TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR
TRIBUNAL MILITAR UNDÉCIMO DE CONTROL

SAN CRISTÓBAL, 13 DE FEBRERO DEL 2017
205º Y 157º

Nº 02
AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD

SOLICITUD CJPM-TM11C-025-17

JUEZ MILITAR: MAYOR LISBETH MARILYN NIETO ZAMBRANO.
FISCAL MILITAR: PRIMER TENIENTE EVA QUINTERO QUINTERO
DEFENSOR PUBLICO: PRIMER TENIENTE ANDRES JOSE ROMERO ZARRAGA
IMPUTADOS:SLDDO GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO
SECRETARIA JUDICIAL: TENIENTE BERZY JOSAINE REY CHACON.

Visto el escrito presentado por la ciudadana PRIMER TENIENTE EVA MARAGARITA QUINTERO QUINTERO, actuando en este acto en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Trigésima de San Cristóbal con Competencia Nacional, mediante el cual procede a “…PRESENTAR FORMALMENTE al Ciudadano Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”, por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS,previsto y sancionado en el Artículo 570 Numeral 1ºdel Código Orgánico de Justicia Militar; y para SOLICITARLE, de conformidad con lo previsto en el artículo 234, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables a la Jurisdicción Penal Militar por mandato expreso de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar, LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los referidos ciudadanos…”; y visto el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado efectuada el día de hoy, este Tribunal Militar de Control, para decidir previamente observa:

PRIMERO
DE LA SOLICITUD FISCAL

La FiscalíaMilitar Trigésimacon Competencia Nacional, fundamentan la solicitud de privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, en la siguiente forma:
“Ciudadana Juez, procedo en el presente acto, hacer la presentación formal de conformidad con el Numeral 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Ciudadano Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”,por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el Artículo 570 Numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar; asimismo Ciudadana Juez solicito se califique como flagrante la aprehensión del imputado, se aplique el Procedimiento Ordinario, se tome la audiencia de presentación como acto formal de Imputación y DECRETE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD al Ciudadano Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”, por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS,previsto y sancionado en el Artículo 570 Numeral 1ºdel Código Orgánico de Justicia Militar, de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del daño causado, y que pueden sustraerse fácilmente del proceso, además pido ciudadana juez le sean respetados los derechos contemplados en el Articulo 10 del Pacto de Derechos Internacionales Y Políticos. Es todo”.

SEGUNDO
DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA
DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO

En el desarrollo de la audiencia de presentación de imputados, la Primer Teniente EVA MARGARITA QUINTERO QUINTERO, en su carácter de Fiscal Militar AuxiliarTrigésima de San Cristóbal, solicito ante este órgano jurisdiccional, lo siguiente: “Ciudadana Juez, procedo en el presente acto, hacer la presentación formal de conformidad con el Numeral 1° del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Ciudadano Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”, por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS previsto y sancionado en el Artículo 570 Numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar;asimismo Ciudadana Juez solicito se califique como flagrante la aprehensión del imputado, se aplique el Procedimiento Ordinario, se tome la audiencia de presentación como acto formal de Imputación y DECRETE LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD al Ciudadanos Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”, de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 236, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del daño causado, y que pueden sustraerse fácilmente del proceso, además pido ciudadana juez le sean respetados los derechos contemplados en el Articulo 10 del Pacto de Derechos Internacionales Y Políticos. Es todo”.

En ejercicio del derecho constitucional a la defensa, se le concedió el derecho de palabra al imputado quien libre de coacción y apremio y sin juramento, el ciudadanoSoldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”,manifestó: “No querer declarar”.

Y, luego tomo la palabra la Defensa Pública Militar Primer Teniente ANDRES JOSE ROMERO ZARRAGA, quien expuso: “Ciudadana Juez, esta defensa se opone a la solicitud realizada por la Fiscalía Militar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, en virtud que mi defendido no forcejeo ni sustrajo ningún chip, el mismo vehículo no posee ningún sistema de seguridad y esta al alcance del público, así que mal pudiéramos retribuirle los hechos a mi defendido, además mi defendido tiene buena conducta predelictual, es por ello que solicito a este Tribunal Militar se decrete Libertad plena a mi defendido o le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista que libertad es un derecho Constitucionalmente establecido y en el presente caso no se evidencia que mi defendido desee sustraerse del proceso. Es todo”.

TERCERO
DEL DELITO MILITAR DE SUSTRACCIÓN DE EFECTOS
PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA

El delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, está expresamente previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, en los términos siguientes:
Artículo 570. Serán penados con prisión de dos a ocho años:
1. Los que sustrajeren, malversaren o dilapidaren fondos, valores o efectos pertenecientes a las Fuerzas Armadas.

CUARTO
DE LA SOLICITUD DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA
Y APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en primer término sobre la solicitud formulada por el Ministerio Público Militar en la que solicita “…Se Califiquen los hechos como flagrantes de conformidad con lo establecido en el artículo 234 y se acuerde el procedimiento ordinario según lo que estable el artículo 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En virtud de la presentación hecha por el Ministerio Público Militar y de los hechos antes descritos, el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:
Artículo 44. ° La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

En el presente caso no existiendo orden judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. La flagrancia no es más que la convicción procesal de la perpetración de un hecho punible, mientras que la aprehensión en flagrancia es una consecuencia de aquella, que puede, por excepción, concretarse sin previa orden judicial.
1. El concepto jurídico de flagrancia está constituido por una idea de relación entre el hecho y el delincuente. No puede haber flagrancia en virtud solamente del elemento objetivo: es necesaria siempre la presencia del delincuente. (Manzini).

2. Delito flagrante es el que se ha consumado públicamente y cuyo perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo que lo cometía” (Escriche).

3. En términos generales se entiende por delito flagrante aquel acto de carácter delictual en el que su perpetración se ve alterada por la sorpresa a la que se somete el agente al momento de cometerlo…(Báez).

Al respecto se observa que ciertamente el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, define lo que se considera como delito flagrante, en los términos siguientes:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante, el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante, aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que él o ella es el autor o autora.

Supuestos que son definidos igualmente en Sentencia Nº 2580 del 11-12-2.001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremos de Justicia, con Ponencia de Dr. Jesús Eduardo Cabrera R.,
1. Que el delito se esté cometiendo, en el instante en que alguien lo verifica sensorialmente en forma inmediata.
2. El delito flagrante se concretiza con la expresión “acaba de cometerse”.
3. Se produce cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público.
4. Flagrancia presunta: cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor.

La Flagrancia real o estricta, se refiere al sujeto que es sorprendido en el mismo momento en que está cometiendo el delito. En un supuesto que el sujeto que es sorprendido amenazando a otra persona con un arma de fuego y pidiendo que le entregue sus pertenencias.

La cuasi flagrancia, se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado se haya visto perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Por ejemplo, un sujeto ha hurtado un vehículo y no se le pudo detener en el momento, por lo que es perseguido por las personas que lo vieron y aprehendido más adelante.

La flagrancia presunta, es aquella que se verifica cuando la persona detenida es encontrada con objetos que de alguna u otra forma hacen presumir que fue el autor del delito que se acaba de cometer. Como ejemplo tenemos a la persona que observa el vidrio de su vehículo roto y que falta su equipo de sonido el cual le es encontrado a un sujeto a dos cuadras del lugar dentro de un bolso que a su vez contenía un martillo, un destornillador y un alicate.

Asimismo se observa que el artículo 373 del mismo Código Orgánico Procesal Penal dispone textualmente lo siguiente:
Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la Presentación del Aprehendido o Aprehendida. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que él o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, él o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza de Control ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

Asimismo, en interpretación del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez declarada la flagrancia, corresponde a este órgano judicial resolver sobre el procedimiento a seguir, en tal sentido se deben hacer las siguientes consideraciones: Primero: ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que si hay que verificar algunas circunstancias fuera del hecho flagrante la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece y es en este momento cuando el Fiscal debe solicitar la aplicación del procedimiento ordinario a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado e indagar mejor la conexión del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que se necesite dilucidar; y, Segundo: de igual forma, tenemos que el Ministerio Público Militar ha solicitado la continuación de la investigación por el procedimiento ordinario, entendiendo esta Juzgadora, que es el Ministerio Público el titular de la acción y quien dirige su investigación, reconociéndose que el Ministerio Público ha considerado que hay circunstancias que clarificar en la búsqueda de la verdad, por cuanto las actuaciones consignadas como elementos de convicción ante este Tribunal no son suficientes para producir el acto conclusivo correspondiente, por tales razones acogiendo lo señalado por la jurisprudencia patria y la solicitud del Ministerio Público Militar, es procedente ordenar que el trámite y conocimiento de la presente causa, se haga por el procedimiento ordinario, conforme lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y determinarse por parte de la Fiscalía Militar, las conexiones del delito imputado o cualquier otra situación que deba dilucidarse en la justa aplicación del procedimiento ordinario.
QUINTO
DE LA SOLICITUD DE PRIVACION JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD

Nuestro sistema penal acusatorio, se funda en el principio de la presunción de inocencia, que constituye una regla imperativa del ordenamiento procesal que prohíbe a los órganos del Estado y a los particulares, dar un tratamiento a quien se le juzga, como si estuviere condenado por sentencia firme, entre los principios esenciales y específicos del proceso penal éste es el más importante, ya que determina el estado procesal del encausado durante la investigación.

Por ello, resulta innegable afirmar, que en principio todo imputado tiene el derecho de ser juzgado en libertad y que el estado debe tomar todas las previsiones posibles para que se materialice este derecho; sin embargo, tal derecho comporta determinadas excepciones que no solamente son reconocidas en la Constitución (artículo 44.1 parte in fine); también las prevén los tratados internacionales sobre derechos humanos que constituyen derecho positivo en Venezuela, como es el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.2) y el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.1), instrumentos todos que remiten el contenido de dichas excepciones a lo que disponga la ley. En el caso venezolano, tales disposiciones de excepción están reguladas en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En sentencia de fecha 18AGO2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse al artículo 44, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejó sentado lo siguiente:
“… Dicha disposición normativa establece, al referirse al derecho fundamental de la libertad personal, que la regla general es que las personas deben ser juzgadas en libertad, excepto por las razones que establezca la ley, las cuales serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso particular. Este derecho de la libertad personal no sólo se encuentra tutelado constitucionalmente, sino que el Código Orgánico Procesal Penal, entre otras leyes, igualmente lo protege, como se evidencia, por ejemplo del contenido del artículo 243, que establece que toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en ese código penal adjetivo.
Así pues, encontramos que el derecho a la libertad personal, que es de orden público no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que, en determinadas circunstancias, pueda ser restringido, como lo sería a modo de ejemplo, la facultad que tiene un tribunal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de un ciudadano, cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal o, bien, cuando en materia de derecho penal del adolescente, un juzgado decreta la prisión preventiva, conforme lo señalado en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”.

Asimismo, en sentencia de fecha 20SEP12, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, dejó sentado lo siguiente:
“…Al respecto, cabe destacar que las medidas de coerción personal establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal tienen una pretensión cautelar orientada a garantizar la presencia y sujeción de los presuntos autores o partícipes en un hecho punible, al juicio penal. De esta forma su dictamen por parte de los tribunales penales ordinarios debe apoyarse en los supuestos justificativos y legitimadores, además debe responder al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo siempre a criterios de racionalidad y ponderación. Partiendo en forma general del propio imputado: su sustracción del iuspuniendi del Estado, la obstrucción de la investigación penal y la reiteración delictiva…”.

Y una vez más, lo reitera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 321, Expediente Nº E13-203, de fecha 27/08/2013, al referirse a la privación judicial preventiva de libertad, es decir, imposición de cualquier medida de coerción personal establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, dejó sentado lo siguiente:
“…hoy en día la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la medida de privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, debe señalarse que la imposición de cualquier medida de coerción personal debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios …”.

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal contiene taxativamente los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y a tales efectos dispone, que el juez de control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del análisis de dicho artículo, se observa que la intención del legislador fue la de detallar minuciosamente todos los elementos requeridos para que proceda la medida privativa de libertad en contra del imputado, solicitada por el Ministerio Público Militar. Ciertamente en el proceso penal, la aplicación de esta medida tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales. Es por ello que dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado o imputada, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

De esta manera, el Juez no tiene la posibilidad de manejar de una manera amplia, las disposiciones que regulan la institución procesal de la privación judicial preventiva de libertad, sino que por el contrario, está limitado al respecto de posibilidades establecidas en la misma ley.

Al respecto es necesario revisar la adecuación del artículo in comento, a la presente Causa, desprendiéndose del estudio de las actuaciones, que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditada la existencia de:

a) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, siendo que en el presente caso, al ciudadano Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”,se le presume comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, en grado de autor, previsto y sancionado en el artículos 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, según la precalificación jurídica dada por la Fiscalía Militar a los hechos objeto del presente proceso penal militar, acogida por este Tribunal Militar, siendo el mismo delito de acción pública, perseguible de oficio, que tiene asignada pena de prisión de dos a ocho años, evidenciándose que no se encuentra prescrita, por la fecha en que está acreditada su comisión; hecho este que según el escrito fiscal ocurrió “…el día 10 de febrero del 2017, aproximadamente a las 08:45 horas…”.

A los fines de acreditar la existencia de este requisito de procedencia, también se pronunció el Fiscal Militar en su escrito de solicitud.

b) Igualmente está acreditada hasta la presente fecha, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado, ha tenido participación en la presunta comisión del hecho punible que le atribuye el Ministerio Público Militar, lo cual se desprende del contenido de todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente Causa. Sobre este requisito de procedencia también se pronunció la Fiscalía Militar.

c) Y, finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, que nace de la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, la cual oscila de prisión de dos a ocho años, según lo dispuesto en el artículo 570 numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar; y por la magnitud del daño causado por el imputado, ya que el delito militar atribuido por la Fiscalía Militar al mencionado ciudadano es el delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA el cual atenta contra el Estado Venezolano, la Fuerza Armada Nacional y la Seguridad de Estado, en virtud de la zona donde se encontraba prestando el servicio militar; todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado.
Artículo 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia “.

La Fiscalía Militar consideró la existencia de este requisito de procedencia.

En consecuencia, quien aquí decide estima que, con los elementos de convicción que han sido traídos al proceso, se encuentra acreditado el supuesto o circunstancia objetiva prevista en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el FUMUS BONI IURIS O FUMUS COMISSI DELICTI, determinándose la presunta comisión del delito precalificado por el Ministerio Público Militar, en consecuencia, se acoge la precalificación jurídica dada al hecho objeto del proceso, la cual es de carácter provisional, así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Exp. 04-2690, FECHA 22-02-05, en los términos siguientes: “…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”, observándose que la acción penal para perseguir los delitos no se encuentran evidentemente prescritas.

De su análisis se puede concluir, que en la Causa seguida al ciudadano por parte del Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”, por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el Artículo 570 Numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar;se encuentran cumplidas las circunstancias señaladas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales deben ser tomadas en consideración para decidir acerca del peligro de fuga y el peligro de obstaculización.

En consecuencia, este Tribunal Militar estima que de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente declarar con lugar la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad del ciudadanoSoldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”;designándose como lugar de reclusión el Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), ubicado en Santa Ana, estado Táchira,por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA según lo dispuesto en el artículo 570 numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.

Asimismo, la Fiscalía Militar Trigésima con competencia Nacional, solicito que la presente audiencia fuese tomada como el Acto Formal de imputación del ciudadano Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA según lo dispuesto en el artículo 570 numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 276, de fecha 20MAR09, establece con carácter vinculante que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, desprendiéndose que:
¿¿en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina ¿imputado¿ a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva. Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa. ¿omissis¿ En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. ¿omissis¿ Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada ¿imputación formal¿, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público. ¿omissis¿ En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Juan Elías HannaHanna se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa. ¿omissis¿ Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela¿¿.

Asimismo, la Sentencia Nº 355, de fecha 11AGO2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse al Acto Formal de Imputación, dejó sentado lo siguiente:
”...el acto de imputación formal, constituye una actividad procesal de la fase preparatoria, que debe ser llevada a cabo antes de la presentación del acto conclusivo, pues el mismo constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que soporta una eventual acusación fiscal; es oportuno igualmente indicar que la realización de este acto procesal previo a la conclusión de la investigación, puede tener lugar en diferentes momentos durante el desarrollo de la pesquisa. Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem…”.

Por tanto, considera esta Juzgadora que el acto de imputación puede tener lugar en diferentes momentos, durante el desarrollo de la audiencia, y en el caso de marras, nos encontramos en la audiencia de presentación de imputado, celebrada de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que la presente solicitud se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia es procedente declarar con lugar la presente solicitud, tomándose la presente audiencia como el Acto de Imputación Formal de Imputado al ciudadano Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”,por encontrarse presuntamente incursos en la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA según lo dispuesto en el artículo 570 numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar.

SEXTO
DE LA SOLICITUD DE LIBERTAD PLENA Y/O IMPOSICIÓN
DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS

El Primer Teniente ANDRES JOSE ROMERO ZARRAGA, Defensor Público Militar de San Antonio, solicito la libertad plena o imposición de medidas cautelares sustitutivas a su defendidoSoldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”,por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, según lo dispuesto en el artículo 570 numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar;sin embargo, es necesario revisar la adecuación dela solicitud a la presente Causa, desprendiéndose del estudio de las actuaciones procesales, que en esta Causa, los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad del imputado Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”, no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de la libertad plena e inmediata del mismo; por tanto al estimarse que la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad y la imposición de medidas cautelares sustitutivas delos imputados de autos, tienen como finalidad lograr el aseguramiento de los mismos y su presencia en todos los actos procesales, es procedente declarar sin lugar parcialmente la solicitud de la defensa de libertad plena o imposición de medidas cautelares sustitutivas de libertad.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA:PRIMERO: CALIFICA LA FLAGRANCIA, en la aprehensión del Ciudadano Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”,por la presunta comisión del delito militar deSUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el Artículo 570 Numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: ACUERDA EL TRAMITE DE LA PRESENTE CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE DECLARA CON LUGAR, la solicitud Fiscal de tomar la Audiencia de Presentación como Imputación formal de imputado. CUARTO: SE DECLARA CON LUGAR la solicitud presentada por la Fiscalía Militar en cuanto a LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano Soldado GARCIA MONCADA YEISON LIBARDO, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.430.838, plaza del 208 Batallón de Apoyo “G/B Juan Antonio Paredes”,por la presunta comisión del delito militar deSUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el Artículo 570 Numeral 1º del Código Orgánico de Justicia Militar; en consecuencia se ordena su reclusión en el Departamento de Procesados Militares, ubicado en la población de Santa Ana, Estado Táchira, lugar de reclusión en el que permanecerán hasta que se presente el respectivo acto conclusivo;QUINTO: SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud presentada por la Defensa Publica Militarde decretar Libertad plena o medidas cautelares sustitutivas de libertad de su defendido, en virtud de haberse decretado la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Regístrese, publíquese, expídase copia certificada.
LA JUEZ MILITAR,

LISBETH MARILYN NIETO ZAMBRANO
MAYOR
LA SECRETARIA JUDICIAL,

BERZY JOSAINE REY CHACON
PRIMER TENIENTE

En la misma fecha se dio cumplimiento con lo ordenado.

LA SECRETARIA JUDICIAL,

BERZY JOSAINE REY CHACON
PRIMER TENIENTE