TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE
Coronel EDMUNDO RAMÓN MUJÍCA SÁNCHEZ
CAUSA N° CJPM-CM-156-17.
Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado NAGIL SEGUNDO CORDERO CANELÓN, en su condición de Defensor Privado del Sargento Mayor de Tercera JOSÉ TEODORO PEDRAZA TOLOZA, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464, ordinal 15°; VILIPENDIO A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 505 y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en segundo aparte del artículo 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, en fecha 03 de agosto de 2017, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de las nulidades interpuesta por la defensa en la audiencia de presentación del imputado. Dicho recurso de apelación ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 439, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Mayor de Tercera JOSÉ TEODORO PEDRAZA TOLOZA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.353.885, privado preventivamente de libertad en el Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL) con sede en Santa Ana, estado Táchira.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado NAGIL SEGUNDO CORDERO CANELÓN, titular de la cédula de identidad V- 10.729.077, inscrito el I.P.S.A bajo el Nro. 88.364, en su condición de Defensor Privado con domicilio procesal en la Avenida Montilla, entre Avenida Cruz Paredes y calle el Sol, local Nro. 11-61, Bufete Jurídico RM y Asociados, sector centro de la ciudad de Barinitas. estado Barinas.

FISCAL MILITAR: Alférez de Navío TAHIBETH LOLIMAR PÉREZ CHACÓN, titular dela cédula de identidad Nro. V- 21.393.963, inscrita en el I.P.S.A bajo se Nro. 222.439 Fiscal Militar Auxiliar Quincuagésima con Competencia Nacional y domicilio procesal en sede de la Fiscalía Militar de Barinas, estado Barinas.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
El 15 de agosto de 2017, el Abogado NAGIL SEGUNDO CORDERO CANELÓN, en su carácter de defensor privado, ejerció recurso de apelación en el cual señalando lo siguiente:
“(…)
CAPITULO I
SEGUNDO PUNTO: DE LA APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN, POR CAUSAR LA MISMA GRAVAMEN IRREPARABLE AL VULNERAR DERECHOS FUNDAMENTALES CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

Esta defensa con ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 03 de agosto de 2017, solicitó al Juez de Control, la imposición de una medida cautela menos gravosa, teniendo en cuenta que la precalificación de los delitos imputados a mi defendido no están determinados en la presunta conducta desarrollada por mi patrocinado el mismo. Así mismo, solicito la nulidad absoluta de las declaraciones rendidas por el imputado de autos, las cuales fueron hechas ante los funcionarios actuantes sin estar debidamente asistido de su abogados de confianza, hechos estos plasmados en la respectiva Acta de Investigación Policial N° 213, bajo los siguientes argumentos:
• El ciudadano aprehendido Sargento Mayor de Tercera JOSÉ TEODORO PEDRAZA TOLOZA, de acuerdo al Acta de Investigación Policial suscrita por el funcionario actuante, no fue impuesto del precepto establecido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: . 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma... La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza... Omissis”.
• El acta de investigación policial, indica: “manifestando, LIBRE DE APREMIO Y COACCIÓN, que si lo había hecho y lo hizo por una inmadurez, por querer llamar la atención de una mujer. De igual manera, manifestó que un familiar que se encuentra en la ciudad de Miami, Estados Unidos, le ha pedido en reiteradas oportunidades que solicite el pase a retiro de la institución y que se mude a esa ciudad en dicho país con el resto de su familia”.
Así las cosas, Ciudadanos Magistrados, esta defensa técnica se hace la siguiente interrogante, ¿Cómo se verifica si efectivamente dicho ciudadano detenido declaró libre de apremio y coacción?. La respuesta a esta interrogante, la encontramos en el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Legislador de manera muy sabia estableció en último aparte que "En todo caso, la declaración del imputado o imputada será nula si no la hace en presencia de su defensor o defensora ", además de delimitar las oportunidades y las condiciones (formas previstas en el Código Adjetivo penal) que deben darse para que estos ciudadanos, hoy imputados, puedan declarar libres de apremios y sin coacción de ninguna naturaleza, y enfatizando que la declaración en todo caso, no se hace ante los funcionarios aprehensores o funcionarios encargados de la investigación y aún más cuando la norma adjetiva penal así como nuestra Constitución establece que la declaración del imputado es un mecanismo de defensa, jamás puede ser utilizada para fundar una decisión que vaya en perjuicio de estos.
Ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones, por lo expuesto en este segundo punto, denuncio la flagrante violación del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo y en mayor magnitud, ciudadanos Magistrados de esa Corte de Apelaciones, en dicho procedimiento policial, con respecto a esta denuncia, se violentaron derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en los artículo (sic) 49 constitucional.
Por todo lo expuesto solicito sea declarado con lugar el presente recurso de apelación de autos por las violaciones aquí delatadas en detrimento del debido proceso e inobservancia de las normas legales denunciadas, y por violación al derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva y como consecuencia se ordene nuevamente la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado.
(…)
CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, estando dentro del lapso estipulado en el artículo 440 de esta misma norma adjetiva penal, APELAMOS por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR, de la decisión proferida por el Tribunal Militar Décimo Noveno en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal mediante ACTA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO de fecha 03 de agosto de 2017; así mismo, DENUNCIO la violación flagrante del artículo 49 numeral I de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que con dicha decisión se vulnera el debido proceso, como derecho que coordina todo procedimiento jurídico penal.

CAPITULO III
PETITORIO FINAL

En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito muy respetuosamente de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos:
PRIMERO: Tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL señalado, y por LEGITIMADO, para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN.
SEGUNDO: Declare CON LUGAR el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia ordene se celebre nuevamente la audiencia de presentación de imputado, con la prescindencia de los vicios aquí denunciados(…)”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En fecha 24 de agosto de 2017, la Alférez de Navío THAIBETH LOLIMAR PÉREZ CHACÓN, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación presentado por el Abogado NAGIL SEGUNDO CORDERO CANELÓN de acuerdo a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
“(…)
(…) con la finalidad de presentar formal contestación al Recurso de Apelación interpuesto por ciudadano: Abogado NAGIL SEGUNDO CORDERO CANELON, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.364, con domicilio procesal en la siguiente dirección: en la Av. Montilla, entre Av, Cruz Paredes y Calle El Sol, Local N° 11-61, Bufete Jurídico RM y Asociados, sector Centro de la Ciudad de Barinas, Estado Barinas, en su condición de Defensor Privado del Ciudadano Sargento Mayor de Tercera JOSE TEODORO PEDRAZA TOLOZA, titular de la cédula de identidad N° V- 18.353.835, quien se encuentra Incursa en la presunta comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 1 50 VILIPENDIO A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 505, y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el segundo aparte del artículo 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar: en contra de la decisión que considera SIN LUGAR la solicitud de las nulidades interpuestas por la defensa en la Audiencia de presentación de Imputado, de fecha 03 de Agosto de 2017, POR CAUSAR LA MISMA GRAVAMEN IRREPARABLE AL VULNERAR DERECHOS FUNDAMENTALES CONSAGRADOS EN LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA OE VENEZUELA, decretado por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control de Barinitas, Estado Barinas; a los fines de que se declare con lugar dicho Recurso de Apelación o en su defecto sea declarado inadmisible y sea confirmada la decisión emanada del Tribunal Militar Décimo Noveno de Control de Barinitas, Estado Barinas (… omisis…).
(…)
En el caso de marras, es indispensable traer a colación cuando se tiene la cualidad de imputado o imputada.
El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 111, que corresponde al Público en el proceso penal. "8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible"; reconociéndose de esta manera lo que ya era una función de los fiscales encargados de la investigación, en tanto es un derecho que tiene toda persona a ser informada de los hechos por los cuales se le investiga (artículo 127, numeral 1, eiusdem), a los efectos de que pueda ejercer su derecho a la defensa, permitiéndosele exponer sus alegatos y solicitar la práctica de la diligencias que estime pertinentes para desvirtuar las imputaciones fiscales.
Ese acto de imputación al cual está obligado el fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, implica atribuirle a una determinada persona física la comision de un hecho punible, basada dicha atribución en fundados elementos de culpabilidad, como autor o partícipe.
La imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (artículo 127, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el tipo penal que se le atribuye, las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación como ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa, a la dignidad humana y a la presunción de inocencia.
(…)
PETITORIO
Finalmente, con base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicitamos de ese Alto Tribunal Militar, actuando en funciones de Corte de Apelaciones, lo siguiente:
PRIMERO: Declare sin tugar dicho Recurso de Apelación o en su defecto sea declarado inadmisible y sea confirmada la decisión emanada del Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, de fecha 03 de agosto de 2017.sea admitido y sustanciado conforme a derecho y se le dé el curso de ley correspondiente(…)”. (Sic)

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Corte de Apelaciones para decidir observa que el presente recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado NAGIL SEGUNDO CORDERO CANELÓN, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control en fecha 03 de agosto de 2017, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de las nulidades interpuesta por la defensa en la audiencia de presentación de imputado, de la lectura y análisis del contenido del escrito recursivo aprecia esta Alzada que el apelante delata una única denuncia la cual se divide en dos (2) aspectos, un primer aspecto relacionado con: “(…) la flagrante violación del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal. (…), segundo aspecto: “(…) Esta defensa con ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 03 de agosto de 2017, solicitó al Juez de Control, la imposición de una medida cautela menos gravosa, teniendo en cuenta que la precalificación de los delitos imputados a mi defendido no están determinados en la presunta conducta desarrollada por mi patrocinado el mismo (…)”. (Sic)
Visto como ha sido planteado el primer aspecto delatado por el recurrente, precisa este Tribunal de Alzada, que según su criterio, se menoscabaron derechos fundamentales a su defendido, principalmente le causaron un gravamen irreparable por parte del Juez Militar A-quo y por consiguiente, la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. En efecto el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen.
La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.
Del mismo modo, precisado lo anterior, es evidente que el propósito y razón del legislador al consagrar esta disposición legal, fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, en la que a criterio del denunciante cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable.
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones estima que se debe determinar lo que significa, para el derecho, de manera general, un gravamen irreparable, por ello se toma como referencia lo expuesto en la Enciclopedia Jurídica “Opus”, ediciones Libra, en el Tomo IV donde destaca: “Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”. En nuestra legislación, se ha asumido que la impugnación de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como gravamen irreparable, aquél que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia de fecha 14 de febrero de 2003, relacionada con el expediente N° Aa-1994-03, dictaminó que el gravamen irreparable es:
“… Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria ...”.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por gravamen irreparable, ahora bien, vista la doctrina y jurisprudencia anteriormente expuesta no puede pensarse en esta etapa del proceso en un gravamen irreparable, ya que al hablar de gravamen irreparable habría que ubicar este en una sentencia definitiva, lo cual no es aplicable en el caso en comento por estar la causa relacionada con la presente apelación en etapa investigativa.
De la misma manera, la ley no establece un concepto que pueda guiar al Juez o Jueza a este punto; por ello, estima el máximo tribunal de Venezuela que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en la ley penal adjetiva y leyes especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto el Tribunal mantiene dicho criterio apegado a la doctrina patria.
Precisado el motivo de la apelación en este aspecto y aclarada la definición de lo que puede ser un gravamen irreparable, esta Corte Marcial para decidir observa que frente a este aspecto de la denuncia, debemos advertir que evidentemente la jueza de control o juez de control, dentro de proceso penal es un órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, por tanto, al ser el director del proceso todo lo que está bajo su dirección debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
Debe entenderse que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción mediante la cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.
En atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 1632, de fecha 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha referido que:
“... El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001). Así, en un Estado social y democrático de derecho y de justicia, en el cual se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001).
En este orden de ideas, la conjugación de artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001)…”. (Sic)
Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defendiera, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En lo que se refiere al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual toda persona tiene derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, implica necesariamente el derecho al libre acceso sin limitaciones ni cargas excesivas o irracionales, a la justicia que imparten los tribunales de la República, así como a obtener de ellos una tutela efectiva, lo cual engloba además, el derecho a una protección cautelar o anticipada y a obtener, luego del proceso, una sentencia basada en derecho, y una decisión jurisdiccional efectiva que sea plenamente ejecutable; en el presente caso, no se impide de modo alguno, el acceso a la justicia que imparten los tribunales de esta jurisdicción militar, por tal motivo se le garantizó ser juzgado por un juez competente de esta jurisdicción especial como lo es el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, con sede en Barinitas, estado Barinas.
Por otro lado, el derecho al debido proceso ha sido entendido doctrinariamente como el trámite mediante el cual se logra oír a las partes de conformidad con lo consagrado en la Ley y que, ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. De igual forma, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso…

3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso...”.

De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene también una consagración múltiple, se regulan así otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Por consiguiente, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
Este Tribunal de Alzada observa que no se vulneró el derecho a la defensa y la asistencia jurídica del Sargento Mayor de Tercera JOSÉ TEODORO PEDRAZA TOLOZA, ya que el mismo fue debidamente asistido en la audiencia de presentación celebrada por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, con sede en Barinitas, estado Barinas, en fecha 08 de agosto de 2017, por el Abogado NAGIL SEGUNDO CORDERO CANELÓN, en su carácter de Defensor Privado, asimismo, el prenombrado imputado fue oído en la audiencia de presentación, previa lectura del ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se puede observar en el acta de audiencia la cual cursa en el folio siete (07) del Cuaderno Especial de Apelaciones, no siendo obligado a confesarse culpable ni declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
Por otra parte, en cuanto al señalamiento de que el imputado rindió declaración ante los órganos de investigación sin la debida asistencia jurídica, cabe destacar que conforme al criterio sostenido por el máximo tribunal de la República, el cual comparte esta Alzada, es que no puede ser transferido a los órganos jurisdiccionales la presunta violación de derechos constitucionales derivados de los actos realizados por los organismos policiales, entendiendo que, la presunta violación de estos derechos cesa con el auto que dicte el órgano jurisdiccional inherente a la medida de privación judicial preventiva de libertad; en tal sentido, mal podría delatar el apelante que a su patrocinado se le violaron derechos y garantías constitucionales, siendo que la declaración es un medio de descargo del imputado y solo tendrá valor a su favor, además ésta será valorada, de ser el caso, la rendida ante el tribunal en la etapa correspondiente, por tanto no procede la solicitud de declaratoria de nulidad de la recurrida. Así se declara.

En el caso de marras, este Tribunal de Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable con la decisión tomada por el Jueza Militar A-quo, y en consecuencia de las afirmaciones anteriores, se advierte que la razón en este sentido no asiste al recurrente en cuanto al primer aspecto de la presente denuncia. Así se declara.
Ahora bien, con relación al segundo aspecto del escrito recursivo aprecia esta Alzada que la apelante delató lo siguiente: “(…) Esta defensa con ocasión de la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 03 de agosto de 2017, solicitó al Juez de Control, la imposición de una medida cautela menos gravosa, teniendo en cuenta que la precalificación de los delitos imputados a mi defendido no están determinados en la presunta conducta desarrollada por mi patrocinado el mismo (…)”. (Sic)
Explanado lo anterior, a los fines de resolver la denuncia antes planteada, esta Corte de Apelaciones considera pertinente realizar un análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:
“(…) El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible (…)”.
De la norma transcrita ut supra se desprende que el juez, una vez verificada la existencia de un hecho punible y cuando considere fundados los elementos de convicción explanados por el Ministerio Público, que vinculen al autor del delito con el hecho punible, está facultado para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva pudiendo aceptar luego de una razonable valoración de los hechos, la calificación jurídica presentada por la Vindicta Pública. La calificación jurídica, a juicio de esta Alzada, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento, pudiendo modificarla desde el inicio del proceso penal por tratarse de una calificación provisional.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en sentencia N° 086 de fecha 13 de abril de 2005, destacó:
“… La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal …”.

De lo anterior, es oportuno resaltar que el Juez de Control está facultado, según los hechos presentados, para acoger la calificación jurídica planteada por la Representación Fiscal o dar a los mismos una calificación jurídica distinta, ello en atención al control jurisdiccional que ejerce sobre el proceso desde la misma fase preparatoria, el cual lo faculta para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, como en la Constitución y Tratados, Acuerdos o Convenios suscritos por la República; en este sentido, es pertinente traer a colación parte de los fundamentos explanados por el Fiscal Militar en la Audiencia de Presentación:

“(…) solicita la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Sargento Mayor de Tercera JOSÉ TEODORO PEDRAZA TOLOZA, titular de la cédula de identidad N° V- 18.353.885, por estar presuntamente incurso en la comisión del delito militar de presuntamente incurso en el delito militar de (sic) TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en elarticulo464, numeral 15°, y sancionado en el artículo 465, VILIPENDIO A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 505, y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519 y sancionado en el segundo aparte del articulo520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar (…)”. (Sic)
Al respecto, el Juez A quo acogió la Precalificación Jurídica presentada por el fiscal militar en los siguientes términos:
“… En tal sentido, este Tribunal Militar en funciones de control, estima que en la presente causa, se encuentran acreditados los requisitos exigidos por el legislador venezolano contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ajustado a derecho es declarar CON LUGAR la solicitud fiscal de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano Sargento Mayor de Tercera JOSÉ TEODORO PEDRAZA TOLOZA, titular de la cédula de identidad NO \/-18.353.885 presuntamente incurso en el delito militar de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 numeral 15° y sancionado en el artículo 465; VILIPENDIO A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 505, y DESOBEDIENCIA, previsto en el artículo 519: y sancionado en el segundo aparte del artículo 520, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Por consiguiente SE DECLARA SIN LUGAR la solicitud de imposición de medidas cautelares a favor del ciudadano Sargento Mayor de Tercera JOSÉ TEODORO PEDRAZA TOLOZA, titular de la cédula de identidad NO \/-18.353.885 solicitada por la defensa Privada. Así se decide…”. (Sic)
De lo anterior, observa esta Alzada que el presente proceso penal se encuentra en fase preparatoria, en la cual los elementos de convicción que puedan ser presentados por el Ministerio Público, para la apreciación del Juez Militar de Control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares objeto de la investigación. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:
“… el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación …”. (Sic)

Del análisis de la sentencia comentada, se permite concluir que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, es una precalificación jurídica del delito, la cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos cuya investigación apenas comienza; inclusive en la forma como está estructurado el procedimiento ordinario la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Adjetivo puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, siendo ésta también provisional por cuanto puede ser modificada por el Juez de Juicio en la etapa correspondiente.
De lo anteriormente expuesto se concluye que el Juez de Control se encuentra facultado para subsumir los hechos imputados por el Ministerio Público en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, pudiendo darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional, debiendo destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; es decir, que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objeto del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores, como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia de juicio oral y público, ya que si durante el curso de la misma el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad tal y como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal. Por tanto, lo decidido por el juez A quo en este sentido se encuentra ajustado a derecho y la razón no asiste al recurrente, al no verificarse los vicios delatados en el recurso, en consecuencia, no procede la declaratoria de nulidad invocada por el recurrente. Así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado NAGIL SEGUNDO CORDERO CANELÓN, en su condición de Defensor Privado del Sargento Mayor de Tercera JOSÉ TEODORO PEDRAZA TOLOZA, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, en fecha 03 de agosto de 2017, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de las nulidades interpuesta por la defensa en la audiencia de presentación del imputado. Dicho recurso de apelación ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 439, numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.; SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las Boletas de Notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, con sede en Barinitas, estado Barinas, líbrese Boleta de Notificación al Sargento Mayor de Tercera JOSÉ TEODORO PEDRAZA TOLOZA y remítase mediante oficio al ciudadano Director del Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL) con sede en Santa Ana, estado Táchira. Asimismo, particípese al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en el Sala de Audiencia de esta Corte Marcial, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITAN DE NAVIO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MÚJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las Boletas de Notificación a las partes, se remitieron al Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, con sede en Barinitas, estado Barinas, se libró Boleta de Notificación al Sargento Mayor de Tercera JOSÉ TEODORO PEDRAZA TOLOZA y se remitió mediante Oficio Nº CJPM-CM- 779-17 al Director del Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL) con sede en Santa Ana, estado Táchira, asimismo, se participó al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 780-17.

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE