ¿Dónde te espero? Negro: Bueno, ¿usted me dice donde esta? ¿Voy pa allá?, ¿pa laguna? Ptte Rufo Hernández: No, yo estoy aquí, en la base ahorita Negro: Aja, ¿yo dónde te espero entonces? pa entregate esto Ptte Rufo Hernández: Aquí en la entrada del terraplen, aquí por donde está la base, aquí en la entrada del pueblo Negro: Mi hermanito Ptte Rufo Hernández: Aquí en Cojoro, aquí en Cojoro Negro: Naa guevonada, en cojoro, yo estoy en… Ptte Rufo Hernández: Espera Negro, espera Negro: Aja Ptte Rufo Hernández: Ya va, ahorita yo te llamo, espérame ahí la llamada pa llámate, ¿oyó? Negro: Dale pues manito En esa misma fecha, 11 de Octubre de 2015, diez minutos después, es decir, a las 15:30 horas, se interceptó llamada telefónica entre el PRIMER TENIENTE RUFO HERNÁNDEZ y el TENIENTE FRANCISCO ADJUNTA, quienes conversan en los siguientes términos. Tte Adjunta: Ordene mi Teniente Ptte Hernández: Mira Tte. Adjunta.. Tte Adjunta: Ordene mi Teniente Ptte Hernández: ¿Cómo es esa cuestión?, mira, escúchame, ¿Cómo es esa vaina que tú has estado recibiendo la plata allá en Candelaria y allá dicen que están cobrando a nombre mío, cómo es eso? Tte Adjunta: No es eso, es lo quee… Ptte Hernández: Ya va, ¿eso no es cómo? Así que él entregó la plata y tú no has dicho nada, y los que han estado contigo allá en la alcabala, no le has dado nada. ¿Oyó?, las cosas son como son y yo te he enseñado a ser serio ¿Oyó? Tte Adjunta: ¿Coño, pero usted cree que está bien por donde está llamando? Ptte Hernández: Bueno, bueno, bueno, bueno, por eso es que yo me arrecho ¿oiste?, porque entonces están utilizando el nombre mío en esa mierda y entonces yo no, yo no veo ni los bolívares y no veo un coño, entonces me van a meter preso es al guebón, ¿si me entiendes? Tte Adjunta: Coño, pero no me este llamando así, por este teléfono mi Teniente. Ptte Hernández: ¡al otro teléfono mío ya! Tte Adjunta: Es que no tengo teléfono para llamarlo mi teniente. Ptte Hernández: Entonces ya yo te envío el número mío entonces para que me llames. Observamos del contenido de las actas, una actuación de la Dirección de Contra Inteligencia Militar, en la cual interceptan una comunicación entre dos (2) oficiales de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana y 02:50 horas de la tarde; 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana y a la 01:22 horas de la tarde; y el 11 de Octubre de 2015, a las 03:20 horas de la tarde y a las 03:30 horas de la tarde, en Cojoro, municipio Guajira del estado Zulia, donde se desprende una serie de conversaciones entre ambos profesionales, ejecutadas por sus equipos móviles como se indican en otras actuaciones de la causa, lo cual compromete el completo ejecútese y buena marcha del presente decreto de estado de excepción, debido que las conversaciones consistían en hacer todo lo contrario que dispone cada una de las normas antes transcritas, afectando la institucionalidad de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y en especial de estos dos profesionales castrenses en su condición de militares respetuoso de la Constitución y de todo el andamiaje jurídico existente en Venezuela. En tal sentido, podemos señalar que esta actuación policial está ajustada a derecho, por cuanto se estaba ejerciendo una interceptación de las comunicaciones en todo el espacio radio eléctrico y telefónico en las zonas fronterizas y bajo estado de excepción, a los fines de prevenir actos ilícitos y en especial en contra de las acciones para evitar el contrabando; resultando obvio según esta causa, que dichos funcionarios de contrainteligencia interceptaron las comunicaciones de estos profesionales, que no requirió autorización de un tribunal, por cuanto las garantías respecto a los artículos 47 (ingreso al hogar domestico), 48 (inviolabilidad de las comunicaciones), 50 (libre tránsito), 53 (reunión), 68 (manifestación) y 112 (propiedad) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran restringidas desde el 7 de Septiembre de 2015, hasta el 7 de Noviembre de 2015, sin necesidad de una orden judicial para el momento que se está consumando el hecho considerado como ilícito. Se analiza según la denuncia del defensor el acta policial, donde se observa que la interceptación ocurrió en Cojoro, Municipio Guajira del Estado Zulia, los días 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana y 02:50 horas de la tarde; 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana y a la 01:22 horas de la tarde; y el 11 de Octubre de 2015, a las 03:20 horas de la tarde y a las 03:30 horas de la tarde, motivo por el cual el lugar donde se interceptaron las llamadas y las fechas de dichas conversaciones, se encontraba dentro del espacio territorial y espacial, del Decreto de estado de Excepción N° 1989, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.740 del 7 de septiembre de 2015, y no requería para ese momento orden judicial, y más grave aun siendo la interceptación de la comunicación de dos (2) miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los que planificaban y coordinaban acciones para contrarrestar y disminuir el alcance del decreto de estado de excepción. Sin embargo, en el rol académico y docente que debe engalanar la majestuosa condición de Juez Militar, en todas sus decisiones, es importante guiar la presente decisión hacia los defensores, en cuanto si era necesaria una orden judicial individualizada, conforme a los artículos 205 y 206, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para esta interceptación o para aplicarla en todo el espacio territorial del estado excepción, pues la respuesta, es no, todo esto que hubo un pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la Sala Constitucional, que estableció a los fines de materializar el Estado Democrático Social y de Derecho y de Justicia, y que todos los jueces de la Republica debemos acatar a los fines de una seguridad jurídica y la materialización de la justicia, que está por encima de los intereses o derechos particulares. Una vez comentado y analizado el Decreto N.° 1.989, dictado por el Presidente de la República, mediante el cual declaró el Estado de Excepción en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.740, el 7 de septiembre de 2015, consideran estos juzgadores que el mismo se encuentra protegido y revestido de todo el esquema constitucional necesario y vigente para garantizar una recta administración de justicia, y la eliminación de los actos ilícitos que se vienen ejecutando en los estado fronterizos del estado Zulia, y en especial, considera que las actuaciones desplegadas por los funcionarios de la Dirección de Contrainteligencia Militar, a cargo del Sub Comisario de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM) Víctor Álvarez, donde recaba las interceptaciones de llamadas los días 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana y 02:50 horas de la tarde; 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana y a la 01:22 horas de la tarde; y el 11 de Octubre de 2015, a las 03:20 horas de la tarde y a las 03:30 horas de la tarde, donde interceptan comunicación telefónica a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, hoy acusados por los delitos militares de Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar; Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 561 eiusdem, en todo en Cojoro, municipio Guajira del estado Zulia, es constitucional y legal, y debemos nosotros como miembros de un sólo Poder Judicial, respetar y acatar las decisiones del máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, como es en el presente caso, al declarar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones reflejadas en el acta policial, donde no se requirió de una orden judicial para la interceptación de las referidas llamadas telefónicas a los acusados de autos, debido a las restricciones de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 47, 48, 50, 53, 68 y 112, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Es importante a su vez, dar respuesta a la defensa, en cuanto a sus alegatos sobre el irrespeto a las normas de derecho internacional, especial aceptar las actuaciones de los órganos auxiliares de investigación, en especial con la interceptación de las comunicaciones, específicamente en Cojoro, municipio Guajira del estado Zulia, lo cual a criterio de estos juzgadores, es importante retomar y señalar en esta audiencia, el contenido de la Sentencia No. 1265 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 5 de agosto de 2008 (Expediente 05-1853), en donde se refiere que a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos, fundamentalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José del 22 de noviembre de 1969, así como de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano encargado de la interpretación y aplicación de la Convención, se debe respetar en primera instancia el andamiaje jurídico vigente en Venezuela, donde se deja atrás desde 1999, la figura del Estado Liberal, y se implementa el Estado Social de Derecho, donde los derechos de los particulares, están supeditados primeramente al pueblo o al colectivo, con las garantías y respetos de los derechos humanos que le son otorgados en situaciones normales del país, excluyendo los casos de estados de excepción; dejando por sentado que de existir una antinomia entre el articulado de la Convención Americana sobre DDHH y la Constitución Venezolana, la prevalencia del tratado internacional no es absoluta ni automática, como expresamente lo ordena el artículo 23 del texto constitucional, siendo en este caso que trae a colación el defensor, donde pretende interponer los derechos de sus representados, por encima de la paz y tranquilidad de la población Zuliana, y en especial en el municipio fronterizo, donde ocurrieron los hechos hoy ventilados ante este tribunal, situación que le permite a este tribunal colegiado, dejar por sentado que no se irrespeta normas ni tratados, ni convenios, al Tratado de San José en sus artículos 11,2, 1 y 23, de carácter internacional suscrito por el Estado Venezolano, en materia de Derechos Humanos. Señala la sentencia N° 1265 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 5 de agosto de 2008 (Expediente 05-1853). En tal sentido, bajo este criterio se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del Acta Policial y de la transcripción continua de la conversación de los acusados, elaborada por el mismo funcionario que elaboro el acta policial, y así lo refleja de manera clara precisa y concisa el fiscal militar en su escrito acusatorio, y a su vez el admitida bajo el mismo sentido semántico del párrafo por el ciudadano juez de control en la audiencia preliminar. Seguidamente, y en cuanto a la solicitud de la defensa para decretar la nulidad absoluta de la Experticia de Comparación de Voz realizada a sus defendidos sin la presencia de ellos y del fiscal militar, previa a ver sido acordada por el tribunal militar décimo de control bajo el criterio de prueba anticipada, este tribunal colegiado según lo previsto en el artículos 2 y 257, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 264 y 329, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decide diferir la decisión de esa incidencia de nulidad absoluta, en base a las reglas de la lógica, las máximas de experiencias y al conocimiento científico, para cuando corresponda evacuar la prueba y los expertos de esa prueba, a los fines de determinar si la misma se encuentra viciada de nulidad o no, toda vez de analizar en ese momento procesal, una prueba que fue admitida y controlada por un juez de control, y evidentemente por conveniencia del debate. Posteriormente, el Juez Militar Presidente del Tribunal Militar Tercero de Juicio, ordeno a la Secretaria Judicial del Tribunal Militar Tercero de Juicio, impusiera a los acusados del contenido del numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que les exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, haciéndole saber que su declaración constituye un medio de defensa, pudiendo declarar todo cuanto desee en razón de la acusación y tomarse el tiempo necesario, el Juez Militar Presidente les explicó el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, y les manifestó y explicó detalladamente a los acusados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, podían optar al procedimiento especial por admisión de los hechos, para lo cual los acusados respondieron a viva voz y tono alto: “no voy admitir lo hechos”. En la oportunidad fijada en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez Presidente, dirigió su atención al acusado Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, a quien se le impuso del contenido del numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, haciéndole saber que su declaración constituye un medio de defensa, pudiendo declarar todo cuanto desee en razón de la acusación y tomarse el tiempo necesario, se le explicó el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión; Se le advirtió que puede abstenerse a declarar sin que su silencio le perjudique y que el debate continuará aunque no declare. Al ser interrogado el acusado Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, por el Juez Presidente, si está dispuesto a rendir declaración, en relación a los hechos objeto del presente proceso penal, el acusado expuso: “No, no voy a declarar”. En este mismo orden, dirigió su atención al acusado Teniente Francisco Rafael Adjunta, a quien se le impuso del contenido del numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que le exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de consentirlo a no hacerlo bajo juramento, haciéndole saber que su declaración constituye un medio de defensa, pudiendo declarar todo cuanto desee en razón de la acusación y tomarse el tiempo necesario, se le explicó el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión; Se le advirtió que puede abstenerse a declarar sin que su silencio le perjudique y que el debate continuará aunque no declare. Al ser interrogado el acusado Teniente Francisco Rafael Adjunta, por el Juez Presidente, si está dispuesto a rendir declaración, en relación a los hechos objeto del presente proceso penal, el acusado expuso: “No, no voy a declarar”. Cumplida la exposición inicial del debate oral se declaró formalmente abierto el lapso de Recepción de Pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal. Posteriormente se procedió a recibir las declaraciones del experto ofrecido, tanto por la representación fiscal, siendo preguntados por cada una de las partes y por cada uno de los jueces que conforman el Tribunal Militar Tercero de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la evacuación de las pruebas, conforme lo previsto en los artículos 336, 337 y 341 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió como sigue: En sesión de fecha 14 de noviembre de 2016, se tomó declaración a los siguientes órganos de prueba: Experto: Víctor Eligio Álvarez Chacón, titular de la cédula de identidad número V-8.101.140, Jefe de la Dirección General de Contrainteligencia Militar con sede en Maracaibo, a quien el Juez Presidente de este Tribunal le tomó juramento de Ley de conformidad a lo dispuesto en el artículo 337 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez juramentado procedió a exponer el conocimiento que tiene de los hechos que se ventilan en esta audiencia. Acto seguido expuso: “Me desempeño como Jefe de la Base de Contra Inteligencia Militar, fui quien realizó todo lo concerniente al levantamiento del acta policial por el cual estamos aquí. Es todo”. Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia para su valoración la deposición de este experto, por cuanto se refiere directamente a los hechos controvertidos en la acusación interpuesta por el representante de la vindicta pública, y al acta policial, donde se deja ver todos los medios desplegados para la coordinación entre los órganos auxiliares de investigación ubicados en caracas y este funcionario, que conllevaron a la incautación de las llamadas y los procedimientos subsiguientes, en lo que respecta a la cadena de custodia y manejo y experticias al CD que continua dicha comunicación entre los acusados, lo cual vincula a los acusados con los hechos que se investigan. En estado el Juez Presidente del Tribunal Militar Tercero de Juicio recibió comunicación del Comandante del Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro en donde presenta al ciudadano Yander José Olivares Soto, titular de la cédula de identidad Nro. 21.190.164, a los fines que rinda la respectiva declaración como experto en el presente caso. La cual fue leída a viva voz. Una vez leído el referido oficio se le interrogó a las partes si tienen alguna objeción en que el ciudadano Yander José Olivares Soto, haga su declaración como experto. Manifestando ambas partes que no tienen objeción algún. Seguidamente el Tribunal en fundamento a los establecido en el último aparte del artículos 337, en concordada relación con los artículo 2 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y también indicó: En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia número 127 de fecha siete (7) de Marzo de 2008, con ponencia de la Doctora Rosa Mármol de León, expediente número C07-0529, expuso: “contrariamente, el vicio alegado no se configura, (…) si bien es cierto el juzgado, recibió la declaración de la experto sustituto (…) Sin que la misma hubiese sido ofertada, como medio de prueba testimonial, estima esta Alzada que tal irregularidad al momento de recibir la declaración no fue objeto de ningún tipo de oposición por parte de la defensa, todas vez que no se trata de la recepción de una prueba de testigo, sino simplemente de la interpretación del contenido de lo expuesto en el Reconocimiento Médico Legal practicado al cadáver (…) por la experto que fue convalidado tácitamente por la defensa. En este orden de ideas, debe precisarse a lo anterior, la declaración rendida por el experto interprete del referido Examen de Reconocimiento Médico Legal practicado al cadáver y no así en calidad de testigo, (…) Consideró ajustada a Derecho la incorporación al debate de la declaración de la Médico Forense (…) como experto interprete que analizó en el debate en el debate la prueba (…), practicada (…), realizada en su oportunidad por el Médico Forense, (quien ya no presta servicios en la Medicatura Forense y quien se encuentra fuera del país (…) No obstante, la referida Inspección del Cadáver debió ser incorporada mediante el testimonio de la experta médico forense que lo realizó (…) pues es está quien debe responder a las preguntas que estimen pertinentes las partes y el juez, sobre la elaboración de dicho examen y así mismo para verificar la credibilidad e idoneidad de la técnica de la funcionaria que la realizó (…), la sala otorga la razón a la defensa, por cuanto la experticia realizada por la Médico Forense, no fue incorporada debidamente al juicio, (…) en atención a lo dispuesto en los artículos 26 y 257 de la Constitución vigente, la sala (…) considera, que en virtud de que fue la funcionaria Médico Forense, se encuentra residenciada fuera del país, amén de no prestar ya servicio en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, resulta inoficioso ordenar un nuevo juicio, es evidente que tanto la comisión del delito como la responsabilidad del acusado, (…) Se tomó declaración al siguiente órgano de prueba: Experto: Yander José Olivares Soto, titular de la cédula de identidad Nro. 21.190.164, plaza del Comando Nacional de Antiextorsión y Secuestro (CONAS), a quien el Juez Presidente de este Tribunal le tomó juramento de Ley de conformidad a lo dispuesto en el artículo 337 y 339, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y una vez juramentado procedió a exponer el conocimiento que tiene de los hechos que se ventilan en esta audiencia. Acto seguido expuso: “Estoy en reemplazo de mi compañero Víctor Alfonso Guillen Ortega, en vista que está disfrutando de su permiso navideño, así mismo puedo indicar que mi compañero realizó la experticia a los fines de determinar si dos personas, en este caso los imputados, tenía comunicación mediante vía telefónica y mensajes de texto. Es todo”. La fiscalía militar formuló preguntas. Fin del interrogatorio. La defensa técnica, formuló preguntas. Fin del interrogatorio” Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia para su valoración la deposición de este experto, por cuanto se refiere directamente a los hechos controvertidos en la acusación interpuesta por el representante de la vindicta pública, tiene pertinencia y vincula a los acusados con el hecho que se ventila en juicio. En la continuación de la audiencia del Juicio Oral y Público de fecha 17 de Noviembre de 2016, este Tribunal Militar Tercero de Juicio, realizó una serie de consideraciones en cuanto a la prueba de reconocimiento de voz, y se indicó: Es el caso que en el inicio del debate este tribunal dejó de conformidad al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta de la prueba promovida por el fiscal militar vigésima primera, y admitida por el juez de control en el desarrollo de la audiencia preliminar, la cual para la fecha de ese acto judicial la misma no se encontraba inserta en la causa CJPM-TM3J-012-2016, motivo por el cual difícilmente pudo ser sometida al control formal y material por el juzgador, y más aún pudo ser controlada por la defensa y peor aún por el fiscal militar quien desconocía el contenido y resultado de la misma; todo esto, a consideración que dicha prueba fue consignada ante el tribunal de juicio en fecha 17 de enero de 2017, por el fiscal militar a los fines de ser incorporada como prueba nueva. De igual manera, es el caso, que cuando analizamos el contenido y alcance de la prueba de reconocimiento de voz, que la Fiscalía pretende ratificar en este juicio, y la cual es atacada por la defensa, debido que se pretende que este tribunal considere, valore, y fundamente una decisión en contra de los acusados; lo que conlleva observar que la misma, fue obtenida ilícitamente en contravención a lo que prevé los artículos 174, 175, 216, 217, 218 y 221, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en especial los artículos 2, 26, 49, 337, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que, el Tribunal Militar Décimo de Control en fase de investigación, acordó con lugar la realización de dicha prueba de reconocimiento de voz, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en Caracas, Distrito Capital, todo conforme a derecho, debido que ya el procedimiento penal militar seguido en contra de los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández y Teniente Francisco Rafael Adjunta, se había judicializado, debiéndose seguir todas las normas del sistema acusatorio penal venezolano vigente (debido proceso, que se encuentra excepto de restricción durante los estados de excepción), pero al momento de la realización de dicho acto de investigación, los acusados estuvieron sin su defensa privada, no estuvo presente el fiscal militar como garante de la Constitución y de los derechos humanos, y muchos menos el tribunal quien era el director de dicho acto judicial, como lo señala la norma que se debe seguir ante el reconocimiento de voz, el mismo procedimiento del reconocimiento de imputados, hecho este que se evidencia en la prueba que es sometida a consideración en este momento procesal. Todo estos aspectos señalados en estas consideraciones, obliga a este tribunal colegiado, a decretar solamente la nulidad absoluta de la prueba de reconocimiento de voz, inserta en la causa CJPM-TM3J-012-2016, pieza dos, a los folios 255 al 259, en fecha 15 de febrero de 2016, y a su vez la promoción de la declaración de los expertos TSU Emili Salas, en lo que corresponde solamente su actuación en esta prueba. Dejando claramente y por sentado que el resto de las actuaciones de los ciudadanos TSU Emili Salas, expertos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quedan vigente y válidamente su promoción para la deposición relacionada a la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), que fue debidamente admitida por el juez de control y obtenida bajo los procedimientos vigentes en la República Bolivariana de Venezuela, en la audiencia preliminar. La violación al debido proceso, es una afectación al sistema acusatorio Venezolano vigente, y que recae sobre el procesado cuando este queda en indefensión ante los actos que ejecuta el Ministerio Público o el mismo tribunal, es por ello, que la sentencia N° Exp. No 00-3139, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 17 de Julio de 2001, señalo: “…Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos: “La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que comprendía en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable. En la doctrina, la citada garantía del ‘debido proceso ha sido considerada en los términos siguientes: ‘Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al proceso debido, y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo como la naturaleza de la institución, que el proceso debido es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país’ (Esparza Leibar, Iñaki; El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, España, 1995, p. 242). ‘...el principio del proceso debido es algo más que todo el núcleo que forma el importantísimo art. 24 de la Constitución española. Sin duda comprende, por ceñirnos a lo procesal, el derecho de acción, la prohibición de indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas las garantías (ahora entendido como principio residual), etc., pero también abarca, por ejemplo, el Jurado y el Habeas Corpus, instituciones fuera de ese precepto, sobre lo que nada ha dicho por cierto aún la jurisprudencia constitucional española. Ello, porque en unión con la declaración del art. 1.1., el Jurado y el Habeas Corpus son también manifestaciones del Estado de Derecho, que son sustentadas, informadas e integradas en el principio general del derecho al proceso debido’ (Gómez Colomer, Juan Luis; en su prólogo a la obra El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, España, 1995, p. 17). Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República, en los términos siguientes: ‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso...’. En la jurisprudencia española, la garantía constitucional de la defensa ha sido considerada en los términos siguientes: ‘...la prohibición de la indefensión (...) implica el respeto del esencial principio de contradicción’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 48/86, de 26 de abril). ‘...(el) derecho de defensa implica, pues, la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 123/189, de 6 de julio). ‘...(debe respetarse) el derecho de defensa de las partes contendientes o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad, por otra parte ya reconocido legalmente antes de la Constitución, y expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur sine auditur, se conculca, como ha señalado este Tribunal, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa –S de 23 de noviembre de 1981, R 189/1981-, proscribiendo la desigualdad de las partes –S de 23 de abril de 1981, R 202/1981-, por contener tal norma un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido de promover la contradicción –S de 31 de marzo de 1981, R 197/1981-’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 4/1982, de 8 febrero). En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto. Por tanto, se configura un supuesto de indefensión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción” (s.S.C. nº 515, 31.05.2000)…”. De la anterior transcripción debe resaltarse la idea de que para que exista una vulneración a la garantía al debido proceso del justiciable, debe verificarse un evento de indefensión, es decir que no se permita el derecho de obrar o contradecir, ante el juzgamiento que se produzca sobre los intereses en concreto del justiciable. En tal sentido, el artículo 221 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que cuando el Tribunal de Control decrete el reconocimiento de voz que puedan ser objetos de percepción sensorial (folios 20 al 24, cuando lo acuerda y ordena el traslado de los acusados) con la presencia de todas las partes, y en segunda oportunidad la vuelve acordar (folios 36 al 41) se aplicaran el procedimiento en cuanto sean aplicables el reconocimiento de personas, debiendo levantar el acta correspondiente con las presencias de las partes y dejando sentado la intervención de cada una de las partes y las incidencias y criterios que allí se tomen, dejándose constancia de los medios tecnológicos que se dispongan para ese momento para documentar dicha realización de reconocimiento de voz, situación que indudablemente en esta causa no se realizó de esa manera y el Fiscal Militar observó el irrespeto de las normas en este sentido. La Sala de Casación Penal y Constitucional, han señalado varios criterios sobre el reconocimiento de personas, y como se indicó primeramente serán los mismos criterios en cuanto sean aplicables al reconocimiento de voz. Al respecto, es de señalar, que la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 120 del 4 de marzo de 2008, señaló: “…En ese sentido la Sala, ha señalado en jurisprudencia reiterada que: ‘…el reconocimiento del imputado, es una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en los artículos 230 [hoy artículo 2016] y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez junto con las demás pruebas evacuadas en el juicio…’. (Sentencia Nº 301 del 29 de junio de 2006)”. Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 408 del 24 de septiembre de 2009, caso: Luis Edgardo Álvarez Jaramillo, indicó: “(…)Es por ello que el juez penal tiene la potestad de ordenar el reconocimiento en rueda de personas, establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de establecer contra cuál persona se realiza determinada imputación. Por tanto, el reconocimiento –ni siquiera el efectuado como prueba anticipada- tiene la trascendencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia menos de que vaya acompañado de otros medios de prueba referidos a la imputación del hecho delictivo, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el juicio oral…). Precisado lo anterior, esta Sala considera que en la sentencia impugnada en amparo no existe la vulneración constitucional alegada por la defensora privada del ciudadano Luis Edgardo Álvarez Jaramillo, toda vez que la realización de un reconocimiento en rueda de individuos no causa per se lesión o gravamen alguno, puesto que para su validez deben estar presentes todas las partes en el proceso, lo cual conlleva el control de la prueba. En fin lo que se persigue en el proceso penal con la realización de dicha prueba - antes del inicio de la audiencia oral y pública, y por ende antes del debate probatorio- no es más que la búsqueda de la verdad respecto a la persona que aparece como inculpada a modo de alcanzar su certera identificación”. Es por ello, que el reconocimiento de voz, no escapa a un procedimiento semejante al de reconocimiento de individuo, en donde se pretende analizar la grabación de la voz de los presuntos autores del hecho, enfocados en las características que esta prueba nos brinda, siendo el estudio de sus modulaciones y tonalidades particulares, que pueden llegar a ser un importante elemento identificador del delincuente; sobre todo si se encuentra registrada en una grabación sonora que, con las modernas tecnologías, puede cotejarse con la del sospechoso, debiendo ser identificada por la propia víctima o los testigos presenciales quienes reconocen directamente la voz de su agresor. Así pues, la identificación de una voz con virtualidad probatoria puede no sólo hacerse mediante la pericia técnica correspondiente, sino también mediante el reconocimiento inmediato efectuado por testigos y víctima o, incluso, a través de una «rueda de voces», sin descartar la apreciación directa de la similitud fonética de las voces por el propio órgano de enjuiciamiento (subrayado y negrilla del tribunal). En relación a este aspecto, la jurisprudencia española como derecho comparado, estableció en tres (3) sentencias lo siguiente: STS de 10 de mayo de 2001 (FJ 3.2): “…Se ha admitido en alguna sentencia, la identificación del sospechoso por medio del reconocimiento de la voz efectuado por la víctima del delito y no se descarta la posibilidad de realizar una especie de «rueda de voces» para identificar entre ellas, la que se atribuye al posible autor del hecho delictivo. La similitud fonética de las voces puede ser apreciada directamente por el Tribunal o ser deducida de la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial...”. Señala la STS de 17 de abril de 1989: “…se trata de «una diligencia de identificación de sujeto incógnito como supuesto autor del delito en el que la víctima debería reconocer la voz humana del pretendido autor entre otras semejantes» y, como tal, «encuadrable en la normativa contenida en los artículos 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». Esta modalidad de identificación puede resultar idónea como elemento incriminatorio de cargo, al menos con carácter complementario de otras pruebas, en aquellos supuestos en que el delincuente haya actuado con el rostro cubierto, haya empleado el teléfono, la víctima sea invidente, el lugar del delito carezca de iluminación o situaciones asimilables. Pero la falibilidad del oído humano y la versatilidad de la voz aconsejan acudir a ella con moderación y prudencia, y siempre con carácter subsidiario…”. STS de 11 de abril de 2001: Consta igualmente —no al folio 29, sino 24 vuelto— la identificación por la voz que hace el testigo del acusado como coautor del robo, resultando ser el identificado precisamente el novio o pareja de la acusada. Se practicó rueda de reconocimiento en el juzgado (folio 36) en la que el testigo identifica sin dudas. Posteriormente, en el plenario el testigo refiere que conocía con anterioridad de vista al acusado y que, ciertamente, lo identificó por la voz al oírlo hablar en Comisaría. En ese acto afirma que lo reconoce indudablemente como el que le golpeó. Ello significa que el Tribunal a quo dispuso de prueba incriminatoria tanto directa: el reconocimiento, como indiciaria: el hecho de que se refiera por el testigo en la denuncia que el coautor dijo ser novio de la chica y resultara luego que, efectivamente, el identificado por la voz era la pareja de la acusada. (subrayado y negrilla). Bajo este criterio, es indudable e impermisible que se realice el reconocimiento de la grabación de voz de los acusados, sin la presencia de la defensa, fiscal y juez, obviando el procedimiento procesal establecido en los artículos 216, 217, 218 y 221, todos del Código Orgánico Procesal Penal, donde las partes y el mismo tribunal bajo la cientificidad de la prueba, pudiesen extraer las consideraciones del caso, permitiendo el ejercicio de los principios constitucionales para controlar dicho acto de investigación. A los fines de ahondar más sobre este vicio que se encuentra presente en la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), admitida en el desarrollo de la audiencia preliminar conforme a los artículos 312, 313 y 314, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme al contenido de la Sentencia N° 942 del 21/07/2015, de la Sala Constitucional la cual entre otras cosas estableció, los principios que deben respetar en todo momento para evitar una nulidad absoluta del acto judicial o fiscal, que pueden irrumpir los derechos y garantías de los imputados o de la misma ley, entre los que tenemos que no se siguió por parte del fiscal y del tribunal de control la forma de la recepción de pruebas inexistentes en la causa; asimismo, la realización del reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), con violaciones constitucionales y legales, al no estar presente la defensa, el fiscal y el juez, afectando el derecho a la defensa, principios de contradicción y evidentemente afectará la realización de un juicio justo para los imputados con estas violaciones si se valora y admite dicho medio probatorio. Los principios que indica la sentencia de la sala constitucional y de forma vinculante sobre la necesidad de verificar al momento de decretar una nulidad son los de: “…1. Principio de la Especificidad o Legalidad, del cual se infiere que el acto debe haberse realizado en violación de pautas legales, sancionadas bajo pena de nulidad y encontrándose tipificado en la Ley. Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. (Negrillas de este Tribunal). 2. Principio de la Trascendencia, no existe nulidad sin perjuicio, es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales o socave las bases fundamentales del juicio. El perjuicio puede ser para cualquiera de las partes, debe haber afectación de las garantías de los sujetos procesales, menoscabando un derecho específico de las partes, tiene que existir un perjuicio concreto para alguna de las partes o que se rompa la estructura básica del proceso (Arts. 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Este principio contiene la idea de que la nulidad debe ser declarada, cuando la irregularidad o vicio del acto procesal haya apartado o impedido el fin que se perseguía con la aplicación de las formalidades o que haya desconocido requisitos del debido proceso, afectando las garantías de los sujetos procesales. 3. Principio de la finalidad o finalidad cumplida, con este principio lo que se quiere es evitar reposiciones inútiles o dilaciones indebidas dentro del proceso, garantizando así el derecho que tiene toda persona a la Tutela Judicial Efectiva, las formas persiguen garantizar a las partes la igualdad, la imparcialidad, la defensa, plazo razonable, el debido proceso. El proceso tiene como finalidad la realización de la justicia, a través de la cual se componen los conflictos intersubjetivos, mediante la aplicación de la ley en forma pacífica y coactiva, sin que los formalismos puedan intervenir e impedir esta función, lo cual no quiere decir que existan formas procesales que deben seguirse, respetarse y acatarse para llegar a dicha realización, las cuales resultan esenciales, pues conforman la garantía constitucional procesal del debido proceso legal, que a su vez es garantía de seguridad jurídica, de donde debe concluirse, que formalidad esencial será aquella indispensable para la solución del conflicto, es decir la existencia del proceso; aquella sustancial para los derechos ventilados o la inherente e indispensable para garantizar los derechos constitucionales de defensa de los intervinientes en el proceso, serán también formalidades esenciales las que no quebranten la moral, el orden público ni afecte la existencia del proceso. 4. Principio de la Naturaleza Residual o de la Medida Extrema, la nulidad es una medida extrema que sólo puede decretarse cuando no existe otro instrumento procesal para subsanar la irregularidad. La nulidad está reservada, para las formalidades que son absolutamente esenciales e indispensables, cuyo incumplimiento vulneran derechos fundamentales, pero si esos defectos e irregularidades pueden subsanarse por medio de un mecanismo más expedito, debe acudirse a él. 5. Principio de la Seguridad Jurídica, la seguridad jurídica implica la estabilidad de los actos jurídicos, existiendo la certeza que los actos jurídicos permanecen en el tiempo y sus efectos tienen vigor, ya que mientras no exista pronunciamiento judicial expreso sobre la causal de nulidad, los actos procesales tienen plena validez. En tal sentido, como se señaló anteriormente, se deja establecido que, este acto de reconocimiento de voz, realizado en fecha 15 , por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, con sede en Caracas, Distrito Capital, de manera evidente y violatorio a normas procesales y constitucionales, fueron cometidos en contra de los ciudadanos imputados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández y Teniente Francisco Rafael Adjunta, conlleva a la declaración de la nulidad absoluta de dicho acto de investigación, por violaciones a principios, garantías y derechos constitucionales y procesales, contenidos en los artículos 2, 5, 25, 26, 49 y 257, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 11, 12, 13, 18, 111, 127, 174, 175, 179, 180, 216, 217, 218, 221, 309, 311, 312, 313 y 314, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se declara la nulidad del medio probatorio de Reconocimiento de Voz (folios 255 al 259 de la pieza 2), toda vez que como se viene determinando en el punto anterior, se observa la violación de principios, derechos y garantías constitucionales y procesales, como los son el derecho a la defensa, el debido proceso, y la tutela judicial efectiva, concatenado con normas de carácter procesal; los cuales afecta a los acusados en el ejercicio de su defensa para demostrar según criterio de la defensa y que es observada por estos juzgadores, la presunción de inocencia, afectará la evacuación de pruebas inexistentes, y a su vez la afectación del desarrollo del juicio que impedirá garantizar los principios procesales del juicio oral y público; por lo que se ordena la nulidad solamente de dicha prueba y la promoción de los funcionarios actuantes en la misma durante la fase de investigación, sin necesidad de retrotraer el proceso para la realización nuevamente de esa prueba, al considerar que el juicio puede continuar con los demás medios de pruebas promovidos y admitidos por el Juez de Control. Sobre el régimen de nulidades la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 965 del 3 de julio de 2012, caso: Arelys Del Valle Barreto Hernández). “….Así, en esa oportunidad la Sala señaló que: La nulidad constituye una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio (sentencia nro. 1.228/2005, del 16 de junio)” Seguidamente y en criterio reiterado de la Sala Constitucional, es evidente que por ser una sanción procesal a los actos dictados en contravención a la constitución y a las leyes procesales penales, no puede considerarse como un recurso ordinario que solo debe ser conocido por los tribunales de alzada, sino que, puede ser solicitada esta nulidad absoluta en cualquier estado y grado de la causa. La Sala Constitucional, en sentencia nro. 221/2011, del 4 de marzo, estableció con carácter vinculante lo siguiente: “Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…”. De igual manera, el máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado que la competencia para decidir sobre una nulidad absoluta por solicitud de las partes o de oficio, es el tribunal que está conociendo de la misma y es detectada y observada, motivo por el cual luego de haberse dictado el auto de apertura a juicio oral y público sin existir un recurso de apelación o casación en curso, el llamado a decidir esa violación es el tribunal de juicio, situación está que es lo ocurrido en el caso bajo estudio. La sentencia Nº 430, de fecha 3 de mayo de 2013, la Sala Constitucional advirtió de la competencia que tienes todos los jueces de la República para decretar las nulidades, cuando observen trasgresión del orden constitucional y/o legal. Al respecto, señaló: “De lo transcrito supra se colige que la normativa del Código Orgánico Procesal Penal permite solicitar la nulidad en distintas fases del proceso, siendo entonces que en el caso sub lite al pretenderse impugnar la forma en la cual se celebró la audiencia preliminar, lo propio es interponer la solicitud de nulidad absoluta ante el Tribunal en Funciones de Juicio correspondiente, argumentado para ello vicios de nulidad absoluta, pues éste es un mecanismo previsto por el legislador para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar los derechos constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales (Vid. Sentencia N° 3.032 del 4 de noviembre de 2003, recaída en el caso: Régulo Enrique Semidey Crassus). Todo lo comentado hasta el momento, ratifica que la nulidad absoluta ha sido concebida para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, siendo además que dicha nulidad absoluta puede ser declara de oficio cuando no sea posible sanear un acto, y cuando haya habido violación o inobservancia de derechos y garantías establecidos en el mencionado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva. Así las cosas, consideramos quienes aquí decidimos, que lo procedente y ajustado a derecho, con el objeto de restituir la situación jurídica que se infringió en contra de los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, en lo atinente a su derecho a la defensa, es decretar la Nulidad Absoluta de la Prueba de Reconocimiento de Voz, celebrada en fecha 15 de febrero de 2016, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y Criminalísticas, ordenada por el Tribunal Militar Decimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, así como la promoción de la declaración de los expertos en cuanto a su participación en esta prueba anulada, ello por estar involucrado el Orden Constitucional y Legal. Y así se decide. En razón a esta nulidad, es importante recordar al Ministerio Publico Militar, que a su vez, existe una actuación convalidada y amparada por el Fiscal Militar actuante en la fase de investigación y preliminar, que generó esta serie de violaciones, y en especial a su desapego a lo dispuesto en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 11, 111, 216, 217, 218, 221, y 308, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al confundir figuras jurídicas, como lo son Experticias, Reconocimiento de Voz y Prueba Anticipada. En razón a la solicitud de una copia certificada del auto motivado por parte del fiscal militar Teniente de Fragata Manuel Barrera, sobre la decisión del tribunal que declaró la nulidad absoluta de la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), en razón a los considerandos anteriores, la misma se declara sin lugar conforme a lo previsto en los artículos 2, 49 y 257, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 6, 13, 264, y 321, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que la dispositiva de la declaratoria de nulidad absoluta de la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), se dicta de forma oral, sin embargo será explanada en la sentencia definitiva y dejando constancia en el acta del juicio. Con respecto a la invocación del Recurso de Revocación, por parte del fiscal en contra de la decisión de nulidad absoluta de la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), este tribunal le recuerda que esta declaración de nulidad absoluta de la mencionada prueba de no es de mero trámite o sustanciación, sino una decisión de fondo que se fundamenta en la violación flagrante de principios constitucionales y legales, que afectan la intervención del procesado en el proceso penal militar que se instaura ante este tribunal, y que se ejecuta con la venia de la fiscalía, que tiene como obligación constitucional respetar los derechos constitucionales, humanos y procesales de todo imputado, y pretender continuar con la intención de que el tribunal permita la existencia y valoración de esta prueba, denota un irrespeto al bloque jurídico vigente en la República Bolivariana de Venezuela. Es importante a su vez recordarle al fiscal, que a esta altura del proceso y de la forma como se obtuvo la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), no puede pretender señalar como justificativo que esa prueba debe ser catalogada como una experticia según el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando es el mismo fiscal militar que en fecha 21 de Diciembre de 2015, en el desarrollo de la audiencia de presentación solicito una prueba anticipada conforme al artículos 221 y 289 eiusdem (folios 1 al 6), la cual fue acordada por el juez de control y se le dio el tratamiento como lo señala el Código Adjetivo, ordenando el traslado de los acusados ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la asistencia debida de las partes; situación que se realizó en fecha 15 de febrero de 2016, pero sólo con la presencia de los acusados, el experto y el custodio (folios 255 al 259), dejándose notar la violación flagrante del debido proceso como se viene indicando, ya que toda intervención del procesado en los actos judiciales y administrativos, en fase preparatorio o durante el proceso debe estar debidamente asistido, situación está que no ocurrió y se pretende en el día de hoy alegar que esa prueba es legal por parte del ministerio público, en tal sentido, este tribunal colegiado administrando justicia en nombre de la República Bolivariana y de la Ley, conforme a los artículos 2, 5, 19, 26, 49 y 257, todos de la Constitución Nacional , en concordada relación con los artículos 1, 6, 13, 264, y 321, todos del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar el recurso de revocación, y se ordena la continuación del desarrollo del juicio oral y público en la presente causa. Así se decide. La Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, de fecha 13-07-05, que dice lo siguiente: “Sin perjuicio de lo que antes fue expresado, la Sala estima necesaria la aclaratoria, al representante judicial de la quejosa, respecto del recurso de revocación que establece el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, de conformidad con lo que dispone el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido medio de impugnación solo es admisible contra actos de mera sustanciación y tal no era el caso respecto del acto jurisdiccional que fue impugnado mediante el ejercicio de dicho recurso. Contrariamente a lo que sostuvo el accionante, el referido recurso es el único medio de impugnación admisible durante las audiencias, por lo que debe concluirse que, dentro y en el curso de dichos actos procesales, las únicas actuaciones impugnables serían los autos de mera sustanciación, ya que cualquier otra susceptible de impugnación deberá serlo en la correspondiente oportunidad que ordene el Código Orgánico Procesal Penal”. En cuanto a la decisión dictada en fecha 17 de enero de 2017, referida a la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), el ciudadano Teniente de Fragata Manuel Barrera González, manifestó, la prueba fue admitida por un tribunal militar, observo con preocupación la atribuciones que se toma, no pienso prescindir de un medio de prueba, en virtud del artículo 223, habla de la experticia. En este caso es una experticia. E interpongo un recurso de revocación. Es todo” En cuanto al recurso de revocación incoado por el representante de la Vindicta Publica en fecha 17 de enero de 2017, este Tribunal Militar Tercero de Juicio, cita una decisión del máximo Tribunal de la Republica, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, de fecha 13-07-05, que dice lo siguiente: “Sin perjuicio de lo que antes fue expresado, la Sala estima necesaria la aclaratoria, al representante judicial de la quejosa, respecto del recurso de revocación que establece el Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, de conformidad con lo que dispone el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido medio de impugnación solo es admisible contra actos de mera sustanciación y tal no era el caso respecto del acto jurisdiccional que fue impugnado mediante el ejercicio de dicho recurso. Contrariamente a lo que sostuvo el accionante, el referido recurso es el único medio de impugnación admisible durante las audiencias, por lo que debe concluirse que, dentro y en el curso de dichos actos procesales, las únicas actuaciones impugnables serían los autos de mera sustanciación, ya que cualquier otra susceptible de impugnación deberá serlo en la correspondiente oportunidad que ordene el Código Orgánico Procesal Penal”. Es evidente que bajo este criterio jurisprudencia, se ratifica el criterio de este tribunal colegiado de declarar sin lugar del recurso de revocación invocado por el fiscal sobre la decisión del tribunal de no dar por leída y no ser evacuada la experticia Experticia de Comparación de Voz, solicitada mediante Oficio Nº FM20-530/2015, de fecha 29 de diciembre de 2015, a la División Físico Comparativa (Área Audiovisual) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como complemento de la Experticia Nº 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha de fecha 04 de noviembre de 2015, la cual fue declarada la nulidad absoluta de esa actuación en fase de investigación, por cuanto los imputados asistieron a un acto judicial sin la asistencia de sus defensores, y le tomaron una prueba de voz sin los procedimientos legales establecidos, lo cual, esta conducta del fiscal militar de querer que se evacue una prueba inconstitucional e ilegal, a sabiendas que en la audiencia anterior se había explicado el motivo por el cual se decretaba la nulidad absoluta de esa prueba, deja mucho que ver en cuanto al respeto que deben ellos como garantes de la constitución y de las leyes, sobre el respeto del debido proceso y de los derechos humanos. De igual manera, a manera de ilustrar al fiscal militar sobre los autos de mero trámite o sustanciación, que viene a hacer los que ponen en movimiento el proceso a los fines de garantizar el debido proceso y una correcta administración de justicia, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, estableció en fecha 13 de diciembre de 2002 (Sentencia N° 3.255) con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en qué consiste los autos de mero sustanciación. “…Allí se expresó (sic): Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que permanecen al trámite procedimental o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez...”. Es por ello, que todo acto ejecutado en contravención a los derechos y garantías de los imputados, bien sea con la venia del fiscal o del tribunal de control, es nulo, motivo por el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002, ha establecido que: “…los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes, no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados; ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial. Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: ‘…los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan… no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado…”. . Se procede conforme a lo previsto en el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal a incorporar al juicio por su lectura las siguientes documentales: Acta Policial Nº 065/15, y transcripción de llamadas; de fecha 12 de Octubre de 2015, emanada de la base de contrainteligencia militar Nº 27 Maracaibo, suscrita por el ciudadano Sub-Comisario (DGCIM) Víctor E. Álvarez C., en la cual se deja constancia de la interceptación de llamadas telefónicas efectuadas por esa Dirección General, a los teléfonos celulares signados con los números: 0416-2287622 y 0426-5643959; pertenecientes a los efectivos militares: Teniente Francisco Rafael Adjunta, C.I. V- 15.77.958; Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, C.I V-18.209.493. Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia y valora la presente prueba documental, en razón que se trata de una diligencia de investigación efectuada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 de Maracaibo, la cual se realizó bajo el decreto de Estado de Excepción dictado por el Presidente de la Republica en los municipios indígenas bolivarianos Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 40740 de fecha 7 de septiembre del 2015, documento éste donde se ve reflejado como se realizó la intercepción de las llamadas telefónicas de los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958; que vinculan a los acusados con los fundamentos de la acusación fiscal. Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas emanado de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 con sede en Maracaibo, estado Zulia, de fecha 12 de octubre de 2015, signada bajo el número de registro 011-2015; donde se dejó constancia de la descripción de la evidencia colectada, consistente de un (01) CD-R80, marca Princo Budget, 2X-56X, serial Nº P408202214460221, con capacidad para 700MB; contentiva del audio evidencia. Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia y valora la presente prueba documental, en razón que se trata de una diligencia de investigación efectuada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 de Maracaibo, la cual se realizó bajo el decreto de Estado de Excepción dictado por el Presidente de la Republica en los municipios indígenas bolivarianos Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 40740 de fecha 7 de septiembre del 2015, documento que deja sentado, quien, como, cuando y donde fue colectada la evidencia, esto con referencia a las intercepciones telefónicas realizadas a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958; que vinculan a los acusados con los fundamentos de la acusación fiscal. Experticia de Reconocimiento Legal, Verificación, Transcripción de Contenido y Análisis Acústico, signada bajo el Nro. 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de noviembre de 2015, realizada por la División Físico Comparativa (Área Audiovisual) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por las ciudadanas expertas Licenciada Desiree LLamozas, Detective Jefe; y, Técnico Superior Universitario Emili Salas, Detective Agregado. Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia y valora la presente prueba documental, en razón que se trata de una diligencia de investigación efectuada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 de Maracaibo, la cual se realizó bajo el decreto de Estado de Excepción dictado por el Presidente de la Republica en los municipios indígenas bolivarianos Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 40740 de fecha 7 de septiembre del 2015, documento quedó descrito y transcritas las conversaciones, esto con referencia a las intercepciones telefónicas realizadas a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958; que vinculan a los acusados con los fundamentos de la acusación fiscal. Análisis Técnico de contenido Telefónico Nº-GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0406, de fecha 10 de Noviembre de 2015, suscrita por el ciudadano Sargento Segundo Víctor Alfonso Guillén Ortega, adscrito al Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro, GAES-ZULIA. Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia y valora la presente prueba documental, en razón que se trata de una diligencia de investigación efectuada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 de Maracaibo, la cual se realizó bajo el decreto de Estado de Excepción dictado por el Presidente de la Republica en los municipios indígenas bolivarianos Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 40740 de fecha 7 de septiembre del 2015, documento donde se deja sentado que efectivamente los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, son los suscriptores y/o interlocutores de los abonados 0416-2287622, 0416-7636544, 0426-5643959, 0426-4287646, 0424-5310326, durante el periodo comprendido desde el día 16SEP15 al día 19SEP15 mantuvieron comunicación entre llamadas entrantes y salientes y SMS mensajes de texto, lo que vincula a los acusados con los fundamentos de la acusación fiscal. Experticia de Comparación de Voz, solicitada mediante Oficio Nº FM20-530/2015, de fecha 29 de diciembre de 2015, a la División Físico Comparativa (Área Audiovisual) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, como complemento de la Experticia Nº 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha de fecha 04 de noviembre de 2015. Este Tribunal Militar de Juicio, en razón a la declaratoria de nulidad absoluta de la prueba, no la aprecia, no la evacua, y no la valora, en razón que es violatoria del debido proceso. En este estado los Jueces Militares de este Tribunal Militar Tercero de Juicio con sede en Maracaibo, durante el transcurso del debate oral y público consideró lo siguiente: En base a lo establecido en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, este tribunal anuncia la existencia de un presunto delito, establecido en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, donde analizadas las audiencias respectivas los días 13, 14 de Diciembre de 2016, 17 y 19 de Enero de 2017, y siendo el caso con el desarrollo del juicio y aun faltando por concluir la recepción de todas las pruebas en el presente juicio oral y público, donde este tribunal colegiado de manera unánime, en una correcta administración y aplicación de la justicia militar, que busca la protección de los bienes jurídicos tutelados en la norma sustantiva castrense, puede observar un cambio en calificación jurídica distinta a la sostenida por el Fiscal Militar, en cuanto a los delitos militares de Abuso de Autoridad y Cobardía, previstos y sancionados en los artículos 509 numeral 1° y 561 del Código Orgánico de Justicia Militar, y advierte en este momento procesal, que el proceso continuará solamente por el delito militar de Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565 primer supuesto, del Código Orgánico de Justicia Militar, sustentado en el siguiente criterio jurídico y en concordada relación con el principio IURI NOVIA CURIA. En cumplimiento de los principios constitucionales y legales, como lo es el debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación de los imputados, este Tribunal Colegiado adminiculado el conjunto de pruebas promovidas por el Ministerio Público junto al auto de apertura a juicio y acto conclusivo, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los descargos presentados por la defensa y la declaración de testigos y expertos, y la declaración de los imputados, como la doctrina y la jurisprudencia del máximo Tribunal Supremo de Justicia, señala que los Delitos Militares de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 Ordinal 1º, y COBARDIA, previsto y sancionado en el artículo 561, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, es necesario subsumir los hechos demostrados y analizados durante el desarrollo de las Audiencia del Juicio Oral y Público, en el grado de responsabilidad atribuido a los imputados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, CI. 18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, CI. 15.777.958 antes identificado. Como es sabido es necesario a la hora de imputar una calificación jurídica a cada ciudadano en un proceso penal, sin excluir proceso penal militar, la necesidad de recorrer el iter crimins, a los fines de lograr identificar los elementos de la teoría del delito, en caso específico determinar la acción u omisión de los procesados en el hecho; recordando la sentencia Nº 525 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-273 de fecha 06/12/2010, señalo: …La Sala debe hacer referencia a que el llamado Iter criminis es una viene del latín, que significa camino del delito, utilizada en derecho penal para referirse al proceso de desarrollo de un delito, es decir, las etapas que posee, desde el momento en que se idea la comisión de un delito hasta que se consuma. ... Por lo tanto, el iter criminis es un desarrollo dogmático, creado por la doctrina jurídica, con idea de diferenciar cada fase del proceso, asignando a cada fase un grado de consumación que permita luego aplicar las diferentes penas para el tipo penal especifico en el cual se subsume la acción desplegada por el o los sujetos activos…”. En este sentido, vamos a identificar primeramente el sentido y alcance de las normas jurídicas que se presume fueron violadas por los acusados en el presente proceso penal militar, y que generó una calificación jurídica por parte del Fiscal Militar en la etapa de investigación y se ratificó en la acusación, siendo presuntamente controlada y filtrada por el Juez de Control en la respectiva Audiencia preliminar. Con respecto al delito militar de Abuso de Autoridad previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, tenemos el alcance del contenido del mismo que señala: “…(…)los militares que obligaren a otros militares o civiles a ejecutar actos que no tengan relación alguna con el servicio militar, o que se refieran exclusivamente a su interés o provecho personal…”(…) (subrayado y negrilla de este tribunal); que en lo que respecta al sujeto activo se logra identificar a que puede ser cualquier militar en sus distintas categorías, y que pueda en el ejercicio de sus funciones poder emitir órdenes que recaigan sobre personal militar subalterno o personal no militar (civil), siendo en el presente caso la identificación de los acusados de autos como presuntos autores del delito in comento. Ahora bien, una vez analizado el desarrollo del juicio y la exposición de cada uno de los expertos y testigos, como la evacuación y valoración de las pruebas documentales, y la reproducción del audio digital de la interceptación de la llamada en la sala de audiencia, se logra determinar que el hecho objeto del presente proceso penal, sólo se quedó con el análisis y contenido de la grabación generada por la interceptación de unas llamadas, y que no se logra determinar en el presente caso, un elemento esencial del delito calificado como Abuso de Autoridad, como lo es el sujeto pasivo muy a pesar que en los delitos militares en su mayoría existe una dualidad de víctima como puede ser una persona natural o una persona jurídica como lo es la Fuerza Armada Nacional Bolivariana , es decir, tenemos que no existe militar o civil, que haya recibido una orden por parte de los acusados a los fines de ejecutar acciones obligadas que vayan en contra del servicio militar en su unidad, u órdenes que le permitan obtener algún interés o provecho en beneficio personal, siendo necesario que esa orden abusiva genere un cambio en el contexto social donde se emite, y no se quede en algo subjetivo o a futuro de suceder, o no haya sido demostrado que la orden se dio a esa persona plenamente identificada y afectada por la misma, a los fines que actué como víctima en el proceso penal militar, hecho este que no se observa en la presente causa, y difícilmente podemos determinar que se cubrió en extremo los elementos de la teoría del delito como lo son: tipos de sujeto (pasivo), acción, omisión o conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y la punibilidad. En este mismo orden de ideas, a manera de conocer el criterio de la doctrina patria sobre la comisión del delito de Abuso de Autoridad, tenemos que el Dr. JOSE REFAEL MENDOZA TROCONIS, en su libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, en el Libro II, pagina sesenta y siete (67) hasta la página Setenta y Ocho (78), se observa los elementos de la teoría del delito desarrollada de manera perfecta, y que permite sostener el criterio antes señalada, donde este tribunal colegiado, considera que existe un error procesal y sustancial al pretender calificar los hechos por el fiscal y admitido por el juez de control como Abuso de Autoridad: (…)1- El artículo 509 del Código Justicia Militar comprende cinco órdenes que tipifican violaciones de los deberes militares, los que iré comentando sucesivamente. Todos tienen como característica comunes la “tipicidad”, en cuanto al sujeto activo, que es un militar, y a la “penalidad”, que es prisión de uno a cuatro años. Se diferencia en cada acción y en el deber violado. (…) 2- La antijuridicidad de estos delitos en nuestro derecho castrense está configurada en excederse arbitrariamente el superior en el ejercicio de su cargo militar, prevalido de su autoridad o situación especial en que está colocado. Conquibùs opina que implica el uso indebido de la potestad que la ley o la autoridad competente le ha conferido el salir de los límites y por extensión, de los Derechos a tribunales entre estos delitos se tipifica los actos de constreñimiento que ejerce un militar valiéndose de la autoridad que tiene como superior del grado ordinario. El mismo autor citado aclara el concepto de abuso afirmando que es “lo que se excede, lo que sale de los límites” y “por extensión de los derechos y atribuciones”. (…) 3- La primera infracción tipificado en el ordinal 1º, castiga “los militares que obliguen a otros militares o civiles a ejecutar actos que no tengan relación alguna con el servicio militar, o que refiere exclusivamente a los intereses o provecho personal”. La acción consiste en obligar a otros a ejecutar actos extraños al servicio. El significado del verbo aquí es peyorativo, consiste en hacer fuerza en una persona para conseguir los resultados. Este resultado se traduce en obligar a un militar ejecutar actos que no tengan relación alguna con el servicio militar, o que refieran exclusivamente aún interés o provecho personal de obligante. La fuerza en este caso consiste en el deber militar de obediencia y, tratándose de un civil de la coacción (…) Encuéntrese en el contenido de este precepto uno de los más importantes fundamento de las prohibiciones describe ordinal 1 del artículo 509. En el efecto el militar que fuese destinado algún servicio deberá ser lo cual cualquier que sea su graduación o empleo, pero si los actos que se le obliga a ejecutar no corresponden al servicio militar, cómo se puede dejar de cumplir la comisión que se le señale tiene derecho a presentar la queja por habérsele obligado a cumplir lo, sobre este derecho de quejas haré luego explicación. (…) Analizada la presente doctrina, se deja ver claramente, el criterio de este tribunal, en la cual carece de sujeto pasivo plenamente identificado en la norma penal como lo es un civil o militar, que haya sido obligado a realizar algo en provecho de los sujetos activos; asimismo, se desconoce el cuerpo del delito, como lo es, identificar cual fue el provecho personal que percibieron los acusados, debido que en la causa no se observa la incautación de algún objeto material mueble o inmueble, percibido en la comisión del presunto abuso de autoridad, y en general el resto de los elementos de la teoría del delito estarán ausentes (los estados de cuenta financiero no tienen movimientos bancarios diarios ni mensuales por sumas superiores a los treinta mil bs, en los meses que fueron solicitados, y que el fiscal no señala que fue lo que obtuvieron de provecho personal). Sobre este criterio, se reitera el criterio sostenido en la sentencia del 4 de julio de 2000, (caso Miquilena) con ponencia del Magistrado ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS: “...Por ello hay en esa descripción típica elementos objetivos que faltan en la conducta que se solicita investigar y también un elemento subjetivo de lo injusto, no únicamente referido al dolo sino también al fin. Por esto hay un elemento subjetivo finalístico dentro del tipo o un elemento subjetivo. Y si tal elemento no es reproducido por el proceder del sujeto activo del delito, estaríase en presencia de un aspecto negativo de la tipicidad: la ausencia de tipo, enunciada como principio substancial en el artículo l° del Código Penal... “. Tal ausencia de tipo pudiere ser entendida más bien como una ausencia total de tipo o una atipicidad general y completa, porque faltan varios de los caracteres o elementos típicos de la descripción hecha en la ley del delito correspondiente. Si se trata de indagar en el ánimo del agente y de comprobar cognoscitivamente los elementos subjetivos del tipo, se ve que allí no había malignidad, sino el convencimiento de que su conducta era lícita porque ya había vendido sus acciones o, por lo menos, y esto si es indiscutible, creyó que las había vendido”. Seguidamente con respecto a la otra errada calificación jurídica sobre el presunto delito militar Contra el Decoro Militar, que no es tal calificación, sino Cobardía previsto y sancionado en el artículo 561 del Código Orgánico de Justicia Militar, tenemos el alcance del contenido del mismo que señala: “…El oficial que sin haber empleado todos los medios defensivos que tenga a su alcance o faltando al deber y honor militares, se rinda, celebre capitulaciones o se adhiera a ellas, o pacte beneficios especiales para si, será penado con presidio de ocho (8) a doce (12) años y expulsión de las Fuerzas Armadas …”(…) (subrayado y negrilla de este tribunal); que en lo que respecta al sujeto activo se logra identificar a que puede ser cualquier militar en el grado de Oficial en sus distintas categorías, y que pueda en el ejercicio de sus funciones poder cometer esta acción, pero evidentemente en momentos de conflictos donde se vea involucrada la República, y que el oficial con todos los mecanismos para repeler un ataque no lo hace, faltando a su sagrado juramente de defender a la Nación hasta con la vida si fuera necesaria, motivo por el cual este artículo se encuadra como lo señala la doctrina en el Aspecto de la Cobardía, y no de Contra el Decoro Militar, primer error en cuanto a la calificación por parte del fiscal militar con este segundo delito imputado. Asimismo, se observa que en el escrito acusatorio y en los hechos del Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, no se determina con exactitud los supuestos en que los acusados incurrieron, debido que son 4 verbos rectores que encuadran el articulo in comento como lo es rendirse ante el enemigo, celebrar capitulaciones con el enemigo, adherirse a las capitulaciones ya celebradas por otros con el enemigo, o pactar beneficios especiales, todo esto, se debe ejecutar siempre con el enemigo que haya sido declarado como lo establece las normas de derecho internacional humanitario por el Estado Venezolano, hecho este que en la actualidad no existe o no se ha identificado, bien sea por los conflictos normales manejados en el siglo XX o los actuales considerados como de cuarta generación (siglo XXI), situación que imposibilita al fiscal militar pretender encuadrar la conducta de los acusados en este supuesto penal militar, y por ende, como se señaló en el análisis del Abuso de Autoridad, no se identifica el enemigo en este caso o la víctima en el otro delito, no se identifica ante quien se rindió, con quien hizo capitulaciones o en qué forma se adhirió a esas capitulaciones, y menos se señala cual fue el beneficio que obtuvo, porque según los indicios se pretendió señalar dinero, y en los estados de cuenta bancarios se carece de información o señalamientos de lo que los acusados obtuvieron, y más aun no se señala en la acusación o en el desarrollo del juicio que fue lo que percibieron como provecho personal. Todas estas ausencias de elementos de la teoría del delito de carácter objetivo, dejan por descartado la presunta comisión de este tipo penal, y que evidencia una errada actuación y desconocimiento del fiscal militar en la fase preparatoria y preliminar para sostener este proceso bajo esos criterios, y que muy a pesar de haberse admitido por el Juez de Control en la audiencia preliminar, no puede este tribunal colegiado continuar con este error de fondo que afecta el debido proceso y por ende el derecho de los imputados en cuanto a su posibilidad de defenderse ante los señalamientos esgrimidos en la acusación. En este mismo sentido, el criterio de la doctrina patria sobre la comisión del delito de Cobardía, nos señala el Dr. JOSE REFAEL MENDOZA TROCONIS, en su libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, en el Libro II, pagina Doscientos Veintiuno hasta la página Doscientos Treinta y Cuatro (234), se observa los elementos de la teoría del delito desarrollada de manera perfecta, y que permite sostener el criterio antes señalada, donde este tribunal colegiado, considera que existe un error procesal y sustancial al pretender calificar los hechos por el fiscal y admitido por el juez de control como Contra el Decoro Militar, cuando realmente ese artículo se refiere a la Cobardía: (…)1.- El artículo 29 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales dispone categóricamente que “no puede ser militar el cobarde, el que carezca de dignidad, pundonor, ni el de relajada conducta, pues mal puede ser guardián de la libertad, honra e independencia de la Patria, quien tenga miedo de sacrificarse por ella y ultrajes sus armas, con infames vicios”. He aquí la razón de los de las denominaciones que se han dado en el Capítulo VI del Título III del Código de Justicia Militar. El legislador castrense ha agrupado en este Capítulo aquellos hechos que incurran los oficiales y los individuos de tropa y marinería por cobardía y por ausencia de pundonor. Por tanto, haré una incursión en el campo psicológico de la cobardía y del decoro militar. 2.-Cobardía es falta de ánimo y valor, y cobarde es el pusilánime, sin valor ni espíritu. Entre las emociones primarias se encuentra el miedo traducido en los reflejos de “huida”. El Gran psicólogo español Mirá y López, en su obra "Los Cuatro Gigantes del Alma” define el miedo como “la emoción con que se acusan en los niveles superiores del curso vital, cuando los seres se ven sometidos a desproporcionados cambios en sus condiciones ambientales de existencia”. Según este psicólogo, el miedo tiene una raíz biológica. Una acción conmocionante determina una respuesta global, se convierte en conducta que influye, en un sentido teleológico o finalista dominada “conducta fugitiva” o “reacción de huida”, cuyo propósito es el alejamiento material del ser ante la situación dañina, situación que puede ser también un estímulo de miedo ante un peligro. Mirá y López los denomina “huida profiláctica”. Traducida al lenguaje castrense en las leyes, es “cobardía”. Una constelación de situaciones contribuyen como alimentación del miedo. En primer lugar, hay estímulo que anticipan el miedo, provocando una “reacción de alarma”. En segundo término, la imaginación considerarse como una poderosa aliada del miedo humano, resucitando vivencias del pasado y del dimensiones del futuro, que se presentan con dudas, presagios, sospechas y temores, osea, “miedo imaginatorio”. Por eso asustan los muertos más que los vivos, convertidos aquellos en fantasmas. Las motivaciones del miedo son, asimismo, tan interesantes como los propios factores y situaciones. Hay motivos por carencia de dinero, de salud, de cariño, de soledad. Hay motivos de conflictos creadores de estados de duda. Los complejos de inferioridad constituyen situaciones de temor. El dolor, la pena, la muerte, las enfermedades, la propia vida, las oscuras fuerzas de los instintos. En carácter relevante está la GUERRA. En este comentario me interesa la guerra. ¿Quién no teme a la guerra? Contesta Mirá y López: “Se nos dirá: los militares profesionales. Estos, por lo general, se hallan frente a ella en situación semejante a la de los médicos respecto a la muerte: se preparan para enfrentarla y ganarle la batalla más implícitamente la temen y desean no verla nunca. El miedo a la guerra concentra varios motivos y agentes fobigenos, pues con ella se presentan el sufrimiento (penas y dolores), el desamparo, la muerte, la incertidumbre…Y sin embargo es curioso observar la rapidez con la que la mayoría de las personas se adaptan de tal modo ante una situación bélica, que viven antes preocupados y asustados por fruslerías y nimios detalles que por sus reales y poderosos males”. Más adelante el psicólogo menciona agrega: “Las situaciones bélicas son típicas, además, para ilustrar como el mejor remedio contra el miedo consiste en reírle al encuentro y desbordarse mediante una constante acción, bien planificada. Huir hacia delante, esa es la fórmula: no sufrir la guerra, sino hacerla, cuando no queda recurso de evitarla”. Cuando las crónicas de las guerras de Napoleón que uno de sus Mariscales experimentaba miedo al comenzar las batallas. Para dominarlo, clavaba espuelas al caballo y decía: “Te voy a llevar al lugar en donde vas a temblar más” y se adentraba en el campo de batalla, luchando denotadamente. Creo haber leído autobiografía del General José Antonio Páez, que este gran guerrero se habían amarrar del caballo para entrar en pelea, y así lo hizo en el Campo de Carabobo, porque en el furor del combate le daban ataques. (…) 3.- El legislador castrense clasifica los delitos que contienen el Capítulo, en dos órdenes, así: delitos cometidos por cobardía y delitos contra el decoro militar, en la forma siguiente: A)Delitos por Cobardía: I) Elusión del cumplimiento de los deberes en acción de guerra (Art°560); II) Celebración de capitulaciones por no haber empleado los medio de defensa necesario artículo 561; III)1° Dejar de combatir al enemigo inferior en fuerzas; 2° Suspender la persecución de la fuerza derrotadas; 3° denegación de auxilio a fuerzas comprometida (ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 562) B) Delitos contra el decoro militar: I) Embriagarse en cumplimiento de acto de servicio (Art 563). II) Publicidad de actos que afrenten su dignidad militar (Art 564). III) Cometer actos que enfrente su dignidad militar (Art 565). IV) Cometer actos sexuales contra natural (único apártate del Art 565). (…) 8.- Dispone el art 561 del Código de Justicia Militar que “el oficial que sin haber empleado todos los medios defensivos que tenga su alcance o faltando al deber y al honor militares, se rinda, célebre capitulaciones o se adhiera a ellas, o pacte beneficios especiales para sí, será castigado. Denomine se esté delito de rendición injustificada. 9.- Rendirse es entregarse al enemigo de modo especial, o sea, en forma espontánea, pero obligada al mismo tiempo. Lo primero, porque debe haber una iniciativa o aceptación personal; lo segundo, porque la rendición debe realizarse por falta de medios defensivos para que se considere justificada y necesariamente procedente. En las normas del combate de la Infantería española se establece: “toda fuerza se rinde sin haber agotado todas los medios de defensa, está deshonrada y su jefe es el responsable”. Se hace imposible emplear los medios defensivos cuando principalmente se agota el parque, las municiones y además elementos de combate. La apreciación de esta situación corresponde hacerla a los jueces militares. 10.- Prevé el legislador castrense, además de rendición injustificada, la celebración de capitulaciones o la adhesión a ellas, cuando se hace sin haberse empleado los medios defensivos por el jefe u oficial. Es otra de las hipótesis de la conducta, bien sea en forma cobarde o faltando al honor militar. Capitulación es un convenio militar o político con el cual se estipula la entrega o rendición de una plaza, ejército o lugar fortificado, según determinadas condiciones. (subrayado y negrilla del tribunal). La rendición de una plaza comprende el entendimiento sobre dos puntos: la posesión de la fortaleza y la suerte de la guarnición sobreviviente, los defensores quedan prisioneros a menos que se estipule para ellos el derecho de salir con todos los honores de guerra, “con banderas desplegadas y a tambor batiente” las condiciones se estipulan por medio de parlamentarios. (subrayado y negrilla del tribunal). En rasa campaña no hay capitulación, según el honor militar. Es necesario batirse hasta el último extremo, pero es posible una honrosa retirada. Villamartin, citado por Cabanellas, recuerda que Napoleón al saber la capitulación de sus fuerzas en Bailen, dijo, mesándose los cabellos: “el oficial que capitula en campo raso merece la muerte”. Los belgas obligaron a abdicar a su Rey Leopoldo III por haber capitulado en campo abierto. El pacto de beneficios especiales para sí es deshonroso. Una de las formas de pactar para así en una capitulación consiste en asegurar para sí o para los oficiales, garantías o ventajas que no han asegurado para la tropa; también cuando en alguna capitulación estipule para sí o para alguien otro condiciones más ventajosa que para los demás que tengan a sus órdenes. (subrayado y negrilla del tribunal). Una de las formas de capitulación es la “rendición incondicional”, qué es la que no acepta condiciones del vecino ni le anticipa concesiones. Es la entrega total a merced del vencedor. El léxico militar, cuando de ella trata recuerda que las potencias aliadas le exigieron, mucho antes de su triunfo, durante la Segunda Guerra Mundial de Alemania, Italia y Japón, “En Alemania, dice Cabanellas recurrió a un suterfugio, luego de la desaparición de Hitler: encomendarle a un nuevo Gobierno esa tarea; por cierto con la sutileza de confiarle la ingrata misión a un marino… para salvar la apariencia que el orgulloso Ejército alemán (el de tierra) no se había rendido por sí, sino que, disciplinado como ninguno, había acatado una postrera orden”. 11 El sujeto activo de este delito es un militar Oficial del Ejército o de la Armada. Debe ser un jefe militar, por cuanto sólo él es el responsable de la rendición o de la capitulación injustificada. (subrayado y negrilla de este tribunal). La culpabilidad requiere dolo genérico. Si la rendición o capitulación se hicieren para favorecer al enemigo, el delito es la traición. Si ambas fueren causadas por amotinamiento o revuelta en las propias filas, no tiene el jefe la responsabilidad penal, pero deben apreciarse el uso de los medios que se hayan tenido a su alcance, jefes y oficiales, para obligar a sus subalternos al cumplimiento de sus deberes (subrayado y negrilla de este tribunal). La pena es presidio de 8 a 12 años y expulsión del Oficial del Ejército o de la Armada. (…). Analizada y estudiada la presente doctrina patria, queda por sentado, el criterio esgrimido y establecido por este tribunal, en la cual se observa que la imputación de este delito se encuentra totalmente desfasada, en razón que no es el tiempo, el espacio, las condiciones y los motivos, para considerar a Venezuela en una guerra entre Cuerpos Armados, con empleo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana , y a su vez, los acusados no reúnen los requisitos como sujetos activos de este supuesto penal, e igualmente carece de condición de Jefes Militares de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana o la República Bolivariana de Venezuela, debido que no hay o no se dio capitulación o rendición ante enemigo alguno; donde se observa que el primer requisito es que el militar o en este caso los acusados, se encuentren en un hecho considerado por la República como extraordinario o en estado de guerra, en contra de un enemigo plenamente identificado como lo señala las normas de carácter internacional (Protocolo de Ginebra), y que es evidente que en el presente caso, no podemos equiparar esta situación con el decreto de estado de excepción en los municipios fronterizo del estado Zulia. Seguidamente al estudiar la estructura semántica jurídica de la norma, tenemos que el elemento de la acción se agrupa en varias acciones: 1) El oficial que sin haber empleado todos los medios defensivos que tenga a su alcance o faltando al deber y honor militar, es decir, nos señala este supuesto que el oficial o los acusados, deberían estar en presencia de un hecho critico conflictivo donde se juega la defensa de la Nación, y con los medios defensivos adquiridos por el Estado y asignados a su persona, no los emplearan para eliminar el enemigo y lograr el cometido de la misión, situación que no es el caso en que se encontraban los oficiales, debido que cumplen funciones distintas en el área de responsabilidad del 102 Grupo de Caballería Motorizado “G/D. Francisco Esteban Gómez, donde la población civil y militar actúan y conviven de forma normal, en tiempo de paz, sólo con las medidas que conllevan el Decreto de Estado de Excepción en esa Zona; 2); Se rinda, celebre capitulaciones o se adhiera ellas, o pacte beneficios especiales para si es decir, que previo a estar en un acto de conflicto armado, el oficial entregue sus armas e indumentarias ante presencia del enemigo y deje ocupar su zona de responsabilidad, faltando a su sagrado deber y honor de defender a la patria, hasta perder la vida si fuera necesario, sin abandonar a sus superiores y subalternos, hecho este que ya se indicó, no es la más acertada para pretender calificar este delito a los hoy acusados, sin existir el estado de conflicto o guerra interna o externa. Ahora bien, pretender señalar que hubo capitulaciones de los acusados con algún enemigo, permite señalar nuevamente que no están dadas las condiciones para presumir que Venezuela está en un conflicto armado, en la cual no podemos catalogar como capitulaciones las conversaciones telefónicas de los referidos imputados, y donde según el contenido de todas las actas no existe una víctima, un enemigo plenamente identificado o un beneficiario de la misma; lo que se hace necesario ilustrar al fiscal militar sobre lo que se entiende por capitulación “…conlleva la rendición de las fuerzas derrotadas y la entrega del territorio y sus posesiones a los vencedores a cambio de una serie de términos. Las condiciones son acordadas por los líderes y diplomáticos de ambos bandos y afectan a todos sus subordinados. Los términos pueden ser de carácter religioso, civil o militar. Las capitulaciones siempre suelen ser más beneficiosas que la captura y conquista de los asentamientos en disputa ya que evitan pérdidas en las facciones enfrentadas. Sin embargo, la rendición significa normalmente una falta de honor y valentía a los líderes del bando perjudicado por las condiciones y por ello solo se emplea como último recurso o por miedo a la destrucción total de una de las partes…” (referencia digital: https://es.wikipedia.org/wiki/Capitulaci); por tal motivo, difícilmente se podrá encuadrar la conducta de los acusados en este supuesto de Cobardía, y como se dijo primeramente en el de Abuso de Autoridad, y así se deja por establecido este criterio. Todo lo señalado anteriormente, de lo desarrollado en el juicio, y a esta etapa del proceso, este tribunal colegiado quiere hacer los siguientes señalamientos, que evidencia una errada estructuración de las razones fácticas que llevaron a iniciar el presente proceso penal militar, por parte del Ministerio Público Militar, en cuanto a los delitos de Abuso de Autoridad y Cobardía, situación está que luego de evacuar parte de todas las pruebas admitidas por el Tribunal Militar Decimo de Control con sede en Maracaibo, se observa conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, y que no ha sido anunciado por las partes y ya visto por estos juzgadores, que lo conducente y procedente es anunciar un cambio de calificación jurídica, que garantice la supremacía del Estado Democrático, Social de Derecho y de Justicia, especialmente por los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, que desencadenen actos de impunidad y que afecten la paz de la Nación, con este tipo de actos, donde se observan que los acusados en su condición de miembros activos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, le fueron intervenidos sus equipos móviles en la zonas establecidas dentro del Estado de Excepción, donde estos efectivos castrenses se encontraban cumpliendo funciones de Estado, como lo señala el mismo decreto en su artículos 11 “…Los Poderes Públicos, los órganos de seguridad ciudadana y policía administrativa, así como la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, colaborarán entre sí y desarrollaran sus actividades de manera coordinada, orientadas al logro de las medidas contenidas en este Decreto, y el articulo 12 eiusdem Los órganos de Seguridad Ciudadana y Policía Administrativa, así como la Fuerza Armada Nacional Bolivariana destacada en los municipios objeto del presente Decreto, ejercerán de forma unificada y coordinada las acciones para garantizar la preservación de la paz, el control del orden público y la seguridad ciudadana en los municipios correspondientes, bajo el mando del Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral (ZODI) del estado Zulia; desprendiéndose del contenido de las actas procesales, que las comunicaciones salida de las celdas de ambos teléfonos celulares propiedades de los acusados, no es la más cónsona y apegado a la condición de militar, que debe ser siempre una conducta irreprochable, ajustada a las normas militares, y en especial a la Constitución como norma suprema del Estado venezolano. La ética del militar se enfoca en la búsqueda, mediante el análisis y la reflexión sobre juicios morales establecidos, de la coherencia entre valores, principios y objetivos que rigen la conducta profesional del militar en una sociedad y en una época determinada, así como entre las funciones del militar y la forma en que las desarrolla; enfocada en una moral militar, que se podría considerar como el conjunto de reglas y preceptos integrados en un cuerpo coherente, en un código, que oriente o sirva de guía para el ejercicio de la profesión militar, de forma que el comportamiento de los militares se ajuste al mismo y, cuando la adaptación perfecta no sea posible, quede bien definido el paradigma ético de referencia, o el ideal desde el que se juzga su conducta. Es señalar que en Venezuela, existe un cuerpo normativo y académico donde señala como a los futuros oficiales en cada una de las instituciones académicas de donde son formados, capacitados y entrenados, para asegurar la paz, la seguridad del país y el respeto irrestricto a todo el andamiaje jurídico vigente en el país; como lo serían asignaturas en el orden de lo moral, la ética, la ontología militar, y otras serie de orientaciones, que confluyen en que la conducta y comportamiento del militar en tiempo de paz y guerra, de servicio y franco de servicio, en su unidad y fuera de su unidad, dentro de la sociedad bien sea uniformado o de traje de civil, entre otras, siempre indican que su comportamiento debe ser decoroso y digno de la condición de militar, hasta tal punto que le es prohibido conducir cuando se es cadete, no tener hijos, prohibición de contraer nupcias durante su formación de cadete, obviar el saludo del superior en cualquier lugar donde se encuentren, ingerir bebidas alcohólicas en lugares abiertos y en público, visitar sitios no acordes a su condición militar. En tal sentido, todo militar, en el desarrollo de sus funciones, le resulta esencial tener la convicción que sus conciudadanos aprueban y apoyan lo que hace, pues solo así adquiere sentido sacrificar no solo el bienestar, sino incluso la propia vida. Sacrificio para cumplir, al servicio de su sociedad, la misión de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con los que el militar se identifica gracias a los símbolos, por lo cual reconoce su propia individualidad y la subordina a la unidad militar y su misión. Es por ello, que todo militar y en especial el oficial en sus distintas categorías del Decreto con Rango de Ley de Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, el anterior Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6, y para la novísima Ley de Disciplina Militar que entró en vigencia en el reciente mes de Enero, debe ser garante de las más palmarias expresiones de respeto y de resguardo de su imagen ante la sociedad, debido que “…Todo militar, cualquiera sea su grado, clase o empleo, deberá ser culto en su trato, aseado en su traje, marcial en su porte, respetuoso con el superior, atento con el inferior, severo en la disciplina, exacto en el deber e irreprochable en su conducta…”, e igual “…No puede ser militar el cobarde, el que carezca de dignidad, pundonor, ni el de relajada conducta, pues mal puede ser guardián de la libertad, honra e independencia de su patria, quien tenga miedo al sacrificio y ultraje sus armas con infames vicios…”; “…Toda falta de respeto al superior se presume cometida en acto del servicio, salvo prueba en contrario…”. Dicho esto, debemos tener bien claro que lo que se juzga en la norma sustantiva penal militar es el Decoro, la dignidad, el honor y la presencia de todo militar en servicio activo y estando aun de permiso, dentro y fuera de la Unidad Militar, lo cual es obvio, que este delito sólo enfoca ese accionar u omisión del militar dentro de la sociedad, que jamás será comparada o similar a la del ciudadano en común; situación que nos retrotrae al inicio de la causa, para determinar si es o no decoroso el contenido de la conversación interceptada entre ambos profesionales hoy acusados y que puede ser algunos de los siguientes extractos del Acta Policial, Transcripción del CD, vaciado de contenido telefónico “…En fecha 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana, fue interceptada la primera llamada telefónica donde ambos profesionales militares sostienen una conversación en los siguientes términos: Tte. Francisco Adjunta: Alo…; PTte. Rufo Hernández: tanqueee…; Tte. Francisco Adjunta: ¿Qué pasó mi teniente, cómo está por ahí?; PTte. Rufo Hernández: Coño, aquí, en la oficina, dime…; Tte. Francisco Adjunta: mire, mire lo que ocurrió mi teniente, sabe que yo le mandé treinta y cinco mil a la gente, ¿oíste?; PTte. Rufo Hernández: ajá…; Tte. Francisco Adjunta: para que le dieran mil a cada soldado y seis mil a cada profesional…; PTte. Rufo Hernández: Ajá, ajá…; Tte. Francisco Adjunta: Entonces vino un soldado y que grabó un video…; PTte. Rufo Hernández: Ajá, ajá…; Tte. Francisco Adjunta: Y entonces el soldado después se me presentó allá y que quería que le diera cincuenta mil, ¿aló?; PTte. Rufo Hernández: dime, dime…; Tte. Francisco Adjunta: el soldado se me presentó allá, donde estaba yo sentado y me dijo que quería cincuenta mil bolívares o si no iba a pasar la novedad; PTte. Rufo Hernández: ajá, ¿y qué pasó?; Tte. Francisco Adjunta: No, yo le di los cincuenta mil bolos; PTte. Rufo Hernández: ¿cómo?; Tte. Francisco Adjunta: Yo le di los cincuenta mil; PTte. Rufo Hernández: ajá…; Tte. Francisco Adjunta: ya se los llevó; PTte. Rufo Hernández: ah, ¿ya se los dio?; Tte. Francisco Adjunta: Ya se los di, ¿cincuenta mil bolos es lo que queréis tú?; bueno, que me des cincuenta mil para borrar el video y yo lo borro. Ah bueno, borró el video, tome cincuenta mil chamo, échele bola hijo, tu eres bueno carajito, más nada; PTte Rufo Hernández: aja!, pero lo borró, ah bueno, ah bueno, déjalo quieto, tranquilo que la justicia se encarga de él; Tte Francisco Adjunta: Tiene que encargarse bien, de troncharse, de destruirlo por otro lado; Ptte Rufo Hernández: no, no, no, tranquilo, normal, yo no se nada; Tte francisco Adjunta: dele bye; Ptte Rufo Hernández: dale tanque. Posteriormente, al día siguiente, 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana, los referidos Primer Teniente RUFO HERNÁNDEZ y Teniente FRANCISCO ADJUNTA, conversan telefónicamente manifestándose lo siguiente: Ptte Rufo Hernández: Dime; Tte Francisco Adjunta: mire mi teniente, le voy hablar claro, lo que está pasando con la cuestión de las lucas. Mire lo que me ha pasado, por ejemplo, a este chamo lo agarraron a pies, al este del Negron y le quitó trescientos mil bolos al Yafi, entonces el tipo dijo no, se tiro al piso ahí, que no tenía plata pa pagarla y vaina, entonces lo corrí de aquí, que no iba a trabajar más nunca aquí, hasta que pagara; Ptte. Rufo Hernández: Aja!, pero escúchame hermano, ajá!, ajá!; Tte. Francisco Adjunta: Aja…; Ptte Rufo Hernández: pero yo no tengo nada que ver en esos problemas hermano, tú me dijiste que eso ayer ya estaba listo!; Tte Francisco Adjunta: claro, porque mi teniente, ¿le digo cuanto le he dado a cada soldado? Mi teniente, doce mil bolos es lo que han hecho, entonces me da paja quitarle seis mil bolos a cada soldado, entonces le digo démelo lo del comando para dárselo a Rivas y que Rivas me lo de a mí. Rivas me dio dieciocho mil quinientos, los carajitos se reunieron diez mil bolos, y yo bueno, chamo, denme esos diez mil bolos y lo demás que lo está; Ptte. Rufo Hernández: Si tu no me hubieras dicho eso compadre, yo no hubiera mandado a traer nada, que son quince millones de bolívares del directv, hermano; Tte Francisco Adjunta: uuumm DIRECTV; Ptte Rufo Hernández: y ya está pago esa mierda y ya lo traen por ahí también hermano, porque yo te lo dije a ti, yo si tengo palabra; Tte Francisco Adjunta: Ahh bueno, pero es que yo le puedo poner los cinco mil bolos mi Teniente, yo no tengo novedad, pero es que usted está como pidiendo bastante, cuando los muchachos nooo, aquí no se ha hecho nada; Ptte Rufo Hernández: ¿Bastante compadre?, ¿qué me vas a decir de esa mierda si han trabajado como cinco días?, ¿qué bastante?; Tte Francisco Adjunta: Es que no se han hecho las lucas; Ptte Rufo Hernández: ¿Qué bastante?, ¿qué bastante va a estar pidiendo uno?, si yo no estoy molestando; Tte. Francisco Adjunta: Noo mi Teniente; Ptte Rufo Hernández: No es así, es así compadre, si quieres deja esa mierda así compadre. Hablamos, hablamos, ya me hiciste arrechar. Tte Francisco Adjunta: dele pues; Ptte Rufo Hernández: ¿Tú crees que yo no he estado allí compadre?; Tte. Francisco Adjunta: Bueno, dele, si usted dice; Ptte Rufo Hernández: Ahh todavía te dije, si, si, dale tranquilo, yo le hecho bolas a las vergas. Tte Francisco Adjunta: claro, pero coño…; Ptte Rufo Hernández: Y mira con lo que tú sales, no compadre a mi no me gusta la comiquita y menos el fantasmeo, diga lo que es, si no, no es, entonces tú sales con una vaina ahí, que yo que yo, que yo que tú, que tal, entonces yo procedo y mira lo que sale; Tte Francisco Adjunta: Es que yo puedo reunir los quince mil bolos, poniendo cinco mil míos y le quito dos mil a cada soldado, entiende, pero es que no le puedo quitar seis mil al soldado cuando el soldado lo que han hecho son doce mil bolívares, yo lo veo injusto. Ptte Rufo Hernández: Reúne esa verga, reúne esa verga, ya me hiciste arrechar; Tte Francisco Adjunta: Ah…; Fecha 11 de Octubre de 2015, a las 15:20 horas, se interceptó llamada telefónica con la siguiente conversación entre el Primer Teniente RUFO HERNÁNDEZ y un ciudadano, presunto contrabandista, alias “NEGRO”: Ptte Rufo Hernández: Alo, ¿negro? Negro: Ajá; Ptte Rufo Hernández: Mira compadre, ¿sabe quién le habla?; Negro: Ajá…; Ptte Rufo Hernández: Le habla el Primer Teniente Hernández, ¿oyó?; Negro: Ajá…; Ptte Rufo Hernández: Mira compadre, ¿cómo es esa guevonada que tú estás cobrando allá abajo?; Negro: yo te pude… Yo te he podido llevar la plata de ayer son ocho carros; Ptte Rufo Hernández: Escúchame Negro, escúchame negro, negro…; Negro: Aja; Ptte Rufo Hernández: ¿Tú desde hace cuántos días estas cobrando allá abajo?; Negro: Desde ayer, ayer me instalé, el día de ayer; Ptte Rufo Hernández: Ajá, ¿cuántos días llevas trabajando allá abajo?; Negro: Yo estoy ahorita, es aquí en el día. Ptte. Rufo Hernández: ¿cuántos días llevas tú allá?; Negro: Dos días, ya con esta; Ptte. Rufo Hernández: ¿Dos días, dos días?; Negro: Ajá; Ptte Rufo Hernández: ¿y los otros días?; Negro: Trabajó fue Darwin con esa gente; Ptte Rufo Hernández: Dígame, dígame, ¿Darwin con quién más trabajó?; Negro: Con Edgar. No, yo tengo los cobres de los dos días, del día de ayer son ocho carros y ahorita no hay nada ahí; Ptte. Rufo Hernández: Aja, ¿y a quién se los va a llevar?; Negro: Bueno, al que esté en la base; Ptte. Rufo Hernández: Aja, pero ya va, ¿a quién se los va a llevar, a quién?, ¿a quién?, porque tú estás hablando con el Primer Teniente Hernández, Negro; Negro: Eehhhh, ajá, pero mirá, el que estaba en la base, pero yo hablé con este, ¿cómo es que se llama él?, con Elio, Elio Fernandez, que me dijo que lo llevara a Amunol; Ptte. Rufo Hernández: Aja, el de Elías. Negro: Aja; Ptte Rufo Hernández: Pero entonces mira, ¿cómo estás haciendo con el que está en Laguna?; Negro: Bueno él dijo, tú sabes que ellos entraron para allá, para Laguna, entonces el que está en Laguna, me dijo: no dale…; Ptte. Rufo Hernández: Aja pero yo te quiero hablar; Negro: Aja; Ptte Rufo Hernández: Darwin y Edgar, le han entregado cobres a Adjunta?; Negro: ¡Adjuntaa! ese mismo que me dijo, ¡Adjunta!; Ptte Rufo Hernández: Ah, pero ustedes le han entregado los cobres a él verdad?; Negro: No, yo no le he entregado lo del día a él, yo no le he entregado; Ptte Rufo Hernández: Los demás días, los demás días…; Negro: Los demás días, esteee, de ante noche se los entregó fue Edgar y este chamo, ¿cómo es que se llama?; Ptte Rufo Hernández: ¿Darwin?; Negro: Darwin!, Ajaa…; Ptte Rufo Hernández: Envíame los números de ellos, pa yo llámalos Negro, por favor a este numero. Negro: Ah mira, si quiere yo me echo un baño y voy pa ya, pa llévate lo de ahorita del día; Ptte. Rufo Hernández: ¿Dónde te espero?; Negro: Bueno, ¿usted me dice donde esta? ¿Voy pa allá?, ¿pa laguna?; Ptte Rufo Hernández: No, yo estoy aquí, en la base ahorita; Negro: Aja, ¿yo dónde te espero entonces? pa entregate esto; Ptte Rufo Hernández: Aquí en la entrada del terraplen, aquí por donde está la base, aquí en la entrada del pueblo; Negro: Mi hermanito; Ptte Rufo Hernández: Aquí en Cojoro, aquí en Cojoro; Negro: Naa guevonada, en cojoro, yo estoy en…; Ptte Rufo Hernández: Espera Negro, espera; Negro: Aja; Ptte Rufo Hernández: Ya va, ahorita yo te llamo, espérame ahí la llamada pa llámate, ¿oyó?; Negro: Dale pues manito; En esa misma fecha, 11 de Octubre de 2015, diez minutos después, es decir, a las 15:30 horas, se interceptó llamada telefónica entre el PRIMER TENIENTE RUFO HERNÁNDEZ y el TENIENTE FRANCISCO ADJUNTA, quienes conversan en los siguientes términos. Tte. Adjunta: Ordene mi Teniente; Ptte Hernández: Mira Tte. Adjunta; Tte Adjunta: Ordene mi Teniente; Ptte Hernández: ¿Cómo es esa cuestión?, mira, escúchame, ¿Cómo es esa vaina que tú has estado recibiendo la plata allá en Candelaria y allá dicen que están cobrando a nombre mío, cómo es eso?; Tte Adjunta: No es eso, es lo quee…; Ptte Hernández: Ya va, ¿eso no es cómo? Así que él entregó la plata y tú no has dicho nada, y los que han estado contigo allá en la alcabala, no le has dado nada. ¿Oyó?, las cosas son como son y yo te he enseñado a ser serio ¿Oyó?; Tte Adjunta: ¿Coño, pero usted cree que está bien por donde está llamando?; Ptte Hernández: Bueno, bueno, bueno, bueno, por eso es que yo me arrecho ¿oiste?, porque entonces están utilizando el nombre mío en esa mierda y entonces yo no, yo no veo ni los bolívares y no veo un coño, entonces me van a meter preso es al guebón, ¿si me entiendes?; Tte Adjunta: Coño, pero no me este llamando así, por este teléfono mi Teniente; Ptte Hernández: ¡al otro teléfono mío ya!; Tte Adjunta: Es que no tengo teléfono para llamarlo mi teniente; Ptte. Hernández: Entonces ya yo te envío el número mío entonces para que me llames.…”. (folios 37, 38 y 39), reflejados en el medio de prueba, Escrito Acusatorio, Auto de Apertura, y Acta Policial, lo que hace ver que nos encontramos ante la presunta comisión del contenido del artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, de un delito autónomo que solo puede ser cometido por un sujeto activo con condiciones determinadas y especiales, sometidas a un deber, obligación y preparación, como por ejemplo en el caso que nos ocupa, solo lo puede cometer un Oficial de la Fuerza Armada Nacional “…El oficial que cometa actos que lo afrenten o rebajen su dignidad o que permita tales actos, sin tratar de impedirlo por los medios autorizados por la ley, será penado con prisión de uno a tres años y separación de las Fuerzas Armadas…” En sesión de fecha 31 de enero de 2017, el Juez Militar Presidente se dirigió al ciudadano acusado Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, a los fines que manifestara los motivos de la incomparecencia de su abogado Alberto José Dos Santos González, quien manifestó: “revocó al ciudadano abogado Alberto José Dos Santos González y nombro al ciudadano al ciudadano Primer Teniente Jhosdu Cercado Medina, Defensor de Procesados Militares de Maracaibo, para que me defienda en los siguientes actos del proceso”. Seguidamente el Juez Presidente se dirigió al ciudadano Primer Teniente Jhosdu Cercado Medina, Defensor de Procesados Militares de Maracaibo, a los fines de manifestar si tenía contra posición de intereses en ejercer la defensa del referido ciudadano acusado Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, indicando: “no tengo objeción en asistir ciudadano Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez”. Acto seguido, la Fiscalía Militar Teniente de Fragata Manuel Guillermo Barrera González expuso sus conclusiones: “Observamos de primera mano la evacuación de medios de prueba objetivo y técnico científicos, donde se deja expuesto, donde se deja comprobado, la comisión de los delitos imputados y acusados, pruebas que fueron promovidas, evacuadas y posteriormente valoradas por este Tribunal; durante la fase de juicio observamos dos elementos fundamentales, la objetividad de medio de prueba, poco testimonios y muchas pruebas técnicas donde se demuestra la participación de estos ciudadano en estos delitos militares, y por otro lado de una defensa técnica y voy más allá de la calificación de la defensa técnica, al ejercer los defensores toda su estrategia tuvo su fundamento en detalles técnicos, en presuntas falla en la colección de evidencia, en la presentación de estas, pero nunca se tocó el fondo del asunto de la comisión del delito acusado a estos dos ciudadano. Sobre la base de esa dos reflexiones, no tiene otra cosa que agregar distinta a la expectativa de una sentencia condenatoria en la cual se haga justicia, a lo que originalmente en los alegatos de apertura sitúan en momento histórico, por primer vez se daba la suspensión de las garantías constitucionales y en ese contexto histórico, se produce la aprehensión de estos dos ciudadanos con la prueba técnico científico objetiva que al llevarla a la oralidad de todos los presentes, agradeciendo a todo en el tribunal y tratar de llevar a la oralidad en este juicio y nuestra expectativa de sentencia condenatoria. Es todo” Asimismo se le cedió el derecho de palabra al Primer Teniente Jhosdu Cercado González, Defensor Público de Procesados Militares de Maracaibo, en representación de los ciudadanos Teniente Francisco Rafael Adjunta, a los fines de que exponga sus conclusiones en presente juicio, expresó: “Una vez escuchadas y vista la disertación de conclusiones de la fiscalía militar del ministerio público y a modo de ver de esta defensa pública no quedó evidenciada mediante elementos de convicción la comisión de un hecho punible de los acusados, invoco en el principio de presunción de inocencia del articulo 8 Código Orgánico Procesal Penal, no quedó evidenciado elementos de convicción y adminiculado uno con otro conlleve a quitarle el manto sagrado que cubre a todo ser humano, en cuanto al principio de presunción de inocencia, fue declarado un acto nulo por parte de su autoridad y se verificó que se estaba violando normas constitucionales, y muy acertadamente a que se vislumbrara justicia declarando acto de nulidad absoluta por violación del debido proceso; hubo muchas contradicciones que existe una acta policial suscrita por un funcionario actuante, quien a viva voz manifestó que hizo el acta policial cumpliendo órdenes superiores, no manifestó que fue su personal a su mando que realizo la colección de unas voces, manifestó que se hizo en la ciudad de caracas y la cadena de custodia de ese CD nace en la ciudad de Maracaibo, si la colección se hizo en la ciudad de Caracas, porque nace en Maracaibo, no hay control efectivo de la cadena de custodia, es por ello no existe prueba fehaciente que le quite ese manto sagrado lo que es el principio de presunción de inocencia, no existe un elemento de convicción que se dicte en contra de mi defendido a una sentencia condenatoria. Y se emitiera una sentencia condenatoria, estamos condenando por nada. Existe principios fundamentales del control de la prueba y un manual de procedimiento establecido por el Ministerio Público y nunca se cumplió, un sólo funcionario actuante y dice que no hizo la colección que tanto nos dio que hacer, donde está el objeto del delito, donde está el dinero que colectaron. Porque si hace una intercepción de llamadas el día 17, estos ciudadanos están dando coordenadas y donde supuestamente se iba dar una dadiva de dinero. Porque fue un mes después, porque no se hizo el procedimiento en flagrancia, y hablamos de justicia, y con los pelos en la mano lo agarramos y los metemos preso, donde está el soldado que grabo un video, donde está, donde está, porque no se trajo al proceso. Porque no se trajo al negro, para desvirtuar el hecho. Existe, es un falso supuesto. Un funcionario activo, Teniente de Tropa con 15 de años de servicio y otro Primer Teniente casi para capitán Privado de Libertad sin elementos de convicción, ni los expertos vinieron. Solicito se decrete a favor del Primer Teniente Rufo Hernández y Teniente Francisco Adjunta y se decrete una sentencia absolutoria, y la libertad de mis hoy asistido, que tienen un año un mes privado de libertad. Es todo” Se concedió el derecho de réplica al Fiscal del Ministerio Publico Militar, posteriormente las conclusiones y expuso: “Por primera vez se escuchó la palabra inocencia, sólo se utilizaron tecnicismo que no alejan un hecho cierto que ocurrió, quiero contestar la interrogante ¿dónde está el delito?, (leyendo el contenido de las actas de experticias), se pretendía banalizar un acto formal, serio e histórico de poder realizar interceptaciones de llamadas telefónicas de forma autorizada, prueba de las intercepción de las comunicaciones, estamos ante un acto, solo se ataca tecnicismo y practica en colecciones de evidencia, hay un hechos ciertos y se llevó a la oralidad, es la participación de dos oficiales subalternos, que tenían la misión expresa de evitar lo que precisamente estaban haciendo estos dos ciudadanos, estaban llamado a evitar lo que estaba sucediendo” Se le concedió el derecho a réplica a la Defensa Técnica representada por la Defensoría Pública de Procesados Militares de Maracaibo, posteriormente las conclusiones y expuso: “Quiero hacer el recordatorio existe en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que se refiere al régimen probatorio, tiene varios capítulos, el capítulo uno que son las disposiciones generales, establece el artículo 181 COPP, y lo leyó, es indiscutible si se dio una declaratoria de nulidad, como vamos a valorar ese contenido. Y volvemos en el punto porque si obtenemos una información primaria, porque no se le hizo la aprehensión en flagrancia, la certeza se da de un medio lícito, legal, procesado científicamente que se lleve a un proceso judicial, estamos en un hecho donde la palabra de unas personas es un elemento de convicción. No es el deber ser. Es todo”. Acto seguido, conforme al artículo 343 en su parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez Militar Presidente le preguntó a los acusados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, que si deseaban declarar o tenían algo más que decir, contestando ambos acusados “...que no desean declarar en este acto…”. El Juez Militar Presidente en donde declaró cerrado el debate informando que los Jueces Militares se retirarían a deliberar para darse lectura a la decisión correspondiente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal. III Determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados A los fines que este Tribunal Militar establezca los hechos que estima acreditados, debe previamente proceder al análisis, resumen y comparación del acervo probatorio debatido en juicio oral y público. Para ello, las pruebas, deben ser valoradas en un sistema de libre convicción razonada que exige como presupuesto fundamental, la existencia de la prueba practicada en Juicio Oral, según la sana crítica, que implica las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, expresamente ordenada en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y que nuestro máximo Tribunal, en sala Penal ha reiterado, mediante sentencia 588 de fecha 10-11-2009, requiere el establecimiento de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho pero con la obligación ineludible, de explicar y fundamentar las razones que llevan a la convicción, lo que permite un proceso dialéctico cognoscitivo en el razonamiento con la realidad concreta y el contexto, partiendo de un juicio de aceptabilidad de los resultados producidos por los medios de prueba. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 213 del 02/07/2014, señaló: “..La prueba es el elemento principal de toda sentencia, en virtud que sobre éstas, es que el Juez emitirá el pronunciamiento respectivo. Por muy insignificante que sea una de ellas, se deben ponderar, ya para desecharlas por no guardar relación con el asunto a dilucidar, o acogerlas, por ser útiles, pertinentes y necesarias en el proceso penal...”. En este sentido, para este Tribunal Militar de Juicio, una vez evacuadas las pruebas traídas al proceso, apreciadas, adminiculadas y valoradas, queda acreditado que: Que en fecha 17 de septiembre de 2015, el Servicio de Contrainteligencia Militar (Base de Contrainteligencia Militar N° 27) haciendo uso de las facultades, realizó un proceso de interceptación a teléfonos celulares, en donde fueron recogidas llamadas telefónica, mediante el empleo de equipos de comunicación provistos por el Estado venezolano, esto directamente dirigidas a los teléfonos celulares signado con los números 0416-2287622, correspondiente al Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la cédula de identidad número V-15.777.958 y al número 0426-5643959 línea asignada al Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la cédula de identidad número V-18.209.493 y los números 04124287646; 04167636544; y 0426-8585412, abonados correspondientes titulares cuya identificación plena y posible participación en los hechos, de igual manera se realizó intercepción telefónica los días 11 de Octubre de 2015, investigación se realizó bajo el Estado de Excepción en los Municipios Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia decretado para las zonas fronterizas por el ciudadano Nicolás Maduro Moros, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Gaceta Oficial N° 40.740, de fecha 07 de Septiembre de 2015. Se pudo determinar que en las conversaciones obtenidas de la interceptación telefónica practicada a los dos efectivos militares anteriormente mencionados, plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada “G/J Francisco Esteban Gómez”, con sede en Cojoro, Municipio Guajira del Estado Zulia, se encuentran plenamente incurso en hechos punibles de naturaleza penal militar, como lo es el delito de Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el Código Orgánico de Justicia Militar, al quedar comprobado que durante estas conversaciones los acusados emplearon términos y acciones que trastocan la condición, la moral, el decoro y la dignidad como oficiales activos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en contraposición a las acciones que viene desarrollando el Estado Venezolano, en la lucha del flagelo del contrabando que afecta directamente a la economía del país, repercutiendo en la población Venezolana. Estos hechos resultaron acreditados mediante la evacuación, apreciación, valoración y adminiculación de los siguientes medios probatorios: Víctor Eligio Álvarez Chacón, titular de la cédula de identidad número V-8.101.140, Jefe de la Dirección General de Contrainteligencia Militar con sede en Maracaibo, quien a preguntas formuladas por la vindicta pública, a cargo del Teniente de Fragata Manuel Barrera González, señaló: “… Segunda Pregunta ¿En atención a los procedimientos practicados los días 17 y 18 de septiembre, y 11 de octubre, usted realiza notificación al General que fungía como autoridad única durante el estado de excepción? Respondió: “Si”. Tercera Pregunta ¿En atención a los abonados 04162287622 y 04265643959, los cuales en actuaciones consta aparecen abonados a los hoy acusados ¿Quién lleva a la Dirección de General de Contrainteligencia Militar la práctica de este tipo de experticias, específicamente en estos abonados? Respondió: “En ese preciso momento estaba el estado de excepción en esa jurisdicción de la Guajira, la dirección solicitó llevar a cabo medidas de contrainteligencia para prevenir, descubrir y cortar acciones donde oficiales militares estuvieron involucrados, en favor del contrabando de estas personas que estuvieran llevando material de primera necesidad hacia Colombia y se activó ese sistema. ¿Por qué se hace en ese punto? Porque ellos son oficiales y los oficiales son los comandan los puntos de control y hacen los contactos con los presuntos contrabandistas y mal llamados bachaqueros. Cuarta Pregunta ¿Qué personas son objeto de investigación? ¿Existe algún protocolo para determinar que abonados, que puestos son objetos de observación? Respondió: “Por medio de labores de contrainteligencia se buscan PC en la zona ellos nos informan que efectivos son los que están haciendo un trato con los que ellos llaman los que hacen el contacto con los puntos de control (el mosca) y hacen contacto que ellos llaman pista para permitir el paso de contrabando ellos nos informan que este contacto nos da el número de teléfono y se empieza hacer las labores de contrainteligencia. Quinta Pregunta ¿Qué significa ese calificativo PIO que se hace referencia en el acta policial? Respondió: “Son personas de interés operativo las personas que son más susceptibles de ser contactadas por contrabandista para ser sobornados”. Sexta Pregunta ¿Para la conexión de los audios, se siguió algún tipo de protocolo en particular, en cuanto la colección y mantenimiento de ese elemento? Respondió: “El protocolo es que se dieron los audios y se trascribieron a papel para ser enviados a la fiscalía y se grabaron en un CD para ser entregadas como evidencias a la fiscalía militar…”. Asimismo el tribunal militar procedió a formular preguntas. (…)…Quinta Pregunta ¿Diga usted en razón a ese conocimiento que maneja, que tipo de procedimiento se ejecuta interceptar, grabar e intervenir las llamadas Respondió: “el procedimiento como tales, se ubica el teléfono de un PIO, se inicia el seguimiento y se identifican algunas llamadas, que sean de interés para la contrainteligencia, se graba y se hace la transcripción y se le notifica a la autoridad competente. Sexta Pregunta ¿Cuáles fueron las instrucciones recibida por su jefe directo una vez que se tiene conocimiento del contenido de esa grabación? Respondió: “notificar al Comandante de la ZODI G/D. Tito Urbano Melean y al G/D. Carlos Suarez Medina Comandante Jefe de la Autoridad Única del Municipio Guajira para ese entonces. Séptima Pregunta ¿Cuándo usted recibe instrucción de su jefe directo o hace interceptación de la llamada o se iban a ejecutar? Respondió: “Ya se había iniciado el proceso de investigación desde que se ejecutó el decreto de Estado de Excepción de los Municipios Cañada, Mara y Guajira”. Octava Pregunta ¿Cuándo recibe las instrucciones ya estaban identificados los acusados con la grabación? Respondió: “sí”. Novena Pregunta ¿Recuerda usted qué tipo de conversación, alguna palabra, algún contenido que pudo haber generado este procedimiento? Respondió: “la conversación que ellos mantenían, se hablaban de dinero, hacer transacciones en moneda, por eso se inició el procedimiento”. Decima Pregunta ¿Cuándo se realiza la interceptación de las llamadas de la grabación en el espacio territorial en que Municipio se encontraba? Respondió: “Municipio Guajira”. Undécima Pregunta ¿Tiene usted conocimiento del Estado de Excepción? Respondió: sí. Duodécima Pregunta ¿Es decir usted tiene conocimiento del porque se realizó este procedimiento sin orden judicial? Respondió: “si”. Décima Tercera Pregunta ¿Qué fue lo que usted recibió del órgano competente en captar la grabación? Respondió: un CD. Décima Cuarta Pregunta ¿Qué destino le dio usted a ese CD? Respondió: “se entregó a la Fiscalía Militar 20”. Decima Quinta Pregunta ¿Una vez que entrego ese CD se desprendió de esa evidencia? Respondió: “sí”. Decima Sexta Pregunta ¿La transcripción que se anexa a esa acta policial que firma quien la elaboró? Respondió: “yo”. Decima Séptima Pregunta ¿Ese anexo que está allí del contenido de la conversación se participó en la transcripción? Respondió: “si”. Decima Octava Pregunta ¿Usted imprimió y transcribió el contenido del CD? Respondió: sí. Decima Novena Pregunta ¿Como hombre de estado de inteligencia militar esas conversaciones arrojaban una información, se detuvo a una persona en condición de militar o civil relacionada con el contenido de esa información. Se detuvo una persona en condición de militar o civil relacionada con el contenido de esa información? Respondió: “se notifica a la fiscalía y la misma no notifico que había imputado a los 2 oficiales presentes, los cuales le solicito privativa de libertad”. Vigésima Pregunta ¿De esa información que se genera conversación se señala a varias personas, ustedes esa información la verificaron y detuvieron a otras personas relacionadas con esa conversación? Respondió: “No”. Vigésima Primera Pregunta ¿La investigación se quedó con la información arrojada por el CD? Respondió: sí. Vigésima Segunda Pregunta ¿Usted participa en la detención de los ciudadanos? Respondió: no, como tal, fueron imputados aquí en el tribunal. Vigésima Tercera Pregunta ¿Usted no participo? Respondió: “No”. Vigésima Cuarta Pregunta ¿Su actuación está reflejada en el contenido transcrito en el CD, mas nunca se verifico de que esa conversación se materializara para verificarse de que no hubo tal transcripción con civiles o militares ya ahí no llega su investigación Respondió: “No”. Vigésima Quinta Pregunta ¿Nos puede explicar de manera sencilla ese trabajo de inteligencia de campo? Respondió: “Tenemos un personal un grupo de PC de confianza que nos informa, a parte hay una dirección que ahora mantiene un oficial de contrainteligencia en la unidad que informa, los oficiales que pueden ser considerados PIO, ya que pueden ser tocados por los contrabandistas para ser proclive a ser sobornados”. Vigésima Sexta Pregunta ¿Han ubicado las trochas cercana a los puntos? Respondió: “Si”. Vigésima Séptima Pregunta ¿Ustedes sabían a quién pertenecían los teléfonos? Respondió: “Cuando se hizo el procedimiento uno envía el teléfono celular le solicita los datos filiatorios del propietario del teléfono y ahí se determina si es el mismo oficial. A veces el procedimiento es como aparece a nombre de otra persona entonces se hace más vigilancia para que se determine quién lo está utilizando. Vigésima Octava Pregunta ¿En esas grabaciones telefónicas también aparecían civiles, se le hizo seguimiento a esos civiles? Respondió: se trató de ubicar unas personas que nombra ahí pero nunca se llegó a concretar, porque las personas en esa zona, no colaboran con autoridades, hay una investigación sea formal. Vigésima Novena Pregunta ¿Y por los abonados, por los números telefónicos? Respondió: aparecían teléfonos que uno buscaba la dirección, apareció una dirección ahí que era Paraguaipoa, no especificaba casa ni nada. Trigésima Pregunta ¿A través de los oficiales de inteligencia que hay en las unidades realizando sus labores normales digamos ordinarias de trabajo ellas son las que indican quienes son los PIO? Respondió: Los PIO, normalmente se puede considerar el Comandante de la unidad, cualquier oficial que tenga una responsabilidad importante, porque se trata de cortar cualquier acto de corrupción. Trigésima Primera Pregunta ¿Ese mismo oficial aporta los números de esos píos? Respondió: “esa información a veces es de la misma unidad, en el plan de localización se encuentra”. Trigésima Segunda Pregunta ¿Tenía entendido de los equipos técnicos para hacer este tipo de grabación en la ciudad de Caracas, utiliza los mismos celulares de la telefonía celular pública, privada Movilnet, Movistar? Respondió: “Sí”. Trigésima Tercera Pregunta ¿Eso que recibió, vino de Caracas? Respondió: “Si”. Trigésima Cuarta Pregunta ¿La información es un CD? Respondió: “Sí”. Trigésima Quinta Pregunta ¿Usted lo que hizo fue desgravar el CD? Respondió: “Sí”. Trigésima Sexta Pregunta ¿Llevado a escritura y anexarlo al acta policial? Respondió: Sí(…). Toda esta declaración se conecta con el acta policial, y las experticias practicadas a los teléfonos y al audio resultado de la interceptación de la llamada, que permite establecer como hecho cierto, que los acusados estuvieron comunicándose para mantener conversaciones, en donde se hace referencia que reciben dinero por darle facilidades a vehículos que transitan por sus zonas de responsabilidad, en el sector Cojoro, del estado Zulia, el cual se encuentra enmarcado en el Decreto de Estado de Excepción, y es por ello, que le interceptan las llamadas telefónicas sin autorización judicial, como se viene indicando en los puntos anteriores. Yander José Olivares Soto, titular de la cédula de identidad Nro. 21.190.164, plaza del Comando Nacional de Antiextorsión y Secuestro (CONAS), quien entre otras cosas afirmó a preguntas del Fiscal Militar: (…)Primera Pregunta ¿En qué consiste el análisis técnico del contenido telefónico? Respondió: “Del análisis técnico telefónico consiste en este caso, podríamos darnos cuenta si en realizada dos personas en común tuvieron comunicación en el periodo solicitado. En este caso basado en la telefonía”. Segunda Pregunta ¿Existe la posibilidad de determinar a quién esta atribuida la titularidad de un abonado telefónico? Respondió: “Si”. Tercera Pregunta ¿En este caso en particular hiciera referencia a quien aparece signado los abonados 04162287622? Respondió: “En este caso según la empresa de telefonía movilnet, el suscriptor del abonado 04162287622, pertenece al ciudadano Francisco Adjunta” Cuarta Pregunta ¿En atención específicamente al abonado 04265643959? Respondió: “En este caso la empresa Movilnet el abonado 04265643959, pertenece al abonado Rufo Antonio Ramírez” Quinta Pregunta ¿Específicamente para el día 18 de Septiembre del año 2015, quisiera saber si para el día 17 y 18 de septiembre de 2015, aparecen reflejadas o tienen forma de constatar la existencia de comunicación de los dos (2) abonados del que se está haciendo referencia los días 17 de Septiembre y 18 de Septiembre, existió comunicación de los dos (2) abonados? Respondió: “A través de la experticia del contenido telefónico se puede determinar entre si estos abonados si hubo llamadas telefónicas en el periodo solicitado” Sexta Pregunta ¿Adicionalmente quisiera saber si a través de este análisis de contenido telefónico se puede saber la ubicación referencial en la que se encuentra el abonado con su equipo celular? Respondió: “Si se puede determinar”. Séptima Pregunta ¿Cómo se llama? Respondió: “Apertura de Celdas”. Octava Pregunta ¿En atención a ese procedimiento que hace referencia de apertura de celda es posible la ubicación del abonado 04162287622, para los días 16, 17, 18 de Septiembre? Respondió: “En este caso el abonado 04162287622, durante el periodo comprendido los días 16 de Septiembre hasta el 19 de Septiembre le realizó 16 llamadas telefónicas al abonado telefónico 04265643959, entre los días 19 de Septiembre, 17 de Septiembre y 18 de Septiembre activando la celda identificada como Paraguaipoa”. Novena Pregunta ¿Podría indicar cuál fue? Respondió: “04265643959”. Decima Pregunta ¿Durante los días 17 y 18 de Septiembre la apertura de celdas es la misma celda? Respondió: “Es la misma celda” Undécima Pregunta ¿A qué celda corresponde? Respondió: “La celda que activo cuando realizó la llamada al abonado 04265643959, entre el 16 de Septiembre y el 18 de Septiembre activando el día 17 de Septiembre la celda identificada como Cantv, estado Zulia” Duodécima Pregunta ¿Podría afirmarse que el equipo celular el cual se efectúan llamadas se encuentra ubicado en esa celda? Respondió: “Si”(…). De igual manera a preguntas del tribunal quedo demostrado lo siguiente:¿A practicado experticia de este tipo? Respondió: “Si”. Quinta Pregunta ¿Puede indicar a este Tribunal en que consiste este análisis técnico de contenido telefónico? Respondió: “En este caso ya seria, se obtiene información a través de la empresa movistar o movilnet, a través de esa información llega vía correo electrónico se pudo evidenciar que a través de los números antes mencionados se mantuvieron comunicación mediante llamadas telefónicas”. Sexta Pregunta ¿Con esa experticia no se determina qué tipo de conversación? Respondió: “No, solamente entre llamadas cruce y mensajes de texto”. Séptima Pregunta ¿Puede señalar a este Tribunal, los abonados telefónicos 0426 22 y 0416 tuvieron cruce de llamadas los días 16, 17 y 18? Respondió: “Si mantuvieron comunicación” Octava Pregunta ¿Puede indicar a este Tribunal la experticia, si una vez que se aperturaron esas celdas 16, 17 y 18 la ubicación geográfica o espacio radioeléctrico, sabe cuál era la ubicación de ese número telefónico? Respondió: “En este caso la celda se activo fue en Paraguaipoa, estado Zulia” Novena Pregunta ¿Esa información con que ustedes laboran el respectivo dictamen lo logran a través de que, cual es la base fundamental para ustedes elaborar ese análisis? Respondió: “La herramienta principal seria, eso se envía a través de un correo y a lo que llega esa información nosotros hacemos lo que se llama un libro de trabajo donde se elabora el respectivo análisis del contenido telefónico y posteriormente eso se hace el cruce de llamadas donde se manifiesta si en realidad lo solicitado mantuvieron comunicación”. Decima Pregunta ¿Puede manifestar a este Tribunal si el contenido de la información la remite la empresa a ese caso Movilnet a través del correo electrónico, que información le remiten ellos a ustedes? Respondió: “Depende, si se necesita un dato de un número en el oficio uno especifica si solo se requiere los datos de los numero o relación de llamadas o bien sea mensajes de textos, uno lo explica en ese oficio el cual se envía para la empresa movistar, cantv o digitel por correo electrónico” Undécima Pregunta ¿Puede señalar a este tribunal el procedimiento para la elaboración de presente dictamen pericial, se cumplió con el procedimiento debido? Respondió: “Si” Duodécima Pregunta ¿Quién normalmente le solicita ese análisis de contenido? Respondió: “Mediante un oficio que va la comando, solicitando la práctica de la experticia de contenido telefónico” Décima Tercera ¿Me puede detallar como se captan a nivel de cuando abren la celda cuando una persona hace una llamada que ese número telefónico o abonado hizo una llamada de un número a otro? Respondió: “Después que nos solicitan la información nos llega la repuesta mediante correo electrónico, si pido información de dos abonados telefónicos si mantuvieron comunicación ellos responden a una relación de llamadas, que a través de esa relación de llamadas como bien lo decía ahorita, uno elabora un libro de trabajo donde los experto en telefonía determinamos comunicación de llamadas y mensajes de textos, en el periodo que no los soliciten. Décima Cuarta Pregunta ¿Hay posibilidades que si yo estoy llamando de Caracas aparezca allá en la Guajira? Respondió: “No”. Decima Quinta Pregunta ¿Eso debido a que? Respondió: “Hasta donde yo sé eso no sucede” Decima Sexta Pregunta: ¿Abre alguna celda en algún lado capta la llamada? Respondió: “Solamente abre la celda donde está ubicada” Decima Séptima Pregunta ¿En cuánto el uso de Whatsapp tiene algún registro? Respondió: “En cuanto al Whatsapp no se ha podido determinar cómo bajar la información, solamente llamadas y mensajes de texto” Décimo Octava Pregunta ¿Los baqueos la zona eso por la parte técnica, eso es un aparato especial que le colocan a esa zona específica? Respondió: “Mas que todo cuando son de las cárceles, cuando son teléfonos digitel que salen numero desconocidos, a través de eso uno tendría que pedir la telefonía a ese número que estaba llamando(…); por lo que con esta actuación queda demostrado para este tribunal colegiado que los equipos celulares asignados a los acusados, en las fechas que fueron sometidos a inspecciones tuvieron comunicación, y que las celdas se activaron en los días 16, 17 y 18 de Septiembre de 2015, y que los mismos se encontraban ubicados dentro de la zona considerada por el Decreto de estado de excepción, lo cual ratifica el criterio del tribunal militar colegiado, en cuanto que si se demostró que ambos se comunicaron y mantuvieron la comunicación que el tribunal considera atenta contra normas de carácter penal militar como lo es Contra el Decoro Militar. De la documental Acta Policial Nº 065/15, y transcripción de llamadas; de fecha 12 de Octubre de 2015, emanada de la base de contrainteligencia militar Nº 27 Maracaibo, suscrita por el ciudadano Sub-Comisario (DGCIM) Víctor E. Álvarez C., en la cual se deja constancia de la interceptación de llamadas telefónicas efectuadas por esa Dirección General, a los teléfonos celulares signados con los números: 0416-2287622 y 0426-5643959; pertenecientes a los efectivos militares: Teniente Francisco Rafael Adjunta, C.I V- 15.77.958; Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, C.I V-18.209.493. Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia y valora la presente prueba documental, en razón que se trata de una diligencia de investigación efectuada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 de Maracaibo, la cual se realizó bajo el decreto de Estado de Excepción dictado por el Presidente de la Republica en los municipios indígenas bolivarianos Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 40740 de fecha 7 de septiembre del 2015, documento éste donde se ve reflejado como se realizó la intercepción de las llamadas telefónicas de los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958; que vinculan a los acusados con los fundamentos de la acusación fiscal, y la transcripción a priori sobre el contenido del CD que dejo reflejada la interceptación. De la documental Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas emanado de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 con sede en Maracaibo, estado Zulia, de fecha 12 de octubre de 2015, signada bajo el número de registro 011-2015; la cual resulta útil, pertinente y necesaria por cuanto mediante la misma se dejó constancia de la descripción de la evidencia colectada, consistente de un (01) CD-R80, marca Princo Budget, 2X-56X, serial Nº P408202214460221, con capacidad para 700MB; contentiva del audio evidencia. Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia y valora la presente prueba documental, en razón que se trata de una diligencia de investigación efectuada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 de Maracaibo, la cual se realizó bajo el decreto de Estado de Excepción dictado por el Presidente de la Republica en los municipios indígenas bolivarianos Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 40740 de fecha 7 de septiembre del 2015, documento que deja sentado, quien, como, cuando y donde fue colectada la evidencia, esto con referencia a las intercepciones telefónicas realizadas a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958; que vinculan a los acusados con los fundamentos de la acusación fiscal, y donde la misma recorre el proceso ante los órganos competentes para su procesamiento y obtención debida del contenido de interés criminalista del CD y los equipos telefónicos. De la documental Experticia de Reconocimiento Legal, Verificación, Transcripción de Contenido y Análisis Acústico, signada bajo el Nro. 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de noviembre de 2015, realizada por la División Físico Comparativa (Área Audiovisual) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por las ciudadanas expertas Licenciada Desiree LLamozas, Detective Jefe; y, Técnico Superior Universitario Emili Salas, Detective Agregado. Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia y valora la presente prueba documental, en razón que se trata de una diligencia de investigación efectuada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 de Maracaibo, la cual se realizó bajo el decreto de Estado de Excepción dictado por el Presidente de la Republica en los municipios indígenas bolivarianos Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 40740 de fecha 7 de septiembre del 2015, documento donde quedó descrito y transcritas las conversaciones, esto con referencia a las intercepciones telefónicas realizadas a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958; que vinculan a los acusados con los fundamentos de la acusación fiscal. De la documental Análisis Técnico de contenido Telefónico Nº-GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0406, de fecha 10 de Noviembre de 2015, suscrita por el ciudadano Sargento Segundo Víctor Alfonso Guillén Ortega, adscrito al Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro, GAES-ZULIA. La misma resulta útil, pertinente y necesaria en virtud de que el mismo aporta, desde el punto de vista técnico, científico y pericial, la certeza sobre la comunicación telefónica existente entre los imputados de autos, conforme a lo descrito en el Acta de procedimiento policial efectuada por la Dirección de Contrainteligencia Militar, y en la cual ambos establecieron conversaciones los días sometidos a la interceptación. Este Tribunal Militar de Juicio, aprecia y valora la presente prueba documental, en razón que se trata de una diligencia de investigación efectuada por funcionarios de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 de Maracaibo, la cual se realizó bajo el decreto de Estado de Excepción dictado por el Presidente de la Republica en los municipios indígenas bolivarianos Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, publicada en gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el número 40740 de fecha 7 de septiembre del 2015, documento donde se deja sentado que efectivamente los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, son los suscriptores y/o interlocutores de los abonados 0416-2287622, 0416-7636544, 0426-5643959, 0426-4287646, 0424-5310326, durante el periodo comprendido desde el día 16SEP15 al día 19SEP15 mantuvieron comunicación entre llamadas entrantes y salientes y SMS mensajes de texto, lo que vincula a los acusados con los fundamentos de la acusación fiscal. IV Exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho Primeramente, se trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 08 de Julio de 2003, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, quien dejó establecido: “Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que respecto a la declaratoria de responsabilidad del acusado, es necesario expresar en la sentencia los hechos demostrativos de la vinculación entre el delito enjuiciado y la persona a quien se le imputa. Así se puede apreciar si el procesado es inocente o culpable y en este último caso, en atención a los hechos establecidos, se puede determinar el grado de participación” El principio de la congruencia tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoración que realiza el tribunal como base de su convicción para dictar su decisión. La norma rectora del principio de la congruencia está pautado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o en la ampliación de la acusación. Una vez apreciadas, valoras y adminiculadas las pruebas evacuadas en el Juicio Oral y Público, establecidos los hechos que este Tribunal Militar estimó acreditados de acuerdo a esa valoración con determinación precisa de cada uno de los mismos, tal como quedó establecido anteriormente, y habiendo oído por parte de la Defensa Privada las solicitudes de nulidad interpuesta al inicio del debate, en la exposición inicial, pasa este Tribunal Militar colegiado, a contestar y fundamentar tales la solicitud de nulidades interpuestas que en su oportunidad fueron declaradas con lugar, y a precisar el establecimiento de la responsabilidad penal de los acusados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta en razón de los delitos de Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar; Cobardía, previsto y sancionado en el artículo 561 eiusdem y contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565 ídem, a tales efectos se observa: 1-. De las Nulidades interpuestas por la Defensa Pública y Privada: 1.1.- La defensa ataca el acta policial y los datos de transcripción, como los demás actos fiscales y judiciales, que se generaron luego del procedimiento policial realizado por la Dirección de Contrainteligencia Militar, en la cual en el desarrollo de las operaciones desplegadas en la zona fronteriza del estado Zulia, en la ejecución plena, vigente y constitucional del estado de excepción N° DECRETO N.° 1.989 MEDIANTE EL CUAL EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DECLARA EL ESTADO DE EXCEPCIÓN EN LOS MUNICIPIOS INDIGENA BOLIVARIANO GUAJIRA, MARA Y ALMIRANTE PADILLA DEL ESTADO ZULIA, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.740 del 7 de septiembre de 2015. Ahora bien es el caso, que el Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, elegido de manera constitucional y legal, y reconocido por los distintos poderes del país, y en cumplimiento del mandato constitucional que ordena la suprema garantía de los derechos humanos, sustentada en el ideario de El Libertador Simón Bolívar y los valores de paz, igualdad, justicia, independencia, soberanía y libertad, que definen el bienestar del pueblo venezolano para su eficaz desarrollo social en el marco del Estado Social Democrático de Derecho y de Justicia y en ejercicio de las atribuciones que me confieren el artículo 226 y el numeral 7 del artículo 236, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 337, 338 y 339 eiusdem, concatenados con los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 10, 15 y 23, todos de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, considero que en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, se ha venido presentando de modo sistemático, inédito, sobrevenido y progresivo, una amenaza compleja al pleno goce y ejercicio de los derechos de los habitantes de la República, mediante la presencia de circunstancias delictivas y violentas vinculadas a fenómenos como el paramilitarismo, el narcotráfico y el contrabando de extracción, organizado a diversas escalas, entre otras conductas delictivas análogas, lo que evidencia una intención deliberada de generar alteraciones del orden público, que rompen el equilibrio del derecho internacional, la convivencia pública cotidiana y la paz, afectando el acceso a bienes y servicios destinados al pueblo venezolano. Que a estas prácticas delictivas se han sumado los atentados cometidos contra la moneda venezolana y contra los bienes adquiridos con divisas de nuestro pueblo, así como el tráfico ilícito de mercancías producidas o importadas por Venezuela, afectando gravemente la vida económica de la Nación; lo cual, es un deber irrenunciable e ineludible del Estado venezolano defender y asegurar la vida digna de sus ciudadanos y ciudadanas, protegerles frente a amenazas, haciendo efectivo el orden constitucional, el restablecimiento de la paz social que garantice el acceso oportuno de la población a bienes y servicios básicos y de primera necesidad, así como, el disfrute de sus derechos en un ambiente pleno de tranquilidad y estabilidad. Todas estas actividades ilícitas que trastocan derechos humanos y positivizados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligan al Rector de las Políticas Públicas, ciudadano Presidente de la Republica aplicar todo el andamiaje jurídico vigente actualmente en el Estado Venezolano, reflejadas primeramente en el orden constitucional venezolano, el cual ante estas circunstancias objetivas que constituyan amenazas como el fenómeno planteado dispone de los medios jurídicos necesarios para garantizar la máxima estabilidad de la República, para la tutela efectiva de los derechos y garantías del pueblo venezolano, mediante la adopción de medidas de restricción temporal de garantías autorizadas constitucional y legalmente, que refuercen la tutela de la seguridad ciudadana, la paz y estabilidad social, en relación con el acceso al disfrute de los bienes y servicios, y la protección contra atentados socioeconómicos. Dicho esto, tenemos que el mismo decreto en el sentido y alcance de los señalado por la defensa, el cual cataloga como inconstitucional y violatorio a normas de carácter procesal en favor de sus representados, al interceptar una comunicación entre los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, imputados por los delitos de naturaleza militar Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar; y Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 561 ídem, en razón a comunicaciones capturadas los días 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana y 02:50 horas de la tarde; 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana y a la 01:22 horas de la tarde; y el 11 de Octubre de 2015, a las 03:20 horas de la tarde y a las 03:30 horas de la tarde, y donde ser señalaban conversaciones bajo este tenor: En fecha 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana, fue interceptada la primera llamada telefónica donde ambos profesionales militares sostienen una conversación en los siguientes términos: Tte. Francisco Adjunta: Alo… PTte. Rufo Hernández: tanqueee… Tte. Francisco Adjunta: ¿Qué pasó mi teniente, cómo está por ahí? PTte. Rufo Hernández: Coño, aquí, en la oficina, dime… Tte. Francisco Adjunta: mire, mire lo que ocurrió mi teniente, sabe que yo le mandé treinta y cinco mil a la gente, ¿oíste? PTte. Rufo Hernández: ajá… Tte. Francisco Adjunta: para que le dieran mil a cada soldado y seis mil a cada profesional… PTte. Rufo Hernández: Ajá, ajá… Tte. Francisco Adjunta: Entonces vino un soldado y que grabó un video… PTte. Rufo Hernández: Ajá, ajá… Tte. Francisco Adjunta: Y entonces el soldado después se me presentó allá y que quería que le diera cincuenta mil, ¿aló? PTte. Rufo Hernández: dime, dime… Tte. Francisco Adjunta: el soldado se me presentó allá, donde estaba yo sentado y me dijo que quería cincuenta mil bolívares o si no iba a pasar la novedad. PTte. Rufo Hernández: ajá, ¿y qué pasó? Tte. Francisco Adjunta: No, yo le di los cincuenta mil bolos. PTte. Rufo Hernández: ¿cómo? Tte. Francisco Adjunta: Yo le di los cincuenta mil. PTte. Rufo Hernández: ajá… Tte. Francisco Adjunta: ya se los llevó. PTte. Rufo Hernández: ah, ¿ya se los dio? Tte. Francisco Adjunta: Ya se los di, ¿cincuenta mil bolos es lo que queréis tú?; bueno, que me des cincuenta mil para borrar el video y yo lo borro. Ah bueno, borró el video, tome cincuenta mil chamo, échele bola hijo, tu eres bueno carajito, más nada. PTte Rufo Hernández: aja!, pero lo borró, ah bueno, ah bueno, déjalo quieto, tranquilo que la justicia se encarga de él. Tte Francisco Adjunta: Tiene que encargarse bien, de troncharse, de destruirlo por otro lado. Ptte Rufo Hernández: no, no, no, tranquilo, normal, yo no se nada. Tte francisco Adjunta: dele bye Ptte Rufo Hernández: dale tanque. Posteriormente, al día siguiente, 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana, los referidos Primer Teniente RUFO HERNÁNDEZ y Teniente FRANCISCO ADJUNTA, conversan telefónicamente manifestándose lo siguiente: Ptte Rufo Hernández: Dime Tte Francisco Adjunta: mire mi teniente, le voy hablar claro, lo que está pasando con la cuestión de las lucas. Mire lo que me ha pasado, por ejemplo, a este chamo lo agarraron a pies, al este del Negron y le quitó trescientos mil bolos al Yafi, entonces el tipo dijo no, se tiro al piso ahí, que no tenía plata pa pagarla y vaina, entonces lo corrí de aquí, que no iba a trabajar más nunca aquí, hasta que pagara. Ptte Rufo Hernández: Aja!, pero escúchame hermano, ajá!, ajá! Tte Francisco Adjunta: Aja… Ptte Rufo Hernández: pero yo no tengo nada que ver en esos problemas hermano, tú me dijiste que eso ayer ya estaba listo! Tte Francisco Adjunta: claro, porque mi teniente, ¿le digo cuanto le he dado a cada soldado? Mi teniente, doce mil bolos es lo que han hecho, entonces me da paja quitarle seis mil bolos a cada soldado, entonces le digo démelo lo del comando para dárselo a Rivas y que Rivas me lo de a mí. Rivas me dio dieciocho mil quinientos, los carajitos se reunieron diez mil bolos, y yo bueno, chamo, denme esos diez mil bolos y lo demás que lo está. Ptte Rufo Hernández: Si tu no me hubieras dicho eso compadre, yo no hubiera mandado a traer nada, que son quince millones de bolívares del directv, hermano. Tte Francisco Adjunta: uuumm DIRECTV Ptte Rufo Hernández: y ya está pago esa mierda y ya lo traen por ahí también hermano, porque yo te lo dije a ti, yo si tengo palabra. Tte Francisco Adjunta: Ahh bueno, pero es que yo le puedo poner los cinco mil bolos mi Teniente, yo no tengo novedad, pero es que usted está como pidiendo bastante, cuando los muchachos nooo, aquí no se ha hecho nada. Ptte Rufo Hernández: ¿Bastante compadre?, ¿qué me vas a decir de esa mierda si han trabajado como cinco días?, ¿qué bastante? Tte Francisco Adjunta: Es que no se han hecho las lucas Ptte Rufo Hernández: ¿Qué bastante?, ¿qué bastante va a estar pidiendo uno?, si yo no estoy molestando. Tte Francisco Adjunta: Noo mi Teniente Ptte Rufo Hernández: No es así, es así compadre, si quieres deja esa mierda así compadre. Hablamos, hablamos, ya me hiciste arrechar. Tte Francisco Adjunta: dele pues Ptte Rufo Hernández: ¿Tú crees que yo no he estado allí compadre? Tte Francisco Adjunta: Bueno, dele, si usted dice. Ptte Rufo Hernández: Ahh todavía te dije, si, si, dale tranquilo, yo le hecho bolas a las vergas. Tte Francisco Adjunta: claro, pero coño... Ptte Rufo Hernández: Y mira con lo que tú sales, no compadre a mi no me gusta la comiquita y menos el fantasmeo, diga lo que es, si no, no es, entonces tú sales con una vaina ahí, que yo que yo, que yo que tú, que tal, entonces yo procedo y mira lo que sale. Tte Francisco Adjunta: Es que yo puedo reunir los quince mil bolos, poniendo cinco mil míos y le quito dos mil a cada soldado, entiende, pero es que no le puedo quitar seis mil al soldado cuando el soldado lo que han hecho son doce mil bolívares, yo lo veo injusto. Ptte Rufo Hernández: Reúne esa verga, reúne esa verga, ya me hiciste arrechar Tte Francisco Adjunta: Ah… Fecha 11 de Octubre de 2015, a las 15:20 horas, se interceptó llamada telefónica con la siguiente conversación entre el Primer Teniente RUFO HERNÁNDEZ y un ciudadano, presunto contrabandista, alias “NEGRO”: Ptte Rufo Hernández: Alo, ¿negro? Negro: Ajá Ptte Rufo Hernández: Mira compadre, ¿sabe quién le habla? Negro: Ajá… Ptte Rufo Hernández: Le habla el Primer Teniente Hernández, ¿oyó? Negro: Ajá… Ptte Rufo Hernández: Mira compadre, ¿cómo es esa guevonada que tú estás cobrando allá abajo? Negro: yo te pude… Yo te he podido llevar la plata de ayer son ocho carros Ptte Rufo Hernández: Escúchame Negro, escúchame negro, negro… Negro: Aja Ptte Rufo Hernández: ¿Tú desde hace cuántos días estas cobrando allá abajo? Negro: Desde ayer, ayer me instalé, el día de ayer Ptte Rufo Hernández: Ajá, ¿cuántos días llevas trabajando allá abajo? Negro: Yo estoy ahorita, es aquí en el día Ptte Rufo Hernández: ¿cuántos días llevas tú allá? Negro: Dos días, ya con esta Ptte Rufo Hernández: ¿Dos días, dos días? Negro: Ajá Ptte Rufo Hernández: ¿y los otros días? Negro: Trabajó fue Darwin con esa gente. Ptte Rufo Hernández: Dígame, dígame, ¿Darwin con quién más trabajó? Negro: Con Edgar. No, yo tengo los cobres de los dos días, del día de ayer son ocho carros y ahorita no hay nada ahí. Ptte Rufo Hernández: Aja, ¿y a quién se los va a llevar? Negro: Bueno, al que esté en la base Ptte Rufo Hernández: Aja, pero ya va, ¿a quién se los va a llevar, a quién?, ¿a quién?, porque tú estás hablando con el Primer Teniente Hernández, Negro. Negro: Eehhhh, ajá, pero mirá, el que estaba en la base, pero yo hablé con este, ¿cómo es que se llama él?, con Elio, Elio Fernandez, que me dijo que lo llevara a Amunol. Ptte Rufo Hernández: Aja, el de Elías Negro: Aja Ptte Rufo Hernández: Pero entonces mira, ¿cómo estás haciendo con el que está en Laguna? Negro: Bueno él dijo, tú sabes que ellos entraron para allá, para Laguna, entonces el que está en Laguna, me dijo: no dale… Ptte Rufo Hernández: Aja pero yo te quiero hablar Negro: Aja Ptte Rufo Hernández: Darwin y Edgar, le han entregado cobres a Adjunta? Negro: ¡Adjuntaa! ese mismo que me dijo, ¡Adjunta! Ptte Rufo Hernández: Ah, pero ustedes le han entregado los cobres a él verdad? Negro: No, yo no le he entregado lo del día a él, yo no le he entregado. Ptte Rufo Hernández: Los demás días, los demás días… Negro: Los demás días, esteee, de ante noche se los entregó fue Edgar y este chamo, ¿cómo es que se llama? Ptte Rufo Hernández: ¿Darwin? Negro: Darwin!, Ajaa… Ptte Rufo Hernández: Envíame los números de ellos, pa yo llámalos Negro, por favor a este número. Negro: Ah mira, si quiere yo me echo un baño y voy pa ya, pa llévate lo de ahorita del día Ptte Rufo Hernández: ¿Dónde te espero? Negro: Bueno, ¿usted me dice donde esta? ¿Voy pa allá?, ¿pa laguna? Ptte Rufo Hernández: No, yo estoy aquí, en la base ahorita Negro: Aja, ¿yo dónde te espero entonces? pa entregate esto Ptte Rufo Hernández: Aquí en la entrada del terraplen, aquí por donde está la base, aquí en la entrada del pueblo Negro: Mi hermanito Ptte Rufo Hernández: Aquí en Cojoro, aquí en Cojoro Negro: Naa guevonada, en cojoro, yo estoy en… Ptte Rufo Hernández: Espera Negro, espera Negro: Aja Ptte Rufo Hernández: Ya va, ahorita yo te llamo, espérame ahí la llamada pa llámate, ¿oyó? Negro: Dale pues manito En esa misma fecha, 11 de Octubre de 2015, diez minutos después, es decir, a las 15:30 horas, se interceptó llamada telefónica entre el PRIMER TENIENTE RUFO HERNÁNDEZ y el TENIENTE FRANCISCO ADJUNTA, quienes conversan en los siguientes términos. Tte Adjunta: Ordene mi Teniente Ptte Hernández: Mira Tte. Adjunta.. Tte Adjunta: Ordene mi Teniente Ptte Hernández: ¿Cómo es esa cuestión?, mira, escúchame, ¿Cómo es esa vaina que tú has estado recibiendo la plata allá en Candelaria y allá dicen que están cobrando a nombre mío, cómo es eso? Tte Adjunta: No es eso, es lo quee… Ptte Hernández: Ya va, ¿eso no es cómo? Así que él entregó la plata y tú no has dicho nada, y los que han estado contigo allá en la alcabala, no le has dado nada. ¿Oyó?, las cosas son como son y yo te he enseñado a ser serio ¿Oyó? Tte Adjunta: ¿Coño, pero usted cree que está bien por donde está llamando? Ptte Hernández: Bueno, bueno, bueno, bueno, por eso es que yo me arrecho ¿oiste?, porque entonces están utilizando el nombre mío en esa mierda y entonces yo no, yo no veo ni los bolívares y no veo un coño, entonces me van a meter preso es al guebón, ¿si me entiendes? Tte Adjunta: Coño, pero no me este llamando así, por este teléfono mi Teniente. Ptte Hernández: ¡al otro teléfono mío ya! Tte Adjunta: Es que no tengo teléfono para llamarlo mi teniente. Ptte Hernández: Entonces ya yo te envío el número mío entonces para que me llames. Es por ello, que previa la solicitud de la defensa, se hace necesario extraer el contenido íntegro del Decreto de estado de Excepción N° 1989, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.740 del 7 de septiembre de 2015: en los siguientes artículos: “…Artículo 1°. El estado de excepción en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, dadas las circunstancias extraordinarias que afectan el orden socioeconómico y la paz social, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, a fin de que el Estado disponga de las medidas oportunas que permitan atender eficazmente la situación coyuntural, sistemática y sobrevenida, del contrabando de extracción de gran magnitud, organizado a diversas escalas, así como, la violencia delictiva que le acompaña y delitos conexos, con el objeto de impedir la extensión o prolongación de sus efectos y garantizar a toda la población el pleno goce y ejercicio de los derechos afectados por estas acciones. (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado). Artículo 2°. Como consecuencia de la declaratoria de estado de excepción a que refiere este Decreto, quedan restringidas en el territorio de los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, las garantías de los derechos establecidos en los artículos 47, 48, 50, 53, 68 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido: (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado). 1. La inspección y revisión por parte de los organismos públicos competentes del lugar de habitación, estadía o reunión de personas naturales, domicilio de personas jurídicas, establecimientos comerciales, o recintos privados abiertos o no al público, siempre que se llevan a cabo actividades económicas, financieras o comerciales de cualquier índole, formales o informales, con el fin de ejecutar registros para determinar o investigar la perpetración de delitos o de graves lícitos administrativos, contra las personas, su vida, integridad, libertad o patrimonio, así como delitos o ilicitudes relacionadas con la afección de la paz, el orden público y Seguridad de la Nación, la fe pública, el orden socioeconómico, la identidad y orden migratorio y delitos conexos, podrá realizarse sin necesidad de orden judicial previa. En toda actuación o procedimiento se respetará de forma absoluta la dignidad e integridad física, psíquica y moral de las personas y se respetará el debido proceso. A este último efecto, será aplicable el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el funcionario detallar en el acta correspondiente las diligencias realizadas y los hallazgos a fin de cumplir con la cadena de custodia. (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado). 2. Con ocasión de la restricción del tránsito de mercancías y bienes en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, y exclusivamente a los fines de determinar la comisión de los delitos a los que alude el numeral anterior, las autoridades competentes podrán practicar requisas personales, de equipajes y vehículos, dentro del más estricto respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, mediante el cumplimiento de los protocolos que garantizan de forma efectiva y eficaz dicho respeto. 3. Los Ministerios con competencia en las, materia de relaciones interiores, justicia y paz, y defensa, mediante Resolución Conjunta, podrán establecer restricciones al tránsito de bienes y personas en los municipios afectados por la declaratoria efectuada en el artículo 1° de este Decreto, así como el cumplimiento, de cambio de domicilio o residencia, la salida de la República o el ingreso de ésta, el traslado de bienes y pertenencias en el país, su salida o entrada, sin más limitaciones que las establecidas en la ley. 4. No se permitirán reuniones públicas que no hubieran sido previamente autorizadas por el funcionario en quien se delega la ejecución del presente Decreto. 5. El derecho a manifestar, pacíficamente y sin armas, sólo podrá ejercerse previa autorización del funcionario en quien se delega la ejecución del presente Decreto, emitida a solicitud de los manifestantes. Dicha solicitud deberá presentarse con una anticipación de quince (15) días a la fecha fijada para su convocatoria. 6. El Ministerio del Poder Popular para el Comercio, conjuntamente con los Ministerios con competencia en las materias de alimentación, agricultura y tierras y salud, podrán establecer normas especiales para la disposición, traslado, comercialización, distribución, almacenamiento o producción de bienes esenciales o de primera necesidad, o regulaciones para su racionamiento; así como restringir o prohibir temporalmente el ejercicio de determinadas actividades comerciales. Artículo 3°. El Presidente de la República, mediante Decreto, podrá dictar otras medidas de orden social, económico o político que estime convenientes a las circunstancias, de conformidad con los artículos 337, 338 y 339 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con la finalidad de restablecer la normalidad en el menor tiempo posible y superar la situación excepcional que motiva el presente Decreto. Artículo 4°. El Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, podrá efectuar las coordinaciones necesarias con el Banco Central de Venezuela a los fines de establecer límites máximos de ingreso o egreso de moneda venezolana de curso legal en efectivo, así como restricciones a determinadas operaciones y transacciones comerciales o financieras, o restringir dichas operaciones al uso de medios electrónicos debidamente autorizados en el país. Artículo 5°. Se suspende de manera temporal el porte de armas en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, como parte de las medidas para garantizar la seguridad ciudadana y el resguardo de la integridad física de los ciudadanos y ciudadanas preservando la paz y el orden público. Tal medida no será aplicable al porte de armas orgánicas dentro del ejercicio de sus funciones a los cuerpos de seguridad del Estado y la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Artículo 6°. A fin de fortalecer el programa desplegado por la Operación Liberación del Pueblo (OLP), para el mantenimiento y preservación de la paz social y el orden público, las autoridades competentes deberán coordinar y ejecutar su mejor y más eficaz cumplimiento en especial en los municipios regulados por este Decreto, sin perjuicio de las demás medidas legales que se adopten para garantizar la soberanía y defensa nacional, y con estricta sujeción a la garantía de los derechos humanos no limitados ni restringidos constitucionalmente. Artículo 7°. Se extiende a los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, la aplicación del Decreto N° 1.959 de fecha 28 de agosto de 2015, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.734 de la misma fecha, relativo a la creación del Registro Único para la Restitución de los Derechos Sociales y Económicos en la Frontera. A tales efectos, serán aplicables todas las disposiciones de dicho Decreto en el ámbito de los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia. (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado). Artículo 8°. La Defensoría del Pueblo comisionará a los defensores delegados de los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, así como defensores especiales y nacionales, para atender la situación excepcional objeto de regulación en este Decreto, con el fin de que velen por el respeto de los derechos humanos de la población y ejerzan las acciones necesarias para su efectiva protección. A tal efecto, podrá reforzar su actuación comisionando defensores delegados de otros estados. Artículo 9°. El Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, a través del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME) garantizará los controles migratorios en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, en coordinación con los organismos competentes a nivel nacional. A tal efecto, podrá dictar regulaciones especiales que permitan la eficiencia de los controles a implementar en el marco de los acuerdos bilaterales que hubiere con la República de Colombia. Artículo 10°. Los órganos de seguridad ciudadana y policía administrativa, así como la Fuerza Armada Nacional Bolivariana podrán desalojar las ocupaciones ilegales cuando se verifique que se encuentran en bienes públicos o bienes afectos al servicio público, ubicados en los municipios regulados por este Decreto. Estos procedimientos cumplirán con el debido proceso, y deberán contar con la supervisión de funcionarios del Ministerio Público y representantes de la Defensoría del Pueblo conforme al ejercicio de sus respectivas competencias y con estricto respeto de los derechos humanos. Artículo 11°. Los Poderes Públicos, los órganos de seguridad ciudadana y policía administrativa, así como la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, colaborarán entre sí y desarrollaran sus actividades de manera coordinada, orientadas al logro de las medidas contenidas en este Decreto. Corresponde al Poder Judicial y al Ministerio Público realizar las actividades propias de su competencia a fin de garantizar la aplicación estricta de la ley para evitar la impunidad y la injusticia, así como las atribuciones que le correspondan en ejecución del presente Decreto. (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado). Artículo 12°. Se designa al Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral (ZODI) del estado Zulia, responsable de las acciones de índole estratégico militar que con ocasión de este Decreto deban ejecutarse bajo la coordinación del funcionario en quien se delega la ejecución del presente decreto. Los órganos de Seguridad Ciudadana y Policía Administrativa, así como la Fuerza Armada Nacional Bolivariana destacada en los municipios objeto del presente Decreto, ejercerán de forma unificada y coordinada las acciones para garantizar la preservación de la paz, el control del orden público y la seguridad ciudadana en los municipios correspondientes, bajo el mando del Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral (ZODI) del estado Zulia. (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado). Artículo 13°. Las personas, naturales o jurídicas, que se encuentren en las áreas declaradas en estado de excepción conforme a este Decreto, están en el deber de cooperar con las autoridades competentes para la protección de las personas, bienes y de las instituciones, así como de realizar el servicio extraordinario que se les requiera, sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Orgánica sobre los Estados de Excepción. Artículo 14°. Delego la ejecución del presente Decreto en el Gobernador del Estado Zulia, Francisco Javier Arias Cárdenas, quien será además el coordinador responsable y garante de la ejecución de las medidas que se adoptan en el mismo, con el apoyo de los ministros del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, Defensa y de Economía y Finanzas, y de la Autoridad Única que se designare con competencia en la zona determinada por los límites de los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia. Artículo 15°. El presente Decreto será remitido a la Asamblea Nacional, a los fines de su consideración y aprobación, dentro de los ocho (8) días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 26 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. Artículo 16°. El presente Decreto será remitido a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que se pronuncie sobre su constitucionalidad, dentro de los ocho (8) días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado). Artículo 17°. Este Decreto tendrá una duración de sesenta (60) días, contados a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, prorrogables por sesenta (60) días más de acuerdo al procedimiento constitucional. Artículo 18°. El Gobernador del estado Zulia, Francisco Javier Arias Cárdenas, queda encargado de la ejecución de este Decreto. Artículo 19°. Este Decreto entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado). Dado en Caracas a los siete días del mes de septiembre de dos mil quince. Años 205° de la Independencia, 156° de la Federación y 16° de la Revolución Bolivariana. (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado). Ejecútese (L.S.) NICOLÁS MADURO MOROS Refrendado (L.S.) El Vicepresidente Ejecutivo de la República y Primer Vicepresidente del Consejo de Ministros JORGE ALBERTO ARREAZA MONTSERRAT Refrendado [Todos los Ministros del Poder Popular]”. Observamos del contenido de las actas, una actuación de la Dirección de Contra Inteligencia Militar, en la cual interceptan una comunicación entre dos (2) oficiales de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana y 02:50 horas de la tarde; 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana y a la 01:22 horas de la tarde; y el 11 de Octubre de 2015, a las 03:20 horas de la tarde y a las 03:30 horas de la tarde, en Cojoro, municipio Guajira del estado Zulia, donde se desprende una serie de conversaciones entre ambos profesionales, ejecutadas por sus equipos móviles como se indican en otras actuaciones de la causa, lo cual compromete el completo ejecútese y buena marcha del presente decreto de estado de excepción, debido que las conversaciones consistían en hacer todo lo contrario que dispone cada una de las normas antes transcritas, afectando la institucionalidad de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y en especial de estos dos profesionales castrenses en su condición de militares respetuoso de la Constitución y de todo el andamiaje jurídico existente en Venezuela. En tal sentido, podemos señalar que esta actuación policial está ajustada a derecho, por cuanto se estaba ejerciendo una interceptación de las comunicaciones en todo el espacio radio eléctrico y telefónico en las zonas fronterizas y bajo estado de excepción, a los fines de prevenir actos ilícitos y en especial en contra de las acciones para evitar el contrabando; resultando obvio según esta causa, que dichos funcionarios de contrainteligencia interceptaron las comunicaciones de estos profesionales, que no requirió autorización de un tribunal, por cuanto las garantías respecto a los artículos 47 (ingreso al hogar domestico), 48 (inviolabilidad de las comunicaciones), 50 (libre tránsito), 53 (reunión), 68 (manifestación) y 112 (propiedad) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentran restringidas desde el 7 de Septiembre de 2015, hasta el 7 de Noviembre de 2015, sin necesidad de una orden judicial para el momento que se está consumando el hecho considerado como ilícito. Se analiza según la denuncia del defensor el acta policial, donde se observa que la interceptación ocurrió en Cojoro, Municipio Guajira del Estado Zulia, los días 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana y 02:50 horas de la tarde; 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana y a la 01:22 horas de la tarde; y el 11 de Octubre de 2015, a las 03:20 horas de la tarde y a las 03:30 horas de la tarde, motivo por el cual el lugar donde se interceptaron las llamadas y las fechas de dichas conversaciones, se encontraba dentro del espacio territorial y espacial, del Decreto de estado de Excepción N° 1989, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 40.740 del 7 de septiembre de 2015, y no requería para ese momento orden judicial, y más grave aun siendo la interceptación de la comunicación de dos (2) heroicos y dignos miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, los que planificaban y coordinaban acciones para contrarrestar y disminuir el alcance del decreto de estado de excepción. Sin embargo, en el rol académico y docente que debe engalanar la majestuosa condición de Juez Militar, en todas sus decisiones, es importante guiar la presente decisión hacia los defensores, en cuanto si era necesaria una orden judicial individualizada, conforme a los artículos 205 y 206, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para esta interceptación o para aplicarla en todo el espacio territorial del estado excepción, pues la respuesta, es no, todo esto que hubo un pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la Sala Constitucional, estableció a los fines de materializar el Estado Democrático Social y de Derecho y de Justicia, y que todos los jueces de la Republica debemos acatar a los fines de una seguridad jurídica y la materialización de la justicia, que está por encima de los intereses o derechos particulares. En esa sentencia de la Sala Constitucional Expediente n.° 15-0991, de fecha 15 de Septiembre de 2015, se desprende los siguientes criterios: (…) Los acápites intitulados como “considerando”, los cuales expresan las condiciones fácticas que han sido observadas por el Ejecutivo Nacional para ejercitar las competencias antes reseñadas. (…) (…) El cuerpo del Decreto, cuyo artículo 1, manifiesta el objeto esencial del mismo, continúa con el artículo 2, que contiene la restricción de las garantías de los derechos establecidos en los artículos 47, 48, 50, 53, 68 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalándose directrices en cuanto a las formas de inspección y revisión por parte de los organismos públicos competentes, a la restricción del tránsito de mercancías y bienes en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, por parte de los Ministerios del Poder Popular con competencia en las materias de Relaciones Interiores, Justicia y Paz, y para la Defensa, en cuanto a la prohibición de reuniones públicas, y al derecho a la manifestación sin previa autorización, así como a la restricción temporal por parte del Ministerio del Poder Popular para el Comercio conjuntamente con los Ministerios con competencias en Alimentación, Agricultura y Tierras, y Salud, del ejercicio de determinadas actividades comerciales; y el artículo 3, que establece la potestad del Presidente de la República de dictar otras medidas de orden social, económico o político que estime conveniente. (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado) El artículo 4, que prevé la posibilidad de que el Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas establezca límites máximos de ingresos o egresos de moneda venezolana de curso legal en efectivo, restricciones tanto a determinadas operaciones y transacciones comerciales o financieras, como al uso de medios electrónicos debidamente autorizados en el país para realizar dichas operaciones. El artículo 5 suspende de manera temporal el porte de armas en los mencionados municipios a fin de preservar el orden público, exceptuando al porte de armas orgánicas dentro del ejercicio de las funciones de los Cuerpos de Seguridad del Estado y de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. El artículo 6 regula el fortalecimiento del programa desplegado por la Operación Liberación del Pueblo (OLP). El artículo 7 extiende a los municipios en los cuales se aplicará el estado de excepción, la aplicación del Decreto N° 1.959 de fecha 28 de agosto de 2015, en el cual se crea el Registro Único para la Restitución de los Derechos Sociales y Económicos en la Frontera. Los artículos 8 y 9 señalan que la Defensoría del Pueblo comisionará a los defensores delegados de los municipios objeto de aplicación del Decreto, para que éstos puedan velar por el respeto de los derechos humanos, y la garantía de los controles migratorios por parte del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, a través del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (SAIME), en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia. El artículo 10 faculta a los órganos de seguridad ciudadana y policía administrativa, así como a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana para desalojar ocupaciones ilegales ubicadas en Municipios fronterizos, cumpliendo con el debido proceso y bajo la supervisión de funcionarios del Ministerio Público, así como representantes de la Defensoría del Pueblo. El artículo 11 según el cual los Poderes Públicos, los órganos de seguridad ciudadana y policía administrativa, así como la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, colaborarán entre sí y desarrollarán sus actividades de manera coordinada, orientadas al logro de las medidas contenidas en este Decreto, determinando además que corresponden al Poder Judicial y al Ministerio Público, realizar las actividades propias de su competencia a fin de garantizar la aplicación estricta de la ley para evitar la impunidad o la injusticia, así como las atribuciones que le correspondan en la ejecución del referido Decreto. De la misma manera, el artículo 12 contiene la designación al Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral (ZODI) del estado Zulia, como responsable de las acciones de índole estratégico militar que con ocasión del Decreto deban ejecutarse; señalándose también que los órganos de seguridad ciudadana y la policía administrativa, así como la Fuerza Armada Nacional Bolivariana destacada en los Municipios objeto del Decreto, ejercerán de forma unificada y coordinada las acciones para garantizar la preservación de la paz, el control del orden público y la seguridad ciudadana en los Municipios fronterizos correspondientes, bajo el mando del Comandante de la Zona Operativa de Defensa Integral (ZODI) del estado Zulia. El artículo 13 estatuye que las personas, naturales o jurídicas, que se encuentren en las áreas declaradas en estado de excepción conforme al mencionado Decreto están en el deber de cooperar con las autoridades competentes para la protección de las personas, bienes y de las instituciones, así como de realizar el servicio extraordinario que se les requiera. El artículo 14 del Decreto delega en el Gobernador del estado Zulia, “Francisco Javier Arias Cárdenas” para la ejecución de éste, “quien será además el coordinador responsable y garante de la ejecución de las medidas que se adoptan en el mismo”. Los artículos 15 y 16 señalan que el Decreto será remitido a la Asamblea Nacional, a los fines de su consideración y aprobación, así como a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que se pronuncie sobre su constitucionalidad, en ambos casos dentro de los ocho (8) días siguientes a su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 31 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. El artículo 17 establece una vigencia de sesenta (60) días, prorrogables por sesenta (60) días más, para la ejecución de los objetivos plasmados en el Decreto, mientras que el artículo 18 delegó en el Gobernador del estado Zulia, su ejecución. Finalmente, el artículo 19 determina la entrada en vigencia del Decreto, a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. (negrilla y subrayado del tribunal) Ahora bien, una vez analizado el contenido del Decreto sometido al control constitucional correspondiente, se observa que aborda el mismo objetivo que el Decreto n°. 1.950, del 21 de agosto de 2015, y que el Decreto n°. 1969, del 31 de agosto de 2015, también sometidos a control de este órgano, cuyos propósitos son impedir la extensión o prolongación de la situación coyuntural, sistemática y sobrevenida, del contrabando de extracción organizado a diversas escalas, así como la violencia delictiva que le acompaña y los delitos conexos, que trasgreden el orden público, la seguridad y defensa, así como la soberanía alimentaria y económica de la zona fronteriza, y del resto de la Nación, con la salvedad de que en esta ocasión el Ejecutivo Nacional consideró necesario extenderlo al estado Zulia, específicamente a los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia. (…) (…) Adicionalmente, para mayor precisión es pertinente acotar que la medida declarativa del estado de excepción, obedece a la meritoria necesidad de continuar con la protección de las instituciones, expresión directa del Poder Público y de la sociedad, que fueron rebasadas en sus funciones y derechos de control y paz social en los Municipios sobre los cuales versa el Decreto sometido a examen, al aludir al hecho público comunicacional sobre las acciones que ha venido desplegando el Poder Público, junto a otras tantas que han sucedido al Decreto n° 1950, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 6.194 Extraordinario del 21 de agosto de 2015, al Decreto n.° 1969, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.735 del 31 de agosto de 2015, cuyos resultados a favor de la garantía del orden público y de los derechos de todas las personas, sin distinción alguna, son notorios, siendo ineludibles para el restablecimiento del orden interno y el normal desenvolvimiento de las zonas afectadas, el resguardo y ponderación de las garantías esenciales protegidas, tanto nacional como internacionalmente, según la ley. (…) (…) Por tanto, esta Sala Constitucional constata que el decreto mediante el cual se declara el estado de excepción en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, atiende de forma prioritaria aspectos de seguridad ciudadana, económicos y de seguridad y defensa integral de la Nación, y resulta proporcional, pertinente, útil y necesario para el ejercicio y desarrollo integral del derecho constitucional a la protección por parte del Estado, especialmente, los derechos de acceso a bienes y servicios de calidad, a la salud, así como los derechos a la vida, a la integridad personal, a la libertad, entre otros tantos necesarios para garantizar los valores fundamentales de integridad territorial, soberanía, autodeterminación nacional, soberanía alimentaria igualdad, justicia y paz social, necesarios para la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, así como para la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo, conforme a lo previsto en el artículo 3 Constitucional. (...) (…) Por igual, la Sala advierte que el decreto señala que en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, se han verificado hechos graves y contundentes, de modo sistemático, y progresivo que impiden el pleno goce y ejercicio de los derechos de los habitantes de la República, incluyendo a miembros de diversas comunidades indígenas mediante la ejecución de actos violentos y delictivos propios del paramilitarismo, el narcotráfico y el contrabando de extracción, organizado a diversas escalas, entre otras conductas delictivas análogas, lo que evidencia una intención deliberada de transgredir el orden público, la convivencia armónica cotidiana, la paz y la seguridad alimentaria, constriñendo el acceso a bienes y servicios subsidiados, regulados y protegidos por el gobierno venezolano, considerando estos asuntos de seguridad de Estado, que constituyen las circunstancias fácticas que justifican la constitucionalidad del decreto objeto del presente pronunciamiento, en salvaguarda de los derechos de las personas que hacen vida en dichos espacios geográficos fronterizos, así como en el resto del territorio nacional. En ese orden de ideas, el artículo 4 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción establece exigencias de justificación o razonabilidad de las medidas dispuestas para resolver la situación de hecho que afecta la seguridad de la Nación, de sus ciudadanos y sus instituciones. Por tanto, esta Sala Constitucional constata, luego del análisis conducente, que se verifican los extremos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas de excepción a las garantías previstas en los artículos 47, 48, 50, 53, 68 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales se juzgan necesarias, adecuadas y proporcionales al restablecimiento de las condiciones socioeconómicas que permitan el acceso a los bienes de primera necesidad por parte de la población, los cuales han sido producto de un sistemático contrabando de extracción, y los delitos conexos y sucedáneos a éstos. De allí que se estime ajustado al orden constitucional y, por ende, procedente, que el Ejecutivo Nacional, con vista en las circunstancias presentadas en la región fronteriza del estado Zulia, emplee las herramientas que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha dispuesto, en cumplimiento –tal como lo manifiesta el Decreto- del deber irrenunciable e ineludible del Estado Venezolano de defender y asegurar la vida digna de sus ciudadanos y ciudadanas, protegerles frente a las amenazas, haciendo efectivo el orden constitucional, el restablecimiento de la paz social que garantice el acceso oportuno de la población a bienes y servicios básicos de primera necesidad, así como el disfrute de sus derechos en un ambiente pleno de tranquilidad y estabilidad. Ello así, se observa que el Decreto sub examine dispone las medidas oportunas, destinadas a resolver satisfactoriamente la anormalidad o crisis detectadas en los referidos municipios e impedir la extensión de sus efectos, con lo cual cumple con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción. En tal sentido, con la finalidad de resolver las circunstancias que amenazan el pleno goce y ejercicio de los derechos de los habitantes de los referidos municipios, y, en general, de todos los habitantes del territorio nacional, vinculadas al paramilitarismo, el narcotráfico y el contrabando de extracción, se dispuso de manera ponderada las medidas que consideró necesarias el Ejecutivo Nacional, proporcionales a los elementos fácticos detectados, dentro del tiempo que establece la ley y de manera suficientemente razonada, en completo acatamiento a lo establecido en el artículo 337 del Texto Fundamental, sin haber restringido de ninguna forma o intensidad, expresa ni tácita, las garantías constitucionales a que hace referencia tal norma Constitucional y los artículos 2 y 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. (subrayado y negrilla de este tribunal). De igual forma, el Decreto objeto de examen de constitucionalidad, preserva y ratifica la plena vigencia de los derechos humanos, así como del resto de los derechos y garantías constitucionales previstas en el ordenamiento jurídico, desprendiéndose de ello la configuración de otro elemento en el examen de constitucionalidad, a favor de la plena adecuación a los preceptos y límites que se coligen del Texto Fundamental, a ser observados cuando el Jefe del Estado ejercita las facultades de declaratoria de estados de excepción; por tanto, no implica limitación de aquellos derechos cuyas garantías no pueden ser restringidas por expreso mandato constitucional. (subrayado y negrilla de este tribunal) En fin, a juicio de este órgano el decreto en cuestión se encuentra apegado a los principios y normas contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tratados internacionales sobre derechos humanos válidamente suscritos y ratificados por la República, y en la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, en la medida en que cumple los extremos de utilidad, proporcionalidad, tempestividad, adecuación, estricta necesidad para solventar la situación presentada y de completa sujeción a los requisitos constitucionales, dirigiéndose a impedir la extensión o prolongación del contrabando de extracción, así como la violencia delictiva y delitos conexos que reprimen gravemente la convivencia social y económica de los mencionados municipios e incluso tiene incidencia en la vida nacional, por lo cual se circunscribe a una de las diversas clasificaciones contempladas en el artículo 338 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que se suma la configuración jurídica de las medidas que ha venido adoptando el Ejecutivo Nacional en la zona. De modo que la Sala ordena que el referido decreto debe ser acatado y ejecutado por todo el Poder Público y la colectividad, conforme a sus previsiones y al resto del orden constitucional y jurídico en general, para alcanzar cabalmente sus cometidos. En base a los razonamientos jurídicos que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, declara la absoluta, plena e integral constitucionalidad del Decreto sub examine, el cual fue dictado en cumplimiento de todos los parámetros que prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción y demás normativas aplicables, preservando los derechos humanos y en protección del Texto Fundamental, el Estado, sus instituciones y el pueblo. Así se decide. (subrayado y negrilla de este tribunal) Declarada la constitucionalidad del Decreto sub examine sobre la base de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta Sala desecha los escritos de alegatos consignados por los ciudadanos Andrés Velásquez y Julio Alejandro Pérez Graterol, quienes solicitaron que el mismo fuese anulado por inconstitucional, por cuanto los argumentos esgrimidos por estos están dirigidos a cuestionar la constitucionalidad de las medidas establecidas en el aludido decreto, sobre la base de razonamientos jurídicos que fueron objeto de control por esta Sala en la sentencia n°.1173 del 28 de agosto de 2015 y en la sentencia n°. 1174 del 8 de septiembre de 2015, en la que se realizaron amplios análisis sobre la constitucionalidad y adecuación de la normativa establecida en el Decreto n°. 1.950 y en el Decreto n°. 1.969, cuyas circunstancias fácticas derivan de las mismas en las que se fundamenta el decreto objeto de control en esta oportunidad, cuya constitucionalidad aquí se declara. Así se decide. Se ordena la publicación de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web de este Tribunal Supremo de Justicia. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para revisar la constitucionalidad del Decreto n.° 1.989, dictado por el Presidente de la República, mediante el cual se declara el Estado de Excepción en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.740, del 7 de septiembre de 2015. 2.- La CONSTITUCIONALIDAD del Decreto n.° 1.989, dictado por el Presidente de la República, mediante el cual se declara el Estado de Excepción en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.740, el 7 de septiembre de 2015. (subrayado y negrilla de este tribunal colegiado) 3.- Se DESECHAN los argumentos esgrimidos por los ciudadanos Andrés Velásquez y Julio Alejandro Pérez Graterol, contra el Decreto n.° 1.989, dictado por el Presidente de la República, mediante el cual declaró el Estado de Excepción en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.740, el 7 de septiembre de 2015. Se ordena la PUBLICACIÓN de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en la página web de este Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia que declara la constitucionalidad del Decreto n.° 1.989, dictado por el Presidente de la República mediante el cual se declara el Estado de Excepción en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.740, el 7 de septiembre de 2015”. Publíquese y regístrese. Remítase copia certificada de la presente decisión al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y al Presidente de la Asamblea Nacional. Cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 15 días del mes de septiembre de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación. (…) Una vez comentado y analizado el Decreto N.° 1.989, dictado por el Presidente de la República, mediante el cual declaró el Estado de Excepción en los municipios Indígena Bolivariano Guajira, Mara y Almirante Padilla del estado Zulia, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.° 40.740, el 7 de septiembre de 2015, consideran estos juzgadores que el mismo se encuentra protegido y revestido de todo el esquema constitucional necesario y vigente para garantizar una recta administración de justicia, y la eliminación de los actos ilícitos que se vienen ejecutando en los estado fronterizos del estado Zulia, y en especial, considera que las actuaciones desplegadas por los funcionarios de la Dirección de Contrainteligencia Militar, a cargo del Sub Comisario de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM) Víctor Álvarez, los días 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana y 02:50 horas de la tarde; 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana y a la 01:22 horas de la tarde; y el 11 de Octubre de 2015, a las 03:20 horas de la tarde y a las 03:30 horas de la tarde, donde interceptan comunicación telefónica a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, hoy acusados por los delitos militares de Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar; Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 561 eiusdem, en todo en Cojoro, municipio Guajira del estado Zulia, es constitucional y legal, y debemos nosotros como miembros de un sólo Poder Judicial, respetar y acatar las decisiones del máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, como es en el presente caso, al declarar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones reflejadas en el acta policial, donde no se requirió de una orden judicial para la interceptación de llamadas telefónicas a los acusados de autos, debido a las restricciones de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 47, 48, 50, 53, 68 y 112, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y se declara sin lugar la solicitud de la defensa. Es importante a su vez, dar respuesta a la defensa, en cuanto a sus alegatos sobre el irrespeto a las normas de derecho internacional, especial aceptar las actuaciones de los órganos auxiliares de investigación, en especial con la interceptación de las comunicaciones, específicamente en Cojoro, municipio Guajira del estado Zulia, lo cual a criterio de estos juzgadores, es importante retomar y señalar en esta audiencia, el contenido de la Sentencia No. 1265 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 5 de agosto de 2008 (Expediente 05-1853), en donde se refiere que a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos, fundamentalmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José del 22 de noviembre de 1969, así como de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano encargado de la interpretación y aplicación de la Convención, se debe respetar en primera instancia el andamiaje jurídico vigente en Venezuela, donde se deja atrás desde 1999, la figura del Estado Liberal, y se implementa el Estado Social de Derecho, donde los derechos de los particulares, están supeditados primeramente al pueblo o al colectivo, con las garantías y respetos de los derechos humanos que le son otorgados en situaciones normales del país, excluyendo los casos de estados de excepción; dejando por sentado que de existir una antinomia entre el articulado de la Convención Americana sobre DDHH y la Constitución Venezolana, la prevalencia del tratado internacional no es absoluta ni automática, como expresamente lo ordena el artículo 23 del texto constitucional, siendo en este caso que trae a colación el defensor, donde pretende interponer los derechos de sus representados, por encima de la paz y tranquilidad de la población Zuliana, y en especial en el municipio fronterizo, donde ocurrieron los hechos hoy ventilados ante este tribunal, situación que le permite a este tribunal colegiado, dejar por sentado que no se irrespeta normas ni tratados, ni convenios, al Tratado de San Jose en sus artículos 11,2, 1 y 23, de carácter internacional suscrito por el Estado Venezolano, en materia de Derechos Humanos. Señala la sentencia N° 1265 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 5 de agosto de 2008 (Expediente 05-1853). En tal sentido, bajo este criterio se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del Acta Policial y de la transcripción continua de la conversación de los acusados, elaborada por el mismo funcionario que elaboro el acta policial, y así lo refleja de manera clara precisa y concisa el fiscal militar en su escrito acusatorio, y a su vez el admitida bajo el mismo sentido semántico del párrafo por el ciudadano juez de control en la audiencia preliminar. 1.2.- La defensa técnica privada, representada por el ciudadano abogado Alberto José Dos Santos González, iniciada la apertura del debate oral y público, en fecha martes trece (13) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), cedido el derecho de palabra en su exposición inicial solicitó: “…(omissis)…la nulidad del reconocimiento legal y análisis de voz, efectuado al Primer Teniente Hernández Rufo ante la División Físico comparativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por violación del debido proceso. Sucede y acontece que a través de la presentación de mi defendido del día 17 de Diciembre del año próximo pasado la ciudadana Juez Décimo Octavo de Control, ordenó la práctica de esta experticia especial, como prueba anticipada, al cual fuimos notificados que se iba realizar el día 12 de enero de este año, la misma no se puedo realizar por diversas circunstancias y el diferimiento lo solicitó el fiscal militar con competencia nacional Mayor Silvio Tortabu, la ciudadana fiscal mediante auto motivado ordenó la práctica de esa prueba anticipada una semana después, vale decir el día 18 de enero, pero resulta y acontece, que esta defensa técnica nunca fue notificada de dicha actuación, tal es así que auto consta que nunca fui notificado, sin embargo en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizaron la experticia en cuestión sin presencia de la defensa técnica, sin presencia del Ministerio Público, lo cual se realizó en el ciudad de Caracas, ha podido hacerlo legalmente, ha podido facilitar por lo menos el Ministerio Público, la presencia del fiscal militar a la hora de practicar esa prueba anticipada…(omissis)…” En el mismo tenor, la defensa pública de Procesados Militares del acusado de autos Teniente Francisco Rafael Adjunta, iniciada la apertura del debate oral y público, en fecha martes trece (13) de diciembre del año dos mil dieciséis (2016), cedido el derecho de palabra en su exposición inicial, señaló, a su criterio de la siguiente manera: “…(omissis)… solicito la nulidad absoluta, sobre el análisis de transcripción del contenido número 9700-228-BFC-2682-AV-717 de fecha 04 de noviembre de 2015, hecho por el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, con la violación flagrante de garantías y derechos constitucionales, por no poseer defensa pública o privada…(omissis)…” A tales efectos, los Jueces Militares integrantes de este Tribunal Militar Tercero de Juicio, en la audiencia que realizaron de fecha 19 de enero de 2017, se dio contestación a las nulidades expuestas por la defensa pública de Procesados Militares de Maracaibo, y la defensa privada en los siguientes términos: Es el caso que en el inicio del debate este tribunal dejó de conformidad al artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciarse sobre la solicitud de nulidad absoluta de la prueba promovida por el fiscal militar vigésima primera, y admitida por el juez de control en el desarrollo de la audiencia preliminar, la cual para la fecha de ese acto judicial la misma no se encontraba inserta en la causa CJPM-TM3J-012-2016, motivo por el cual difícilmente pudo ser sometida al control formal y material por el juzgador, y más aún pudo ser controlada por la defensa y peor aún por el fiscal militar quien desconocía el contenido y resultado de la misma; todo esto, a consideración que dicha prueba fue consignada ante el tribunal de juicio en fecha 17 de enero de 2017, por el fiscal militar a los fines de ser incorporada como prueba nueva. De igual manera, es el caso, que cuando analizamos el contenido y alcance de la prueba de reconocimiento de voz, que la Fiscalía pretende ratificar en este juicio, y la cual es atacada por la defensa, debido que se pretende que este tribunal considere, valore, y fundamente una decisión en contra de los acusados; lo que conlleva observar que la misma, fue obtenida ilícitamente en contravención a lo que prevé los artículos 174, 175, 216, 217, 218 y 221, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en especial los artículos 2, 26, 49, 337, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que, el Tribunal Militar Décimo de Control en fase de investigación, acordó con lugar la realización de dicha prueba de reconocimiento de voz, ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, con sede en Caracas, Distrito Capital, todo conforme a derecho, debido que ya el procedimiento penal militar seguido en contra de los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández y Teniente Francisco Rafael Adjunta, se había judicializado, debiéndose seguir todas las normas del sistema acusatorio penal venezolano vigente (debido proceso, que se encuentra excepto de restricción durante los estados de excepción), pero al momento de la realización de dicho acto de investigación, los acusados estuvieron sin su defensa privada, no estuvo presente el fiscal militar como garante de la Constitución y de los derechos humanos, y muchos menos el tribunal quien era el director de dicho acto judicial, como lo señala la norma que se debe seguir ante el reconocimiento de voz, el mismo procedimiento del reconocimiento de imputados, hecho este que se evidencia en la prueba que es sometida a consideración en este momento procesal. Todo estos aspectos señalados en estas consideraciones, obliga a este tribunal colegiado, a decretar solamente la nulidad absoluta de la prueba de reconocimiento de voz, inserta en la causa CJPM-TM3J-012-2016, pieza dos, a los folios 255 al 259, en fecha 15 de febrero de 2016, y a su vez la promoción de la declaración de los expertos TSU Emili Salas, en lo que corresponde solamente su actuación en esta prueba. Dejando claramente y por sentado que el resto de las actuaciones de los ciudadanos TSU Emili Salas, expertos del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quedan vigente y válidamente su promoción para la deposición relacionada a la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), que fue debidamente admitida por el juez de control y obtenida bajo los procedimientos vigentes en la República Bolivariana de Venezuela, en la audiencia preliminar. La violación al debido proceso, es una afectación al sistema acusatorio Venezolano vigente, y que recae sobre el procesado cuando este queda en indefensión ante los actos que ejecuta el Ministerio Público o el mismo tribunal, es por ello, que la sentencia N° Exp. No 00-3139, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 17 de Julio de 2001, señalo: “…Sobre el alcance de la garantía del debido proceso, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse, lo cual ha hecho en los siguientes términos: “La garantía constitucional del ‘debido proceso’, enunciada en el encabezamiento del artículo 49 de la Constitución de la República, representa el género que comprendía en sí la totalidad de las garantías constitucionales del proceso, configurativas de los derechos fundamentales del justiciable. En la doctrina, la citada garantía del ‘debido proceso ha sido considerada en los términos siguientes: ‘Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al proceso debido, y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo como la naturaleza de la institución, que el proceso debido es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país’ (Esparza Leibar, Iñaki; El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, España, 1995, p. 242). ‘...el principio del proceso debido es algo más que todo el núcleo que forma el importantísimo art. 24 de la Constitución española. Sin duda comprende, por ceñirnos a lo procesal, el derecho de acción, la prohibición de indefensión, el derecho a la prueba, el derecho a todas las garantías (ahora entendido como principio residual), etc., pero también abarca, por ejemplo, el Jurado y el Habeas Corpus, instituciones fuera de ese precepto, sobre lo que nada ha dicho por cierto aún la jurisprudencia constitucional española. Ello, porque en unión con la declaración del art. 1.1., el Jurado y el Habeas Corpus son también manifestaciones del Estado de Derecho, que son sustentadas, informadas e integradas en el principio general del derecho al proceso debido’ (Gómez Colomer, Juan Luis; en su prólogo a la obra El Principio del Proceso debido, J.M. Bosch Editor, S.A., Barcelona, España, 1995, p. 17)…” Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, cabe hacer mención expresa del derecho fundamental que representa para el justiciable la garantía de la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República, en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso”. En la jurisprudencia española, la garantía constitucional de la defensa ha sido considerada en los términos siguientes: ‘...la prohibición de la indefensión (...) implica el respeto del esencial principio de contradicción’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 48/86, de 26 de abril). ‘...(el) derecho de defensa implica, pues, la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 123/189, de 6 de julio). ‘...(debe respetarse) el derecho de defensa de las partes contendientes o que legalmente debieran serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos e intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad, por otra parte ya reconocido legalmente antes de la Constitución, y expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur sine auditur, se conculca, como ha señalado este Tribunal, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa –S de 23 de noviembre de 1981, R 189/1981-, proscribiendo la desigualdad de las partes –S de 23 de abril de 1981, R 202/1981-, por contener tal norma un mandato dirigido al legislador y al intérprete en el sentido de promover la contradicción –S de 31 de marzo de 1981, R 197/1981-’ (Sentencia del Tribunal Constitucional Español 4/1982, de 8 febrero). En suma, cabe afirmar que el contenido esencial del derecho fundamental que, para el justiciable, representa la garantía constitucional de la defensa en el proceso, estriba en la posibilidad, normativamente tutelada, de obrar y controvertir en los procesos en que haya de juzgarse sobre sus intereses in concreto. Por tanto, se configura un supuesto de indefensión cuando, en determinado procedimiento judicial, se causa perjuicio directo e inmediato a un sujeto de derecho sin habérsele dado audiencia, esto es, sin habérsele permitido el ejercicio de su derecho de contradicción” (s.S.C. nº 515, 31.05.2000). De la anterior transcripción debe resaltarse la idea de que para que exista una vulneración a la garantía al debido proceso del justiciable, debe verificarse un evento de indefensión, es decir que no se permita el derecho de obrar o contradecir, ante el juzgamiento que se produzca sobre los intereses en concreto del justiciable…”. En tal sentido, el artículo 221 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que cuando el Tribunal de Control decrete el reconocimiento de voz que puedan ser objetos de percepción sensorial (folios 20 al 24, cuando lo acuerda y ordena el traslado de los acusados) con la presencia de todas las partes, y en segunda oportunidad la vuelve acordar (folios 36 al 41) se aplicaran el procedimiento en cuanto sean aplicables el reconocimiento de personas, debiendo levantar el acta correspondiente con las presencias de las partes y dejando sentado la intervención de cada una de las partes y las incidencias y criterios que allí se tomen, dejándose constancia de los medios tecnológicos que se dispongan para ese momento para documentar dicha realización de reconocimiento de voz, situación que indudablemente en esta causa no se realizó de esa manera y el Fiscal Militar observo el irrespeto de las normas en este sentido. La Sala de Casación Penal y Constitucional, han señalado varios criterios sobre el reconocimiento de personas, y como se indicó primeramente serán los mismos criterios en cuanto sean aplicables al reconocimiento de voz: Al respecto, es de señalar, que la Sala de Casación Penal de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 120 del 4 de marzo de 2008, señaló: “…En ese sentido la Sala, ha señalado en jurisprudencia reiterada que: ‘…el reconocimiento del imputado, es una prueba que se practica en la fase preparatoria, cuya promoción se da ante el Juez de Control por la incertidumbre o duda que le pueda surgir a alguna de las partes, en cuanto a la participación o no de la persona sindicada como autor o partícipe de un hecho que se investiga. Y que, en caso de que se ordene su práctica, ésta deberá sujetarse a los requisitos exigidos en los artículos 230 [hoy artículo 2016] y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera la Sala, que la finalidad del reconocimiento es determinar si la persona a quien se le atribuye participación en un hecho delictivo, es realmente, su autor o al menos, a los efectos de su posible imputación, la persona que lo cometió y si es reconocido en presencia judicial, esta prueba puede disipar cualquier posible duda de la comisión o participación del sujeto en el hecho investigado, no queriendo decir con ello, que esta prueba es contundente para demostrar la culpabilidad del acusado, pues debe ser apreciada por el juez junto con las demás pruebas evacuadas en el juicio…’. (Sentencia Nº 301 del 29 de junio de 2006)”. Asimismo, esta Sala Constitucional, en sentencia N° 408 del 24 de septiembre de 2009, caso: Luis Edgardo Álvarez Jaramillo, indicó: “(…) Es por ello que el juez penal tiene la potestad de ordenar el reconocimiento en rueda de personas, establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de establecer contra cuál persona se realiza determinada imputación. Por tanto, el reconocimiento –ni siquiera el efectuado como prueba anticipada- tiene la trascendencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia menos de que vaya acompañado de otros medios de prueba referidos a la imputación del hecho delictivo, más aún cuando la validez del reconocimiento como medio probatorio la adquiere de su ratificación en el juicio oral…). Precisado lo anterior, esta Sala considera que en la sentencia impugnada en amparo no existe la vulneración constitucional alegada por la defensora privada del ciudadano Luis Edgardo Álvarez Jaramillo, toda vez que la realización de un reconocimiento en rueda de individuos no causa per se lesión o gravamen alguno, puesto que para su validez deben estar presentes todas las partes en el proceso, lo cual conlleva el control de la prueba. En fin lo que se persigue en el proceso penal con la realización de dicha prueba - antes del inicio de la audiencia oral y pública, y por ende antes del debate probatorio- no es más que la búsqueda de la verdad respecto a la persona que aparece como inculpada a modo de alcanzar su certera identificación”. Es por ello, que el reconocimiento de voz, no escapa a un procedimiento semejante al de reconocimiento de individuo, en donde se pretende analizar la grabación de la voz de los presuntos autores del hecho, enfocados en las características que esta prueba nos brinda, siendo el estudio de sus modulaciones y tonalidades particulares, que pueden llegar a ser un importante elemento identificador del delincuente; sobre todo si se encuentra registrada en una grabación sonora que, con las modernas tecnologías, puede cotejarse con la del sospechoso, debiendo ser identificada por la propia víctima o los testigos presenciales quienes reconocen directamente la voz de su agresor. Así pues, la identificación de una voz con virtualidad probatoria puede no sólo hacerse mediante la pericia técnica correspondiente, sino también mediante el reconocimiento inmediato efectuado por testigos y víctima o, incluso, a través de una «rueda de voces», sin descartar la apreciación directa de la similitud fonética de las voces por el propio órgano de enjuiciamiento (subrayado y negrilla del tribunal). En relación a este aspecto, la jurisprudencia española como derecho comparado, estableció en tres (3) sentencias lo siguiente: STS de 10 de mayo de 2001 (FJ 3.2): “…Se ha admitido en alguna sentencia, la identificación del sospechoso por medio del reconocimiento de la voz efectuado por la víctima del delito y no se descarta la posibilidad de realizar una especie de «rueda de voces» para identificar entre ellas, la que se atribuye al posible autor del hecho delictivo. La similitud fonética de las voces puede ser apreciada directamente por el Tribunal o ser deducida de la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial...”. Señala la STS de 17 de abril de 1989: “…se trata de «una diligencia de identificación de sujeto incógnito como supuesto autor del delito en el que la víctima debería reconocer la voz humana del pretendido autor entre otras semejantes» y, como tal, «encuadrable en la normativa contenida en los artículos 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal». Esta modalidad de identificación puede resultar idónea como elemento incriminatorio de cargo, al menos con carácter complementario de otras pruebas, en aquellos supuestos en que el delincuente haya actuado con el rostro cubierto, haya empleado el teléfono, la víctima sea invidente, el lugar del delito carezca de iluminación o situaciones asimilables. Pero la falibilidad del oído humano y la versatilidad de la voz aconsejan acudir a ella con moderación y prudencia, y siempre con carácter subsidiario…”. STS de 11 de abril de 2001: Consta igualmente —no al folio 29, sino 24 vuelto— la identificación por la voz que hace el testigo del acusado como coautor del robo, resultando ser el identificado precisamente el novio o pareja de la acusada. Se practicó rueda de reconocimiento en el juzgado (folio 36) en la que el testigo identifica sin dudas. Posteriormente, en el plenario el testigo refiere que conocía con anterioridad de vista al acusado y que, ciertamente, lo identificó por la voz al oírlo hablar en Comisaría. En ese acto afirma que lo reconoce indudablemente como el que le golpeó. Ello significa que el Tribunal a quo dispuso de prueba incriminatoria tanto directa: el reconocimiento, como indiciaria: el hecho de que se refiera por el testigo en la denuncia que el coautor dijo ser novio de la chica y resultara luego que, efectivamente, el identificado por la voz era la pareja de la acusada. (subrayado y negrilla). Bajo este criterio, es indudable e impermisible que se realice el reconocimiento de la grabación de voz de los acusados, sin la presencia de la defensa, fiscal y juez, obviando el procedimiento procesal establecido en los artículos 216, 217, 218 y 221, todos del Código Orgánico Procesal Penal, donde las partes y el mismo tribunal bajo la cientificidad de la prueba, pudiesen extraer las consideraciones del caso, permitiendo el ejercicio de los principios constitucionales para controlar dicho acto de investigación. A los fines de ahondar más sobre este vicio que se encuentra presente en la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), admitida en el desarrollo de la audiencia preliminar conforme a los artículos 312, 313 y 314, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme al contenido de la Sentencia N° 942 del 21/07/2015, de la Sala Constitucional la cual entre otras cosas estableció, los principios que deben respetar en todo momento para evitar una nulidad absoluta del acto judicial o fiscal, que pueden irrumpir los derechos y garantías de los imputados o de la misma ley, entre los que tenemos que no se siguió por parte del fiscal y del tribunal de control la forma de la recepción de pruebas inexistentes en la causa; asimismo, la realización del reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), con violaciones constitucionales y legales, al no estar presente la defensa, el fiscal y el juez, afectando el derecho a la defensa, principios de contradicción y evidentemente afectará la realización de un juicio justo para los imputados con estas violaciones si se valora y admite dicho medio probatorio. Los principios que indica la sentencia de la sala constitucional y de forma vinculante sobre la necesidad de verificar al momento de decretar una nulidad son los de: “…1. Principio de la Especificidad o Legalidad, del cual se infiere que el acto debe haberse realizado en violación de pautas legales, sancionadas bajo pena de nulidad y encontrándose tipificado en la Ley. Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. (Negrillas de este Tribunal). 2. Principio de la Trascendencia, no existe nulidad sin perjuicio, es necesario que la irregularidad sustancial afecte garantías de los sujetos procesales o socave las bases fundamentales del juicio. El perjuicio puede ser para cualquiera de las partes, debe haber afectación de las garantías de los sujetos procesales, menoscabando un derecho específico de las partes, tiene que existir un perjuicio concreto para alguna de las partes o que se rompa la estructura básica del proceso (Arts. 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Este principio contiene la idea de que la nulidad debe ser declarada, cuando la irregularidad o vicio del acto procesal haya apartado o impedido el fin que se perseguía con la aplicación de las formalidades o que haya desconocido requisitos del debido proceso, afectando las garantías de los sujetos procesales. 3. Principio de la finalidad o finalidad cumplida, con este principio lo que se quiere es evitar reposiciones inútiles o dilaciones indebidas dentro del proceso, garantizando así el derecho que tiene toda persona a la Tutela Judicial Efectiva, las formas persiguen garantizar a las partes la igualdad, la imparcialidad, la defensa, plazo razonable, el debido proceso. El proceso tiene como finalidad la realización de la justicia, a través de la cual se componen los conflictos intersubjetivos, mediante la aplicación de la ley en forma pacífica y coactiva, sin que los formalismos puedan intervenir e impedir esta función, lo cual no quiere decir que existan formas procesales que deben seguirse, respetarse y acatarse para llegar a dicha realización, las cuales resultan esenciales, pues conforman la garantía constitucional procesal del debido proceso legal, que a su vez es garantía de seguridad jurídica, de donde debe concluirse, que formalidad esencial será aquella indispensable para la solución del conflicto, es decir la existencia del proceso; aquella sustancial para los derechos ventilados o la inherente e indispensable para garantizar los derechos constitucionales de defensa de los intervinientes en el proceso, serán también formalidades esenciales las que no quebranten la moral, el orden público ni afecte la existencia del proceso. 4. Principio de la Naturaleza Residual o de la Medida Extrema, la nulidad es una medida extrema que sólo puede decretarse cuando no existe otro instrumento procesal para subsanar la irregularidad. La nulidad está reservada, para las formalidades que son absolutamente esenciales e indispensables, cuyo incumplimiento vulneran derechos fundamentales, pero si esos defectos e irregularidades pueden subsanarse por medio de un mecanismo más expedito, debe acudirse a él. 5. Principio de la Seguridad Jurídica, la seguridad jurídica implica la estabilidad de los actos jurídicos, existiendo la certeza que los actos jurídicos permanecen en el tiempo y sus efectos tienen vigor, ya que mientras no exista pronunciamiento judicial expreso sobre la causal de nulidad, los actos procesales tienen plena validez. En tal sentido, como se señaló anteriormente, se deja establecido que, este acto de reconocimiento de voz, realizado en fecha 15 , por el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, con sede en Caracas, Distrito Capital, de manera evidente y violatorio a normas procesales y constitucionales, fueron cometidos en contra de los ciudadanos imputados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández y Teniente Francisco Rafael Adjunta, conlleva a la declaración de la nulidad absoluta de dicho acto de investigación, por violaciones a principios, garantías y derechos constitucionales y procesales, contenidos en los artículos 2, 5, 25, 26, 49 y 257, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 11, 12, 13, 18, 111, 127, 174, 175, 179, 180, 216, 217, 218, 221, 309, 311, 312, 313 y 314, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se declara la nulidad del medio probatorio de Reconocimiento de Voz (folios 255 al 259 de la pieza 2), toda vez que como se viene determinando en el punto anterior, se observa la violación de principios, derechos y garantías constitucionales y procesales, como los son el derecho a la defensa, el debido proceso, y la tutela judicial efectiva, concatenado con normas de carácter procesal; los cuales afecta a los acusados en el ejercicio de su defensa para demostrar según criterio de la defensa y que es observada por estos juzgadores, la presunción de inocencia, afectará la evacuación de pruebas inexistentes, y a su vez la afectación del desarrollo del juicio que impedirá garantizar los principios procesales del juicio oral y público; por lo que se ordena la nulidad solamente de dicha prueba y la promoción de los funcionarios actuantes en la misma durante la fase de investigación, sin necesidad de retrotraer el proceso para la realización nuevamente de esa prueba, al considerar que el juicio puede continuar con los demás medios de pruebas promovidos y admitidos por el Juez de Control. Sobre el régimen de nulidades la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 965 del 3 de julio de 2012, caso: Arelys Del Valle Barreto Hernández). “….Así, en esa oportunidad la Sala señaló que: La nulidad constituye una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio (sentencia nro. 1.228/2005, del 16 de junio)”. Seguidamente y en criterio reiterado de la Sala Constitucional, es evidente que por ser una sanción procesal a los actos dictados en contravención a la constitución y a las leyes procesales penales, no puede considerarse como un recurso ordinario que solo debe ser conocido por los tribunales de alzada, sino que, puede ser solicitada esta nulidad absoluta en cualquier estado y grado de la causa. La Sala Constitucional, en sentencia nro. 221/2011, del 4 de marzo, estableció con carácter vinculante lo siguiente: “Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” De igual manera, el máximo intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado que la competencia para decidir sobre una nulidad absoluta por solicitud de las partes o de oficio, es el tribunal que está conociendo de la misma y es detectada y observada, motivo por el cual luego de haberse dictado el auto de apertura a juicio oral y público sin existir un recurso de apelación o casación en curso, el llamado a decidir esa violación es el tribunal de juicio, situación está que es lo ocurrido en el caso bajo estudio. La sentencia Nº 430, de fecha 3 de mayo de 2013, la Sala Constitucional advirtió de la competencia que tienes todos los jueces de la República para decretar las nulidades, cuando observen trasgresión del orden constitucional y/o legal. Al respecto, señaló: “De lo transcrito supra se colige que la normativa del Código Orgánico Procesal Penal permite solicitar la nulidad en distintas fases del proceso, siendo entonces que en el caso sub lite al pretenderse impugnar la forma en la cual se celebró la audiencia preliminar, lo propio es interponer la solicitud de nulidad absoluta ante el Tribunal en Funciones de Juicio correspondiente, argumentado para ello vicios de nulidad absoluta, pues éste es un mecanismo previsto por el legislador para controlar la legalidad y constitucionalidad de las actuaciones tanto del Ministerio Público, como de aquellos funcionarios competentes que actúen en las diferentes fases del proceso penal, a fin de garantizar los derechos constitucionales de las víctimas, imputados y demás sujetos procesales (Vid. Sentencia N° 3.032 del 4 de noviembre de 2003, recaída en el caso: Régulo Enrique Semidey Crassus)”. Todo lo comentado hasta el momento, ratifica que la nulidad absoluta ha sido concebida para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, siendo además que dicha nulidad absoluta puede ser declara de oficio cuando no sea posible sanear un acto, y cuando haya habido violación o inobservancia de derechos y garantías establecidos en el mencionado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva. Así las cosas, consideramos quienes aquí decidimos, que lo procedente y ajustado a derecho, con el objeto de restituir la situación jurídica que se infringió en contra de los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, en lo atinente a su derecho a la defensa, es decretar la Nulidad Absoluta de la Prueba de Reconocimiento de Voz, celebrada en fecha 15 de febrero de 2016, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ordenada por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, así como la promoción de la declaración de los expertos en cuanto a su participación en esta prueba anulada, ello por estar involucrado el Orden Constitucional y Legal. Y así se decide. En razón a esta nulidad, es importante recordar al Ministerio Publico Militar, que a su vez, existe una actuación convalidada y amparada por el Fiscal Militar actuante en la fase de investigación y preliminar, que generó esta serie de violaciones, y en especial a su desapego a lo dispuesto en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 11, 111, 216, 217, 218, 221, y 308, todos del Código Orgánico Procesal Penal, al confundir figuras jurídicas, como lo son Experticias, Reconocimiento de Voz y Prueba Anticipada. En razón a la solicitud de una copia certificada del auto motivado por parte del fiscal militar Teniente de Fragata Manuel Barrera, sobre la decisión del tribunal que declaró la nulidad absoluta de la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), en razón a los considerandos anteriores, la misma se declara sin lugar conforme a lo previsto en los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 6, 13, 264, y 321, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que la dispositiva de la declaratoria de nulidad absoluta de la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), se dicta de forma oral, sin embargo será explanada en la sentencia definitiva y dejando constancia en el acta del juicio. Con respecto a la invocación del Recurso de Revocación, por parte del fiscal en contra de la decisión de nulidad absoluta de la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), este tribunal le recuerda que esta declaración de nulidad absoluta de la mencionada prueba de no es de mero trámite o sustanciación, sino una decisión de fondo que se fundamenta en la violación flagrante de principios constitucionales y legales, que afectan la intervención del procesado en el proceso penal militar que se instaura ante este tribunal, y que se ejecuta con la venia de la fiscalía, que tiene como obligación constitucional respetar los derechos constitucionales, humanos y procesales de todo imputado, y pretender continuar con la intención de que el tribunal permita la existencia y valoración de esta prueba, denota un irrespeto al bloque jurídico vigente en la República Bolivariana de Venezuela. Es importante a su vez recordarle al fiscal, que a esta altura del proceso y de la forma como se obtuvo la prueba de reconocimiento de voz (Adobe Audition Análisis Espectografico de Voz), no puede pretender señalar como justificativo que esa prueba debe ser catalogada como una experticia según el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando es el mismo fiscal militar que en fecha 21 de Diciembre de 2015, en el desarrollo de la audiencia de presentación solicito una prueba anticipada conforme al artículos 221 y 289 eiusdem (folios 1 al 6), la cual fue acordada por el juez de control y se le dio el tratamiento como lo señala el Código Adjetivo, ordenando el traslado de los acusados ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la asistencia debida de las partes; situación que se realizó en fecha 15 de febrero de 2016, pero solo con la presencia de los acusados, el experto y el custodio (folios 255 al 259), dejándose notar la violación flagrante del debido proceso como se viene indicando, ya que toda intervención del procesado en los actos judiciales y administrativos, en fase preparatorio o durante el proceso debe estar debidamente asistido, situación está que no ocurrió y se pretende en el día de hoy alegar que esa prueba es legal por parte del ministerio público, en tal sentido, este tribunal colegiado administrando justicia en nombre de la República Bolivariana y de la Ley, conforme a los artículos 2, 5, 19, 26, 49 y 257, todos de la Constitución Nacional , en concordada relación con los artículos 1, 6, 13, 264, y 321, todos del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar el recurso de revocación, y se ordena la continuación del desarrollo del juicio oral y público en la presente causa. Así se decide…(omissis)…” Con fundamento en las argumentaciones antes expuestas, es por lo que este Tribunal Militar de Juicio declaró con lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa pública de procesados militares y la defensa privada. 2. De la calificación jurídica establecida en la Acusación y admitida por el Juez de control en cuanto a los delitos: 2.1.- Delito Militar de Abuso de Autoridad: La Fiscalía Militar, de acuerdo a su escrito acusatorio y su intervención en el Juicio Oral y Público, ha sostenido que los acusados son responsables en la comisión del delito militar de Abuso de Autoridad, de acuerdo a los artículos 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, en el entendido que los acusados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, debido a la falta de disciplina y a su participación directa en hechos que quebrantan seriamente el cumplimiento de los deberes militares, se desprende la actuación dolosa, la cual atenta y daña los valores institucionales de la Fuerza Armada Nacional e indirectamente a la Sociedad y al Estado, al ser su actuación consciente y deliberadamente responsable, también faltando a la gloriosa carrera de las armas y el simbolismo épico y a la exigencia inderogable de ser guardián de la defensa y soberanía nacional, y por ello, esta conducta es deshonrosa en el proceder de un ciudadano venezolano respetuoso e indigna a las acciones del buen vivir, contraria a la dignidad y decencia, esto enmarca que el sujeto activo del hecho criminoso actúa no solo con sentido de voluntad dirigido a la realización del hecho exterior que es la forma positiva de hacer algo que la Ley prohíbe, existiendo una relación de causalidad como nexo o vínculo entre la conducta exterior, positiva o negativa, humana y voluntaria y el cambio en el mundo exterior que produjo el resultado que nace a la luz pública su autoría, y es el hecho atribuido a los imputados, perfectamente subsumible como hecho de la vida real, que refleja una relación de perfecta adecuación a los tipos legales o tipos penales de los hechos por los cuales se acusa, siendo perfectamente imputable a las personas que realizaron estos hechos, un acto típicamente antijurídico, a fin de hacerlos sufrir las consecuencias penales que acarrea su realización. Ahora bien, el artículo 509 numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar, señala: Artículo 509 “Serán castigados con prisión de uno a cuatro años: Numeral 1 Los militares que obliguen a otros militares o civiles a ejecutar actos que tengan relación alguna con el servicio militar o que se refieran exclusivamente a su interés o provecho personal…(omissis)…” En este sentido tenemos que, de acuerdo a la apreciación, valoración y adminiculación de las pruebas, no quedó establecido el delito por el cual el Ministerio Público Militar inicio proceso penal, en virtud que no quedó acreditado por ninguno de los expertos y pruebas documentales que haya existido una obligación, por parte de los efectivos militares y/o civiles en cuanto a que estos obtuvieran provecho personal, o bajo su interés, pues, en fecha 17 de septiembre de 2015, el Servicio de Contrainteligencia Militar (Base de Contrainteligencia Militar N° 27) haciendo uso de las facultades, realizó un proceso de interceptación a teléfonos celulares, en donde fueron recogidas llamadas telefónica, mediante el empleo de equipos de comunicación provistos por el Estado venezolano, esto directamente dirigidas a los teléfonos celulares signado con los números 0416-2287622, correspondiente al Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la cédula de identidad número V-15.777.958 y al número 0426-5643959 línea asignada al Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la cédula de identidad número V-18.209.493, abonados titulares cuya identificación plena en la participación de los hechos. Esta investigación que inició el día 17 de Septiembre de 2015, se hizo bajo el decreto Estado de Excepción en los Municipios Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, dictado para las zonas fronterizas por el ciudadano Nicolás Maduro Moros, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Gaceta Oficial N° 40.740, de fecha 07 de Septiembre de 2015, se pudo determinar que en las conversaciones obtenidas de la interceptación telefónica practicada a los dos efectivos militares anteriormente mencionados, plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizada “G/J Francisco Esteban Gómez”, con sede en Cojoro, Municipio Guajira del Estado Zulia, no existía una orden con el fin que estos obtuvieran un interés o beneficio propio, al generar instrucciones. Ahora bien, aprecian los Jueces Militares que aquí deciden que, las órdenes de operaciones militares constituyen un conjunto de directrices producto de un estudio pormenorizado de carácter estratégico militar para una determinada zona, a fin de poner en marcha una serie de actividades que permitan paliar, corregir, la situación que se ha detectado y que genera preocupación, genera problemas que afectan de cualquier forma a la población, a sectores determinados e incluso a la propia seguridad del estado. En este caso la zona de responsabilidad del 102 Grupo de Caballería Motorizada “G/J Francisco Esteban Gómez”, con sede en Cojoro, Municipio Guajira del Estado Zulia, lugar donde ocurrieron los hechos, es palpable, público y notorio que existe de manera constante, la penetración de elementos que se dedican al contrabando de extracción de combustible, de alimentos y otros rubros, de mafias que a diario cometen actos vandálicos, delitos, actos que generan zozobra, incomodidad, malestar y perturban la paz y tranquilidad de la población y causan un grave daño al mismo estado. Ello ha implicado la necesidad de decretar Estado de Excepción en los Municipios Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, dictado para las zonas fronterizas por el ciudadano Nicolás Maduro Moros, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Gaceta Oficial N° 40.740, de fecha 07 de Septiembre de 2015, a fin de complementar aspectos propios de seguridad de las mismas unidades militares que participan en tal operación con el fin de minimizar riesgos ya que es evidente que esas bandas criminales que operan en esa zona, incursionan con crueldad, con maldad desenfrenada utilizando armas y técnicas que generan grandes daños. Ello se traduce en un estudio táctico, estratégico, en la preocupación del Estado Venezolano y del Comando Superior, evitar o minimizar el riesgo que hay en una zona determinada, y más allá de brindarle protección a la población, también brindarle seguridad a las unidades militares, a su personal empeñado en tales operaciones. En este sentido tenemos que, el decreto de Estado de Excepción en los Municipios Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, dictado para las zonas fronterizas por el ciudadano Nicolás Maduro Moros, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Gaceta Oficial N° 40.740, de fecha 07 de Septiembre de 2015, es un instrumento legal y constitucional, que tiene como objeto principal ser una herramienta para derrotar la guerra económica y la desestabilización de factores políticos internos y externos que pretenden vulnerar la soberanía del país. Sin embargo de las pruebas experto o documentales no se desprende que exista una orden directa dada por alguno de los acusados de autos ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, en donde se pueda evidenciar que estos fueran exclusivamente a su interés o provecho personal. De acuerdo a la obra titulada “Curso de Derecho Penal Militar Venezolano”, del Dr. José Mendoza Troconis (1976, Tomo II, Pág. 68), señala: “…(omissis)…La acción consiste en obligar a otros a ejecutar actos extraños al servicio. El significado del verbo aquí es peyorativo. Consiste en hacer fuerza en una persona para conseguir un resultado. Este resultado se traduce en obligar a un militar a ejecutar actos que no tengan relación alguna con el servicio militar, o que se refieran exclusivamente a un interés o provecho personal del obligante. La fuerza, en este caso, consiste en el deber militar de obediencia y tratándose de un civil, en la coacción…(omissis)...” En este caso, se desconoce o no se sabe a ciencia cierta, si los acusados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, generaron algún tipo de orden o instrucción a otro militar u otra persona, ya que de las actas procesales solo se desprende una conversación de tipo indecorosa, no acorde a las normas y reglamento militares, que debieron ser atendidas por los hoy acusados, el momento de dirigirse del uno a otro, tanto superior como a subalterno. En razón de estas argumentaciones fáctico-jurídicos, para los jueces militares de juicio que aquí decidimos, no quedó plenamente acreditado el delito militar de Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar. De manera que, no se establece la responsabilidad penal de los acusados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, por la comisión del Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide. 2.-2.- En cuanto al Delito contra la Cobardía: Sobre el delito de Cobardía establecido en el artículo 561 del Código Orgánico de Justicia Militar, indica la doctrina que se refiere a: El Dr. José Mendoza Troconis (1976, Tomo II, Pág. 224 y 227), de acuerdo a la obra titulada “Curso de Derecho Penal Militar Venezolano”, indica: “…(omissis)…3.-El legislador castrense clasifica los delitos que contiene el Capitulo, en dos órdenes, así: delitos cometidos por cobardía y delitos contra el decoro militar, en la forma siguiente:…(omissis)…Delitos de cobardía: …(omissis)… III) Celebración de capitulaciones por no haber empleado los medios de defensa necesarios (Art. 561)…(omissis)…” “…(omissis)…10.-Preve el legislador castrense, …(omissis)…, la celebración de capitulaciones o la adhesión a ellas, cuando se hacen sin haberse empleado los medios defensivos u oficial. Es otra de las hipótesis de la conducta, bien sea en forma cobarde o faltando al honor militar. Capitulación. Es un convenio militar o político con el cual se estipula la entrega o rendición de una plaza, ejército o lugar fortificado, según determinadas condiciones…(omissis)…” “…(omissis)…El pacto de beneficios especiales para si es deshonroso. Unas de las formas de pactar para si en una capitulación consiste en asegurar para sí o para los oficiales, garantías o ventajas que no han asegurado para la tropa; también cuando en una capitulación estipulen para sí o para algún otro condiciones más ventajosas que para los demás que tengan a sus órdenes…(omissis)…” (Lo subrayado es nuestro) Según enseña el autor Dr. José Mendoza Troconis, en su obra que el artículo 561 del Código Castrense Venezolano, prevé el delito de Cobardía, utilizando los verbos principales rendir, celebrar o pactar. El artículo 561 del Código Orgánico de Justicia Militar establece: “El oficial que sin haber empleado todos los medios defensivos que tenga a su alcance o faltando al deber y el honor militar, se rinda, celebre capitulaciones o se adhiera a ella, o pacte beneficios especiales para sí, será penado con presidio de ocho a doce años y expulsión de las Fuerzas Armadas”. (Lo subrayado es nuestro). En el caso que nos ocupa de la declaración de los expertos y de las pruebas documentales, no se desprende que los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, se hayan rendido ante el enemigo, estos hayan celebrado algún tipo de capitulación o hayan celebrado pactos especiales para sí mismo, por cuantos estos verbos son utilizados específicamente para cuando existe un verdadero enfrentamiento con el enemigo en tiempo de guerra o que se esté en presencia del enemigo. A más abundamiento y utilizando el derecho comparado, el Código de Justicia Militar Colombiano, establece en su artículo 117 que: La Cobardía, se refiere: “…El que en zonas o áreas donde se cumplan operaciones de combate o en presencia del enemigo o de delincuentes huya o de cualquier modo eluda su responsabilidad de tal manera que afecte al personal de la Fuerza Pública…” Se observa que el referido delito va dirigido cuando existen operaciones de combate o se está en presencia del enemigo, sin embargo, al analizar las actas que rielan la investigación penal militar, no se observa que exista un conflicto armado o que se esté frente al enemigo. Tampoco se observa que los acusados ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, se hayan rendido ante el enemigo, ya que de las actas procesales solo se desprende una conversación de tipo indecorosa, no acorde a las normas y reglamento militares, que debieron ser atendidas por los hoy acusados, el momento de dirigirse del uno a otro, tanto superior como a subalterno. Deja claro esta posición doctrinaria, y ratifica el criterio de este Tribunal Colegiado, que en la conversación telefónica que fue interceptada a los hoy acusados, no cumple ni se refleja en nada el tipo penal que el Fiscal Militar en su fase de investigación calificó como Abuso de Autoridad y Cobardía, y que fue admitido por el Juez de Control en su debida oportunidad en la audiencia preliminar, en razón que no existe ninguna identificación plena en el mundo real de algún civil o militar que haya sido obligado a ejecutar algún acto a favor o provecho de los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, acusados, toda vez que el hecho que se investiga sólo quedó en el papel, es decir, el fiscal militar nunca investigó a las personas que se señalan en el contenido de la información allí obtenida, sólo pudo demostrar que la grabación fue realizada a los equipos móviles propiedad de los hoy imputados, y el contenido de la conversación. Igualmente, no se cubre con la acción requerida para el delito de Cobardía como lo es, determinar cuál es el enemigo, cual fue el provecho o beneficio personal que recibieron los acusados, con quien realizaron capitulaciones y contra quien se rindieron, motivo por el cual se ratifica que estos delitos no está presente en este proceso penal militar, de tal forma que, los jueces militares que aquí decidimos, observamos que, el Fiscal Militar no aportó elementos de convicción que pudieran probar la comisión del delito militar de Abuso de Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, razón por la cual, resulta necesario y ajustado a derecho absolver a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, por el delito militar de Abuso de Autoridad antes descrito. Así se decide. En el mismo tenor, esta magistratura decide, que la representación de Vindicta Publica Militar no aportó suficientes elementos de prueba para demostrar la comisión del delito militar de Cobardía, previsto y sancionado en el artículo 561 del Código Orgánico de Justicia Militar, razón por la cual, resulta necesario y ajustado a derecho absolver a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, por el delito militar de Cobardía antes descrito. Así se decide. 3.- En cuanto al delito demostrado en el desarrollo del juicio, y que conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el tribunal aperturó el procedimiento a seguir para que las partes prepararan sus actuaciones conforme a derecho, toda vez que conforme a las pruebas evacuadas, valoradas y interconectadas con las declaraciones de testigos y expertos, se llegó a la conclusión que estamos en presencia del delito militar Contra el Decoro Militar, el cual dispone en el artículo 565 de la Ley Sustantiva Penal Castrense Venezolana, y se realizó el cambio de calificación jurídica en su totalidad, que: “Oficial que cometa actos que lo afrenten o rebajen su dignidad o que permitan tales actos, sin tratar de impedirlos por los medios autorizados por la ley será penado con prisión de una a tres años y separación del Ejército o de la Armada. La misma pena se aplicará a todo militar que cometa actos sexuales contra natura”. Sobre este aspecto y el alcance del contenido del cambio de calificación jurídica, en fase de juicio, la sentencia Nº 252 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C14-2 de fecha 08/08/2014, señalo: “...el Juzgador de Juicio, si observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. Advertencia que deberá hacerla a todas las partes en cualquier momento y hasta la terminación de la recepción de pruebas…” Al realizar una concatenación adecuada al hecho que se estableció y de las pruebas traídas al juicio oral y público, con la aplicación principios de la sana critica, las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, este Tribunal Militar Tercero de Juicio, pudo establecer que existe una relación exacta entre el hecho ocurrido y al delito imputado mediante la nueva calificación jurídica interpuesta por este Órgano Judicial Castrense en fecha 19 de enero de 2017, cuando indicó que este Tribunal Militar consideraba que existía según los medios de pruebas aportados y debatidos en este proceso el delito Contra el Decoro Militar, establecido en el artículo 565 del Código Castrense Venezolano. Por cuanto, no puede tener cabida en un militar soldado al servicio de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, (en nuestro caso) los ciudadanos acusados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, en su condición de Oficiales activos con acreencias académicas, a lo largo de su carrera militar le es inexcusable tal acción, máxime del conocimiento que tienen los militares, relacionadas a la disciplina militar en la institución castrense; por ello debían mantener una conducta recta, en cuanto a sus deberes como militares y dar cumplimiento a las órdenes e instrucciones impartidas por la superioridad sin anteponer su nivel de amistad o interés personal. En el caso in comento, se impone al militar no cometer actos que afrenten la Institución Armada, que rebajen su dignidad o pongan en riesgo la disciplina, la obediencia y la subordinación, pilares fundamentales en la que descansa la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al emanar de un Oficial y ser escuchado por personal subalterno cuyo contenido evidencia su negativa al uso del lema que regía con plena validez y rigurosidad de cumplimiento para ese entonces en la institución castrense, en tal sentido valorada esta circunstancia, quienes aquí juzgan consideran que los ciudadanos acusados de autos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, incurrieron en el cometimiento del delito Contra el Decoro Militar. Tal aseveración, se puede evidenciar a la luz meridiana de estos juzgadores cuando se escucha una conversación de tipo impúdica, indecorosa, obscena, dirigida en términos burdos, incultos, en donde se realizan solicitudes de cantidades de dinero entre efectivos militares subalternos, que bajo el decreto de Estado de Excepción, pudieron inferirse válidamente sobre la participación del personal militar en actividades irregulares que menoscaban la seguridad de la nación y en detrimento de las disposiciones decretadas para las zonas fronterizas por el ciudadano Nicolás Maduro Moros, Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, mediante Gaceta Oficial N° 40.740, de fecha 07 de Septiembre de 2015, en los Municipios Guajira, Mara y Almirante Padilla del Estado Zulia, en donde vista esa situación, la Base de Contrainteligencia Militar N° 27 (Maracaibo), a través de labores de contrainteligencia, y de conformidad con lo en el Decreto N° 1950, donde se restringen los derechos establecido en los artículos 47, 48, 50, 53, 68 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, efectuó la interceptación de llamadas telefónicas, mediante el empleo de equipos de comunicación provistos por el Estado venezolano a la Dirección General de Contrainteligencia Militar, a los teléfonos celulares signado con los números: 0416-2287622, correspondiente al Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958 y 0426-5643959, línea asignada al Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493, hilada con las pruebas de experto Víctor Eligio Álvarez Chacón, titular de la cédula de identidad número V-8.101.140, Jefe de la Dirección General de Contrainteligencia Militar con sede en Maracaibo, y experto Yander José Olivares Soto, titular de la cédula de identidad Nro. 21.190.164, plaza del Comando Nacional de Antiextorsión y Secuestro (CONAS) y las pruebas documentales Acta Policial Nº 065/15, y transcripción de llamadas; de fecha 12 de Octubre de 2015, emanada de la base de contrainteligencia militar Nº 27 Maracaibo, suscrita por el ciudadano Sub-Comisario (DGCIM) Víctor E. Álvarez C; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas emanada de la Base de Contrainteligencia Militar Nº 27 con sede en Maracaibo, estado Zulia, de fecha 12 de octubre de 2015, signada bajo el número de registro 011-2015, donde se dejó constancia de la descripción de la evidencia colectada, consistente de un (01) CD-R80, marca Princo Budget, 2X-56X, serial Nº P408202214460221, con capacidad para 700MB; contentiva del audio evidencia; Experticia de Reconocimiento Legal, Verificación, Transcripción de Contenido y Análisis Acústico, signada bajo el Nro. 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de noviembre de 2015, realizada por la División Físico Comparativa (Área Audiovisual) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, suscrita por las ciudadanas expertas Licenciada Desiree LLamozas, Detective Jefe; y, Técnico Superior Universitario Emili Salas, Detective Agregado; Análisis Técnico de contenido Telefónico Nº-GNB-CONAS-GAES-ZULIA-0406, de fecha 10 de Noviembre de 2015, suscrita por el ciudadano Sargento Segundo Víctor Alfonso Guillén Ortega, adscrito al Comando Nacional Anti-Extorsión y Secuestro, GAES-ZULIA; y Estados de Cuenta del imputado de autos Primer Teniente Rufo Hernández y de sus familiares directos, solicitados a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, según Oficios Nº FM20-038-2016, de fecha 15 de enero de 2016 y FM20-038-2016, de fecha 29 de enero de 2016, así como la exhibición del audio del CD recopilado en la interceptación de llamadas, donde se deja constancia de la conversación de estos dos ciudadanos y el contenido de las actas transcriptas con su relación y coherencia. Asimismo la Experticia de Reconocimiento Legal, Verificación, Transcripción de Contenido y Análisis Acústico, signada bajo el Nro. 9700-228-DFC-2682-AV-717, de fecha 04 de noviembre de 2015, que indica: A tenor de que en fecha 17 de Septiembre de 2015, a las 11:40 horas de la mañana, fue interceptada la primera llamada telefónica donde ambos profesionales militares sostienen una conversación en los siguientes términos: Tte. Francisco Adjunta: Alo… Pte. Rufo Hernández: Tanqueee… Tte. .Francisco Adjunta: Que paso mi teniente, como está por ahí? Pte. Rufo Hernández: Coño, aquí, en la oficina, dime… Tte. Francisco Adjunta: mire, mire, lo que ocurrió mi teniente, sabe que yo le mande treinta y cinco mil a la gente, ¿oíste? Pte. Rufo Hernández: aja… Tte. Francisco Adjunta: para que le dieran mil a cada soldado y seis mil a cada profesional… Pte. Rufo Hernández: Aja, aja… Tte. .Francisco Adjunta: Entonces vino un soldado y que grabo un video… Pte. Rufo Hernández: Aja, aja… Tte. .Francisco Adjunta: Y entonces el soldado después se me presento allá, y que quería cincuenta mil ¿alo? Pte. Rufo Hernández: dime, dime… Tte. .Francisco Adjunta: el soldado se me presento allá, donde esta yo sentado y me dijo que quería cincuenta mil bolívares o si no iba a pasar la novedad. Pte. Rufo Hernández: aja, ¿y que paso? Tte. .Francisco Adjunta: No, yo le di los cincuenta mil bolos. Pte. Rufo Hernández: ¿cómo? Tte. .Francisco Adjunta: Yo le di los cincuenta mil. Pte. Rufo Hernández: aja… Tte. .Francisco Adjunta: ya se los llevo. Pte. Rufo Hernández: ah, ¿ya se los dio? Tte. .Francisco Adjunta: Ya se los di, ¿cincuenta mil bolos es lo que queréis tú?; bueno, que me des cincuenta mil para borrar el video y yo lo borro, ah bueno, borro el video, tome cincuenta mil chamo, échele bola hijo, tu eres bueno carajito, mas nada. Pte. Rufo Hernández: aja! Pero lo borro, ah bueno, ah bueno, déjalo quieto, tranquilo que la justicia se encarga de él. Tte. .Francisco Adjunta: tiene que encargarse bien, de troncharse, de destruirlo por otro lado. Pte. Rufo Hernández: no, no, no, tranquilo, normal, yo no sé nada. Tte. .Francisco Adjunta: dele bye Pte. Rufo Hernández: dale tanque. Posteriormente, al día siguiente, 18 de Septiembre de 2015, a las 10:40 horas de la mañana, los referidos Primer Teniente Rufo Hernández y Teniente Francisco Adjunta, conversan telefónicamente manifestándose lo siguiente: Pte. Rufo Hernández: Dime Tte. .Francisco Adjunta: mire mi teniente le voy hablar claro, lo que está pasando con la cuestión de las lucas. Mire lo que me ha pasado, por ejemplo, a este chamo lo agarraron a pies, al este del negron y le quito trecientos mil bolos al Yafi, entonces el tipo dijo no, se tiro al piso ahí, que no tenía plata pa pagarla y vaina, entonces lo corrí de aquí, que no iba a trabajar más nunca aquí, hasta que pagara. Pte. Rufo Hernández: Aja!, pero escúchame hermano, aja!, aja! Tte. .Francisco Adjunta: Aja… Pte. Rufo Hernández: pero yo no tengo nada que ver en esos problemas hermano, tu me dijiste que eso ayer ya estaba listo! Tte. .Francisco Adjunta: claro, porque mi teniente, ¿ le digo cuanto le he dado a cada soldado? Mi teniente, doce mil bolos es lo que han hecho, entonces me da paja quitarle seis mil bolos a cada soldado, entonces les digo démelo lo del comando para dárselo a Rivas y que Rivas me lo de a mí. Rivas me dio dieciocho mil quinientos, los carajitos se reunieron diez mil bolos, y yo bueno, chamo, demen esos diez mil bolos y lo demás que lo está. Pte. Rufo Hernández: si tu no me hubieras dicho eso compadre, yo no hubiera mandado a traer nada, que son quince millones de bolívares del directv, hermano. Tte. .Francisco Adjunta: uuumm DIRECTV Pte. Rufo Hernández: y ya está pago esa mierda y ya lo traen por ahí también hermano, porque yo te lo dije a ti, yo si tengo palabra. Tte. .Francisco Adjunta: Ahh bueno, pero es que yo le puedo poner los cinco mil bolos mi Teniente, yo no tengo novedad, pero es que usted está como pidiendo bastante, cuando los muchachos nooo, aquí no se ha hecho nada. Pte. Rufo Hernández: ¿Bastante compadre?, ¿ qué vas a decir de esa mierda si han trabajado como cinco días?, ¿ qué bastante?. Tte. .Francisco Adjunta: Es que no han hecho las lucas Pte. Rufo Hernández: ¿Qué bastante?, ¿Qué bastante va estar pidiendo uno?, si yo no estoy molestando. Tte. .Francisco Adjunta: Noo mi Teniente Pte. Rufo Hernández: No es así, es así compadre, si quieres deja esa mierda así compadre. Hablamos, hablamos, ya me hiciste arrechar. Tte. .Francisco Adjunta: dele pues Pte. Rufo Hernández: ¿Tú crees que yo no he estado allí compadre? Tte. .Francisco Adjunta: Bueno, dele, si usted dice. Pte. Rufo Hernández: Ahh todavía te dije, si, si, dale tranquilo, yo le hecho bolas a las vergas. Tte. .Francisco Adjunta: claro, pero coño… Pte. Rufo Hernández: Y mira con lo que sales, no compadre a mi no me gusta la comiquita y menos el fantasmeo, diga lo que es, si no, no es, entonces tu sales con una vaina ahí, que yo que yo, que yo que tú, que tal, entonces yo procedo y mira lo que sale. Tte. .Francisco Adjunta: Es que yo puedo reunir los quince mil bolos, poniendo cinco mil míos y le quito dos mil a cada soldado, entiende, pero es que no le puedo quitar seis mil al soldado cuando el soldado lo que han hecho son doce mil bolívares, yo lo veo injusto. Pte. Rufo Hernández: Reúne esa verga, reúne esa verga, ya me hiciste arrechar Tte. .Francisco Adjunta: Ah… En fecha 11 de Octubre de 2015, a las 15:20 horas, se intercepto llamada telefónica con la siguiente conversación entre el Primer Teniente Rufo Hernández y un ciudadano, presunto contrabandista, alias “NEGRO”: Pte. Rufo Hernández: Alo, ¿negro? Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: Mira compadre, ¿sabe quién le habla? Negro: Aja… Pte. Rufo Hernández: Le habla el Primer Teniente Hernández, ¿ oyo? Negro: Aja… Pte. Rufo Hernández: Mira compadre, ¿Cómo es esa guevonada que tu estas cobrando allá abajo? Negro: yo te pude… Yo te he podido llevar la plata de ayer son ocho carros Pte. Rufo Hernández: Escúchame Negro, escúchame negro, negro… Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: ¿Tu desde cuanto días estas cobrando alla abajo? Negro: Desde ayer, ayer me instale, el día de ayer Pte. Rufo Hernández: Aja, ¿Cuántos días estabas trabajando alla abajo? Negro: Yo estoy ahorita, es aquí en el día Pte. Rufo Hernández: ¿Cuántos días llevas tu alla? Negro: Dos días, ya con esta Pte. Rufo Hernández: ¿Dos días, dos días? Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: ¿y los otros días? Negro: Trabajo fue Darwin con esa gente. Pte. Rufo Hernández: Dígame, dígame, ¿Darwin con quien más trabajo? Negro: Con Edgar. No, yo tengo los cobres de los dos días, del dia de ayer son ocho carros y ahorita no hay nada ahí. Pte. Rufo Hernández: Aja, ¿y a quien se los va a llevar? Negro: Bueno al que este en la base Pte. Rufo Hernández: Aja, pero ya va, ¿a quién se los va a llevar, a quién?, ¿a quién?, porque tú estás hablando con el Primer Teniente Hernández, Negro. Negro: Eehhhh, aja, pero mira, el que estaba en la base, pero yo hable con este, ¿Cómo es que se llama el?, con Elio, Elio Fernández que me dijo que lo llevara a Amunol. Pte. Rufo Hernández: Aja, el de Elias Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: Pero entonces mira, ¿Cómo estás haciendo con el que está en laguna? Negro: Bueno el dijo, tu sabes que ellos entraron para allá, para la laguna, entonces el que está en laguna, me dijo, no dale… Pte. Rufo Hernández: Aja pero yo te quiero hablar Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: Darwin y Edgar, le han entregado cobres a Adjunta? Negro: ¡ Adjuntaa! Ese mismo que me dijo, ¡Adjunta! Pte. Rufo Hernández: Ah, pero ustedes le han entregado los cobres a el verdad? Negro: No yo no le he entregado lo del dia a el, yo no le he entregado. Pte. Rufo Hernández: Los demás días, los demás días… Negro: Los demás días, esteee, de ante noche se los entrego fue Edgar y este chamo, ¿Cómo es que se llama? Pte. Rufo Hernández: ¿Darwin? Negro: Darwin!, Ajaa… Pte. Rufo Hernández: Envíame los números de ellos, pa yo llámalos Negro, por favor a este número. Negro: Ah mira, si quieres yo me hecho un baño y voy pa ya, pa llévate lo de ahorita del día Pte. Rufo Hernández: ¿Dónde te espero? Negro: Bueno, ¿usted me dice donde esta? ¿Voy pa allá?, ¿pa la laguna? Pte. Rufo Hernández: No, yo estoy aquí, en la base ahorita Negro: Aja, ¿yo donde te espero entonces? Pa entrégate esto Pte. Rufo Hernández: Aquí en la entrada de terraplén, aquí por donde esta la base, aquí en la entrada del pueblo Negro: Mi hermanito Pte. Rufo Hernández: Aquí en Cojoro, aquí en Cojoro Negro: Naa guevonada, en cojoro, yo estoy en… Pte. Rufo Hernández: Espera Negro, espera Negro: Aja Pte. Rufo Hernández: Ya va, ahorita yo te llamo, espérame ahí la llamada pa llámate, ¿oyo? Negro: Dale pues manito En esa misma fecha, 11 de Octubre de 2015, diez minutos después, es decir, a las 15:30 horas, se intercepto llamada telefónica entre el Primer Teniente Rufo Hernández y el Teniente Francisco Adjunta, quienes conversan en los siguientes términos: Tte. .Francisco Adjunta: Ordene mi Teniente Pte. Rufo Hernández: Mira Tte. Adjunta… Tte. .Francisco Adjunta: Ordene mi Teniente Pte. Rufo Hernández: ¿Cómo es esa cuestión?, mira, escúchame, ¿Cómo es esa vaina que tú has estado recibiendo la plata allá en Candelaria y allá dicen que están cobrando a nombre mío, como es eso? Tte. .Francisco Adjunta: No es eso, es lo quee… Pte. Rufo Hernández: Ya va, ¿eso no es cómo? Así que el entrego la plata y tu no has dicho nada, y los que han estado contigo alla en la alcabala, no le has dado nada nada. ¿Oyo?, las cosas son como son y yo te he enseñado a ser serio ¿Oyo? Tte. .Francisco Adjunta: ¿Coño pero ustedes cree que está bien por donde usted está llamando? Pte. Rufo Hernández: Bueno, bueno, bueno, bueno, por eso es que yo me arrecho ¿oíste?, porque entonces están utilizando el nombre mío en esa mierda y entonces yo no, yo no veo ni los bolívares y no veo un coño, entonces me van a meter preso es al guebon, ¿si me entiendes? Tte. Francisco Adjunta: Coño, pero no me esté llamando así, por este teléfono mi Teniente. Pte. Rufo Hernández: ¡ al otro teléfono mío ya! Tte. Francisco Adjunta: Es que no tengo teléfono para llamarlo mi teniente. Pte. Rufo Hernández: Entonces ya yo te envió el número mío entonces para que me llames. De aquí nace la necesidad, de determinar si la conducta ejecutada por ambos militares afrentan o rebajan su dignidad como miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, lo que nos obliga pasearnos por los diferentes términos: 1) Decoro, 2) Honor, 3) Dignidad, 4) Afrenten o Rebajen, 5) Conducta Militar. 1.- Al determinar la palabra decoro, tenemos que tiene diferentes significados, siendo el más usado habitualmente el que significa pudor, es decir, decencia en lo que se refiere sobre todo a la ética militar, calificándose de decorosa a la persona que lo posee, por lo que requiere que ese militar tiene decencia, que es discreta y sabe guardar la compostura, exigiéndose para ello, la seriedad y sobriedad que caracteriza a ese militar, tanto en su forma de comportarse como en su forma de hablar, no solo es decoroso aparentar una cosa, sino que requiere pensarlo y actuarlo con hechos. El decoro es una afirmación que engalana y embellece la figura del militar en todo momento, es decir, no puede el militar ejecutar o dejar de ejecutar actos que disminuyen o rebajan su condición de militar. En resumen, no solo el decoro engalana o embellece la condición de militar, sino su correcto procederé dentro de la sociedad bien sea por acción u omisión, y que se refleja ese excelente decoro con su imagen exterior y el respeto a la institucionalidad, y al marco jurídico vigente en Venezuela, por lo cual actos que conlleven el al irrespeto de las leyes, dejan bien claro que no son decorosas de un militar ante la sociedad; trayendo a reflexión una expresión de vieja data “El hábito no hace al monje”, lo que deducimos, es que “El Uniforme no hace a un buen Militar en el sentido de la palabra”, su accionar debe estar siempre ajustado a su grado y cargo, a sus responsabilidades y al cumplimiento de la misión, siempre cumpliendo el rol para el cual fue formado y entrenado. 2.- El honor militar en los oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es una cualidad moral que los impulsa a realizar el más estricto cumplimiento de sus deberes ante los semejantes y ante ellos mismos; Es una de las bases de la disciplina que rige las actividades de todos los militares, cualesquiera que sean las clases sociales a que pertenezcan. En las Fuerzas Armadas el honor adquiere relevancia especial, por tratarse de personal que tiene la misión inmediata de salvaguardar los intereses de la patria, la integridad del territorio y la soberanía de la nación, cumpliendo en todo momento las disposiciones y órdenes del Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y del Alto Mando Militar. El militar encuentra en su propio honor el estímulo necesario para cumplir con sus deberes, en concordancia con los preceptos estipulados en sus leyes y reglamentos que rigen los institutos armados. El honor, la justicia y la moral son bases de la disciplina que norma la conducta de los militares, tanto en el desempeño de sus servicios como en las relaciones familiares y sociales. El honor se alimenta de la moral, en las Fuerzas Armadas, se identifica con un conjunto de principios y reglas que están sujetas las relaciones humanas en toda comunidad. Por esta razón, la conducta de los militares es sometida a los consejos de investigación, con la finalidad valorar y normar la conducta del personal militar, sin perjuicio que éste, por su bien propio, eleve su sentimiento del honor al grado máximo, para ser, cada día, un mejor servidor de la nación. El honor es la riqueza más grande que puede poseer un militar, mantenerlo sin mancha y sin tacha es el deber más sagrado de todo miembro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y observar en todo momento una conducta ejemplar es la mejor defensa del propio honor, lo cual, analizar estas expresiones de los acusados en la grabación realizado en un Estado de Excepción, conlleva a determinar la afectación del honor militar de ambos. 3.-El término dignidad viene del latín, derivando de la palabra dignitas, dignitatis cuyo significado es valor personal, mérito y esta raíz, proviene a su vez de la voz dignus, digna, dignum que significa digno, merecedor de portar en este caso el Uniforme y el grado militar que le otorga el Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. La voz dignus proviene a su vez de la raíz indoeuropea dek-, cuyo significado es aceptar, tomar. El concepto en un sentido etimológico, es entonces, de valor, calidad de digno, de portar el uniforme militar. En tal sentido la dignidad militar, es la condición, que el pueblo, la Constitución, las leyes y el Comandante en Jefe de la Fuerza Armada, le otorgaron a los oficiales sometidos a este proceso, por hacerse merecedores y propietarios de ciertos derechos y obligaciones que, independientemente de cualquier variable económica, étnica, cultural o religiosa, deben respetarse y defenderse. 4.- Seguidamente corresponde precisar los términos de afrentar o rebajar la condición de militar; en la cual afrentar es el deshonor y la vergüenza resultante de un cierto dicho o hecho, lo cual genera un ultraje, un agravio, una ofensa, una ignominia o una injuria, a la institución castrense por determinada acción u omisión. Afrentar a la Fuerza Armada y en especial a la condición de todo militar, genera una corrección de forma inmediata, dependiendo del nivel que se encuentra bajo análisis, el cual puede ser sancionado como una falta o como un delito. Existe muchos ejemplos de afrentar como lo es “…No puedo aceptar una afrenta semejante: le exijo que se retracte…”, “…El señor Cautore deberá responder ante la Justicia por las afrentas injustificadas que pronunció…”, “…La mala utilización de los símbolos patrios es una afrenta para toda la nación…”. Al referirnos en segundo término a rebajar la dignidad militar, es considerar, que el militar y en especial el oficial activo, debe tener valores y principios bien en alto, y que los mismos por ninguna circunstancias deben verse afectados y disminuidos por el accionar de los mismos; razón por la cual actuar en contra de sus deberes, obligaciones y órdenes superiores, es rebajar su condición a niveles de cualquier ciudadano que delinque en contra de la sociedad y del marco jurídico. 5.- Y para finalizar, tenemos el término de conducta militar, la cual está relacionada a la modalidad que tiene un militar para comportarse en diversos ámbitos de su vida, con o sin supervisión de sus superiores, lo cual se puede decir que, el término puede emplearse como sinónimo de comportamiento militar, al referirse a las acciones que desarrolla un militar frente a los estímulos que recibe y a los vínculos que establece con su entorno, sin vacilar su actitud frente a las adversidades que se le presentan, y en especial, a las tentaciones que pudiese verse afectado por mafias de contrabando de alimentos o de combustible, como en el caso bajo estudio. Todos estos aspectos, nos permiten citar un pensamiento del padre de la Patria Simón José Antonio de la Santísima Trinidad Bolívar Ponte y Palacios Blanco, en la cual señala como debe ser el accionar de todo militar y en especial el caso de los Oficiales Venezolanos, que lograron la independencia de varias Naciones, y en las nuevas generaciones reflejadas en la Fuerza Armada nacional Bolivariana, que todos los textos normativos y de la propia Constitución, en sus exposiciones de motivo, hacen valer los principios y valores Bolivarianos: “…Yo sigo la carrera gloriosa de las armas sólo por obtener el honor que ellas dan; por libertar a mi patria y por merecer las bendiciones de los pueblos. (Carta al Dr. Pedro Gual, 9 feb. 1815; Vol. I)...”. Señala la doctrina patria sobre el delito militar de Contra el decoro Militar, específicamente el Dr José Mendoza Troconis, en su libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, en el Libro II, pagina Doscientos Treinta y Cuatro (234) hasta la Doscientos Cuarenta (240), se observa los elementos de la teoría del delito desarrollada de manera perfecta, y que permite sostener el criterio antes señalado, donde este tribunal colegiado, considera que los acusados pudiesen estar incursos en la presunta comisión del delito militar de Contra el Decoro Militar, previsto y sancionado en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, donde se refiere: (…) En cuando al decoro militar este consiste, en la vida pública según el léxico, en circunspección en el lenguaje, dignidad en la conducta, gravedad en el ejercicio de un cargo y proceder con honor; y en la vida privada, honestidad, honra, estimación, respeto, consideración y reverencia. 3.- El legislador castrense clasifica los delitos que contienen el Capítulo, en dos órdenes, así: delitos cometidos por cobardía y delitos contra el decoro militar, en la forma siguiente: A) Delitos por Cobardía: I) Elusión del cumplimiento de los deberes en acción de guerra (Art°560). II) Celebración de capitulaciones por no haber empleado los medio de defensa necesario artículo 561. III)1° Dejar de combatir al enemigo inferior en fuerzas. 2° Suspender la persecución de la fuerza derrotadas. 3° denegación de auxilio a fuerzas comprometida (ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 562). B) Delitos contra el decoro militar: I) Embriagarse en cumplimiento de acto de servicio (Art 563). II) Publicidad de actos que afrenten su dignidad militar (Art 564). III) Cometer actos que enfrente su dignidad militar (Art 565). IV) Cometer actos sexuales contra natural (único apártate del Art 565). (…) 16.- Los hechos que sigue con atentados contra el decoro militar. Muchas son las exigencias de la Ley de la Fuerza Armadas Nacionales impone a los militares profesionales. Se les prohíbe aquellos actos de indecoro, esto es, falta que “todo militar”, cualquiera que sea su grado, clase o empleo, deberá ser culto en su trato, aseado en su traje, marcial en su porte, respetuoso con el superior, atento con el inferior, severo en la disciplina, exacto en el deber e irreprochable en su conducta”. El Art 29 siguiente, dispone: “no puede ser militar él que carezca de dignidad, pundonor, ni el de relajada conducta”. En el art 35 se consagra: “El militar deberá ejercer las funciones de su empleo con verdadero espíritu de abnegación y sacrificio. El amor propio, el egoísmo, la vanidad y tal ambición destruyen la utilidad moral que requiere todo Oficial para alcanzar de sus subordinados la obediencia y de buena voluntad en todo lo relativo al servicio”. En el art 36 se dice que la lealtad y la buena fe deberá servir de guía en las relaciones oficiales del militar, porque el engaño y el abuso contra el superior, el compañero, el amigo o el subalterno implica quebranto de las leyes del honor militar”. Las reglas señaladas constituyen parte del interesante del Código de Ética Militar inquebrantable. Severas cómo son, de observarse toda trasgresión de ellas queda comprendida en los atentados contra el decoro militar. (…) 19.- Dispone de Art 565 de Código de Justicia Militar que el oficial que comenta acto que los afrente o rebaje su dignidad o que permita tales actos, sin tratar de impedirlos por los medios autorizados por la ley será penado con prisión de uno a tres años y separación del Ejercito o de la Armada” y “la misma pena se aplicara a todo militar que cometa actos sexuales contra natura”. Sancionase en esta disposición la conducta deshonrosa, o sea el modo indecoroso de proceder de un militar la manera indigna de regir su vida y sus acciones. El Art 20 de las tantas veces aludida ley de las Fuerzas Armadas Nacionales exige que todo militar, cualquiera que sea su grado, clase o empleo, debe tener una conducta irreprochable. Conducta irreprochable un conceder que no pero que no permita reparo alguno reglamentario, comportamiento intachable, brillante pasado, haber sido un celoso cumplidor de sus deberes, haberse creado la estimación de los superiores ser un prestigio ejemplar en la institución. La disposiciones que se comenta impone el militar no cometer actos que le enfrente o que rebajen su dignidad, y aún más no permitir dicho acto Y tratar de impedir los por los medios autorizados por la ley. Dignidad es excelencia o mérito, es decencia, prenda indispensable de carácter de todo militar, elevación de ideas compatible con el dogma inflexible militar. Es un axioma o regla castrense que el militar deberá cumplir con los deberes que le impone su empleo y demostrar siempre mucha afición a su carrera, honrosa ambición de distinguirse y constante deseo de ser empleado en las ocasiones más peligrosas y difíciles, a fin de dar a conocer su valor y aptitudes. (subrayado y negrilla del tribunal). Además de lo expuesto, también considerarse deber de un militar impedir que los otros militares ofendan con su indignidad y actos afrentosos del honor y el decoro del ejército, no “deberán, dice el art 27 de la Ley citada, por ningún motivo mi consideración, disimular las faltas que cometa un inferior, pues ha de corregirlas por sí, siempre que tenga facultades para ello, o ponerlas en conocimiento de quien pueda hacerlo”. Tales son los medios que concede la ley a los superiores que puede impedir los atentados al decoro militar, a qué se refiere las disposiciones del art 565. (…) En cuanto a la pena para el delito de Contra el Decoro Militar, señala el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar en su primer supuesto: “El Oficial que cometa actos que lo afrenten o rebajen su dignidad o que permitan tales actos, sin tratar de impedirlos por los medios autorizados por la ley será penado con prisión de uno a tres años y separación del Ejército o de la Armada;…(omissis)…”. Aplicando la dosimetría de acuerdo al artículo 414 del Código Orgánico de Justicia Militar, el término medio de dicha pena es de dos años, esto es, veinticuatro (24) meses de prisión. En cuanto a las circunstancias atenuantes y agravantes, este Tribunal Militar no aprecia ningún elemento fáctico que le permita imponer ni unas ni otras de tales circunstancias. Sobre este aspecto señala el Código Orgánico de Justicia Militar, en su artículo 414, se establece que: Artículo 414. Cuando la ley castiga un delito con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtenga sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior, o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensarlas cuando las haya de una u otra especie. En este mismo sentido, la Sentencia N° 51 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 99-957 de fecha 02/02/2000, refiere sobre la aplicación de las atenuantes y agravantes que: “…Omisis…” La facultad de apreciar o no la circunstancia atenuante genérica de la buena conducta del imputado al momento de imponer la pena definitiva, queda al criterio y soberanía del Juez. En razón de lo expuesto, este Tribunal Militar de Juicio, impone a los acusados, Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, la pena de dos (2) años (24 meses) de prisión por la comisión del delito militar de Contra el decoro Militar en grado de autores, previsto y sancionado en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar y, conforme al artículo 421 eiusdem, se imponen las penas accesorias previstas en el artículo 407 numerales 1 y 2 del Código Orgánico de Justicia Militar, consistentes en la inhabilitación política por el tiempo de la pena y separación del servicio activo. Así se decide. Respecto a la aplicación de ésta disposición legal como garantía del principio de legalidad y no de discrecionalidad, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06/03/2001, Exp. C00-1479, señaló: “En atención a lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, el cual establece que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que se debe aplicar el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, debiendo reducirse hasta el límite inferior o aumentarse hasta su límite máximo según se observen circunstancias atenuantes o agravantes en el caso concreto”. Asimismo, en sentencia N° 950 de fecha 11/07/2000, Exp. C00-0753 de la misma Sala, se indicó: “Esta disposición establece el modo de aplicar las penas. Ella fija dos límites al aumento o rebaja según la mayor o menor gravedad del hecho. Expresamente el citado artículo no impone a los jueces tomar el término medio de los límites fijados para determinar el aumento o rebaja aplicable, sino que deja a la libre apreciación de aquellos fijar la cuota parte aumentable o disminuible, según la estimación que deben hacer de la gravedad de los hechos. Lo ordinario es que al delito se le aplique el término medio de la pena establecida. Esa es la regla general, pero si concurren circunstancias que agraven o atenúen la responsabilidad, entonces el juez las pesará, las comparará para establecer el justo medio de la condena. La disposición comentada autoriza al Juez para subir o para bajar en el escalafón de la pena desde ese término medio hasta el máximo, o hasta el mínimo; si a su juicio, las circunstancias agravantes pesan más que las atenuantes, impone más de la mitad de la pena señalada; sí las atenuantes son de mayor entidad que las agravantes, rebaja; y si son iguales, pone el término medio. Eso es prudencial y queda sometido al recto criterio del Juzgador, para que aumente o disminuya la pena, sin incurrir en injusticia y con la proporción debida”. Dispositiva Por los fundamentos de hecho y de derecho explanados, este Tribunal Militar Tercero de Juicio con sede en Maracaibo, presidido en funciones judiciales por el Coronel Jorge Luis Quevedo Martínez, Presidente; Teniente Coronel José Coromoto Barreto, Juez Militar y Mayor Luis Enrique Yépez Silva, Juez Militar, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, luego de haber deliberado las circunstancias de hecho y derecho, mediante el principio de la sana critica que deriva de las reglas de la lógica, conocimientos científicos, y las máximas de experiencias, de conformidad con los artículos 13, 22, 333 y 347, todos del Código Orgánico Procesal Penal Decide: Primero: Se condena a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.209.493, 29 años de edad, Profesión Militar, plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizado G/D Francisco Esteban Gómez, hijo de Rufo Antonio Hernández Belandri y Gladys Xiomara Ramírez, con domicilio en la Urbanización Bello Campo, Casa S/N camino nacional, Bailadores, Municipio Rivas Dávila del Estado Mérida y Teniente Francisco Rafael Adjunta, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.777.958, 37 años de edad, Profesión Militar, plaza del 102 Grupo de Caballería Motorizado G/D Francisco Esteban Gómez, hijo Ángel Custodio Rodríguez y Teresa del Carmen de Rodríguez Adjunta, domicilio en la Urbanización Las Pitias, Calle principal, Casa nro. 60, Vía Paraguaipoa, Municipio Alta Guajira del Estado Zulia, por la comisión del Delito Militar Contra el Decoro Militar, previsto en el artículo 565 del Código Orgánico de Justicia Militar, a una pena de dos (02) años de prisión, más las penas accesorias establecidas en el artículo 407 numerales 1 y 2 del Código Orgánico de Justicia Militar, consistentes en la inhabilitación política por el tiempo de la pena y la separación del servicio activo. Se establece como fecha provisional de finalización de la condena, el día 31 de Enero del año 2019. Segundo: Se absuelve a los ciudadanos Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, titular de la Cédula de Identidad V-18.209.493 y Teniente Francisco Rafael Adjunta, titular de la Cédula de Identidad V-15.777.958, del delito de Abuso de Autoridad previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar; y Cobardía, establecido en el artículo 561 eiusdem, por cuanto en el desarrollo del juicio se estableció que estos delitos no fueron cometidos por los condenados. Tercero: Los penados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez, y Teniente Francisco Rafael Adjunta permanecerán privados de libertad y se ordena su reclusión en el Departamento de Procesados Militares de Santa Ana, ubicado en el Estado Táchira, hasta tanto el Tribunal Militar Tercero de Ejecución de Sentencias, luego del cómputo definitivo de la pena, decida sobre la libertad o beneficios procesales que le correspondan a los condenados. Cuarto: Se Exonera a los ciudadanos penados Primer Teniente Rufo Antonio Hernández Ramírez y Teniente Francisco Rafael Adjunta, del pago de las costas procesales contempladas en el artículo 349 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo dispuesto en los artículos 26 y 254, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Quinto: De conformidad con los artículos 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal, se exhorta a la fiscalía militar a dar el destino correspondiente a las evidencias que se encuentran en el presente proceso penal militar. Así se declara. La presente Decisión se publica dentro del lapso previsto en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, publíquese, expídanse las copias certificadas de Ley, líbrense las respectivas Boletas de Encarcelación, háganse las participaciones de rigor y remítase la presente causa en su oportunidad legal al Tribunal Militar Tercero de Ejecución de Sentencias, a los fines procedimentales consiguientes. Dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de audiencias del Tribunal Militar Tercero de Juicio, a los ocho (8) días del mes de Febrero de dos mil diecisiete (2017). Juez Presidente, Jorge Luis Quevedo Martínez Coronel El Juez Militar Canciller, El Juez Militar Relator, José Coromoto Barreto Luis Enrique Yépez Teniente Coronel Mayor La Secretaria Judicial, Endrina Manuela Álvarez Alvarado Primer Teniente En la misma fecha de hoy, se cumplió con lo ordenado en la decisión que antecede. La Secretaria Judicial, Endrina Manuela Álvarez Alvarado Primer Teniente