TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITAN DE NAVIO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CAUSA N° CJPM-CM-147-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado OSCAR BORGES PRIM, en su condición de Defensor Privado del Primer Teniente JOSÉ ANGEL RODRÍGUEZ ARAÑA, quien se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos militares de REBELIÓN MILITAR, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, MOTIN, previsto y sancionado en los artículos 488 y 489 ordinal 4° y TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto y sancionado en los artículos 464 ordinal 26° y 465, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; contra las decisiones dictadas por el Tribunal Militar Primero de Control, en fechas 12, 17 y 18 de julio de 2017, mediante las cuales declaró sin lugar la nulidad del acta de imputación y nulidad del acto que niega la separación de la causa. Dicho recurso de apelación ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 439, numerales 5 y 7 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Primer Teniente JOSÉ ANGEL RODRÍGUEZ ARAÑA, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.825.312, privado preventivamente de libertad en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) con sede Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

DEFENSOR PRIVADO: Abogado OSCAR BORGES PRIM, inscrito el I.P.S.A bajo el Nro. 91.625, con domicilio procesal en la esquina de Mijares a Jesuitas, torre Bandagro, piso 9, oficina 9-1, parroquia Altagracia, municipio Libertador, Distrito Capital.

FISCALÍA MILITAR: Teniente ELBER JESÚS MONTERO MENDOZA, Fiscal Militar Tercero con Competencia Nacional y sede en el Fuerte Militar “Tiuna”, Caracas, Distrito Capital.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 15 de agosto de 2017, el Abogado OSCAR BORGES PRIM, en su condición de Defensor Privado del Primer Teniente JOSÉ ANGEL RODRÍGUEZ ARAÑA, interpuso recurso de apelación contra los autos dictados por el Tribunal Militar Primero de Control, en fechas 12, 17 y 18 de julio de 2017, mediante las cuales declaró sin lugar la nulidad del acta de imputación y nulidad del acto que niega la separación de la causa; en el referido escrito el abogado expone lo siguiente:
“(…)

CAPITULO II
DEL AUTO QUE NIEGA LA SOLICITUD
DE NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE
IMPUTACION DE Ml DEFENDIDO

Respetados miembros de esta Corte de Apelaciones, consta en la pieza signada con el número siete (N° 7) del expediente, folio 36, la pretendida o supuesta motivación que le da la Juez de la causa para proceder a negar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE IMPUTACION de mi defendido; auto que específicamente consta de diecinueve (19) líneas, en cuyas últimas dos (2) se lee lo siguiente:
"Se declara sin lugar LA SOLICITUD...POR CUANTO ES EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR...EL MOMENTO PROCESAL O NO PARA MEDIOS PROBATORIOS...Y ALLI SE DECIDIRA EL PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDIENTE..."
Lógicamente se ha realizado un extracto de lo más llamativo de este auto, sin embargo allí se observa como una nulidad de tal complejidad fue decidida por la Juez de instancia con una ligereza evidente, sin permitir conocer los hecho que generaron tal negativa, simplemente fue negado por unos supuestos que, en ningún momento fueron expuestos por esta representación, como lo es la evacuación de medios probatorios; pues el propio auto menciona que, es en la audiencia preliminar que se hablara de mismos; siendo que, esta representación se circunscribió exclusivamente a una solicitud o pedimento, a través de la nulidad absoluta del acto de imputación, la cual es oponible en todo estado y grado de la causa, tal y como lo veremos mas adelante.
Es importante destacar que, aun cuando esta Corte de Apelaciones tenga acceso a la totalidad del auto aquí referido y del cual se realizó en extracto; el mismo es totalmente incomprensible y contradictorio, pues insisto, en ninguna parte de la solicitud efectuada se menciona la evacuación de ningún medio probatorio. La solicitud efectuada por esta representación se refiere estrictamente a la NULIDAD ABSOLUTA DE UN ACTO DEL PROCESO, tal es el caso del acto de imputación de mi defendido; sobre lo cual no consta en su negativa ningún tipo motivación.
(…)
Es evidente que, en el caso que nos ocupa, esto no ocurrió de tal manera, pues el auto que niega la solicitud de nulidad absoluta, tiene fecha posterior a los tres (3) días que señala el anterior texto legal, careciendo de logicidad y congruencia. ASI SE SOLICITA SEA CONSIDERADO POR ESTA CORTE DE APELACIONES.

(…)

En el caso que nos ocupa, no es difícil poner en evidencia el perjuicio sufrido al Primer Teniente José Ángel Rodríguez Araña; siendo la falta de calificación del grado en el cual este supuestamente cometió los delitos por los cuales se le acusa; pues tal calificación se mantuvo en total desconocimiento, siendo develada tal situación en el momento en que la Fiscalía del Ministerio Público presenta su acto conclusivo; anterior a esto se desconocía lo aquí señalado; trayendo como consecuencia un estado de indefensión total en detrimento de los derechos de mi defendido y en frontal violación a nuestro texto fundamental.

Aclarado lo anterior, no cabe la menor duda y así se deja expresamente establecido que, LAS NULIDADES SON OPONIBLES EN TODO ESTADO Y GRADO DEL PROCESO, POR CUANTO AFECTA EL ORDEN PÚBLICO, AL QUEBRANTARSE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, EN DETRIMENTO DE CUALQUIERA DE LAS PARTES EN EL PROCESO.

CAPITULO IV
DE LA SOLICITUD DE NULIDAD
DEL ACTO DE IMPUTACION

Con el objeto de ilustrar a esta honorable Corte de Apelaciones, respecto del contenido de nuestra solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE IMPUTACION del Primer Teniente José Ángel Rodríguez Araña; a continuación, un extracto de la misma:

"CAPITULO I DE LOS HECHOS: Ciudadana Juez, Mayor del Ejército Dra. CLAUDIA CAROLINA PEREZ; mi defendido fue presentado ante su competente autoridad en fecha SIETE (7) DE ABRIL DE 2017, momento en el cual fue celebrada la audiencia de calificación de aprehensión, a través de la cual le fue dictada Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo imputado por los delitos de Rebelión, Incitación a la Rebelión, Motín y Traición a la Patria, previstos y sancionados en el Código Órgano de Justica Militar; sin mencionar o identificar en ese momento, el grado de 1 participación de mi defendido en la comisión de los referidos delitos.

En fecha DIECINUEVE (19) DE MAYO DE 2017, el Ministerio Público, consignó acto conclusivo, por medio del cual acusó formalmente a mi defendido por la comisión de los delitos anteriormente identificados; indicando en ese momento su grado de participación, acusándolo como autor de los delitos.

Es importante señalar que desde la fecha de la audiencia de calificación de aprehensión hasta el momento en que el Ministerio Público presenta su acto conclusivo, transcurrieron CUARENTA Y DOS (42) DÍAS; lo cual se traduce en que, esta defensa transcurridos los mismos, es que se entera, al tener acceso a la acusación fiscal, del supuesto grado de participación del Primer Teniente José Ángel Rodríguez Araña, conociendo en ese momento que se le acusa por la comisión de los delitos de Rebelión, Incitación a la Rebelión, Motín y Traición a la Patria en grado de AUTOR; siendo que, para el momento de la imputación de mi defendido, NO SE MENCIONO EL MISMO.

(…)

Así pues, del anterior texto citado, el cual costa íntegramente en el presente proceso, se evidencia de forma clara y contundente la solicitud o requerimiento efectuado por esta defensa; en razón de la vulneración de los derechos fundamentales del Primer Teniente José Ángel Rodríguez Araña, corno consecuencia de una omisión en el señalamiento del grado de participación con el cual este actuó en la supuesta comisión de los delitos por los cuales se le acusa; conocido ciertamente tanto por el acusado como por esta defensa, en el momento de la presentación del acto conclusivo de la Fiscalía del Ministerio Publico; pues anterior a esto no se había señalado el referido grado de participación; lo que trajo como consecuencia, un estado grave de indefensión, violentando nuestro derecho a la defensa.

Visto lo anterior, en ninguna parte del escrito de solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE IMPUTACION de mi defendido, se pretende promover o evacuar ningún elemento probatorio, sino una solicitud que, conforme fue explicado suficientemente arriba, es oponible en cualquier estado y grado del proceso; es decir, que no tiene sentido, ni así lo establece la ley, que para oponer nulidades en el proceso se deba esperar a la celebración de la audiencia preliminar. ASI SE SOLICITA FORMALMENTE SEA CONSIDERADO POR ESTA SALA.

CAPITULO V
DEL VICIO DE INMOTIVACION DEL
AUTO RECURRIDO

Tal y como se indicó arriba, la Juez de instancia, al momento de decidir respecto de la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE IMPUTACION de mi defendido, se limita a indicar hechos que, nunca fueron sometidos a su consideración; pues en ninguna parte de la solicitud se promueve o pretende evacuar ninguna clase de elemento probatorio; simplemente se realiza una petición, conforme a las consideraciones anteriormente explicadas; corno consecuencia de la indefensión causada al Primer Teniente José Ángel Rodríguez Araña; pues no fue sino hasta el momento de la presentación del acto conclusivo de la Fiscalía del Ministerio Público que, se conoció el grado de participación del mismo en los supuestos delitos por los cuales se le acusa.
Llegado a este punto, nos encontramos en presencia de la Falta de Motivación e ilogicidad de la decisión, permitiéndonos traer a colación lo relativo a la motivación de los siguientes fallos:
Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia NO 455 del 11 de diciembre del 2013:
"la motivación constituye un deber intrínseco de la tutela judicial efectiva, que además de implicar el acceso a los órganos jurisdiccionales, supone la resolución oportuna y razonada de las pretensiones, surgiendo como obligación fundamental del juzgador, preservar los principios y garantías consagrados en las leyes y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela".
(…)

Tal como se demuestra la jurisprudencia han señalado reiteradamente que el derecho a la motivación de las decisiones judiciales, supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y dé a conocer, el porqué de lo decidido, quedando de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente, con lo cual se refuerza la garantía que tienen las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva.
En base a lo anteriormente señalado, se considera que, la decisión contenida en el auto recurrido dictado por el Tribunal de instancia, presenta vicios de inmotivación e ilogiciclad, pues como se mencionó arriba, NO GUARDA RELACIÓN, más aun cae en total contradicción; pues no indica ciertamente los motivos que obligaron a la Juez a decidir de forma negativa la solicitud de nulidad efectuada por esta representación; siendo que, se mencionan hechos que nada tienen que ver con nuestro pedimento, como lo es la supuesta promoción de elementos probatorios. ASI SOLICITAMOS SEA CONSIDERADO ESTA CORTE DE APELACIONES.
Vista las anteriores consideración, es por lo que formal y respetuosamente se solicita a esta respetable Corte de Apelaciones, se sirva anular el auto por medio del cual se niega la solicitud de la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO DE IMPUTACION de mi defendido; el cual fue totalmente desestimado por la Juez de Instancia sin explicar de forma razonada su decisión, vulnerando una vez más los derechos del Primer Teniente José Ángel Rodríguez Araña, negando por negar una solicitud tan importante como la contenida en el escrito transcrito parcialmente. Y en consecuencia ordene SU LIBERTAD INMEDIATA. ASI SE SOLICITA FORMAL Y RESPETUOSAMENTE.
CAPITULO VI
DEL AUTO QUE NIEGA
LA SOLICITUD DE SEPARACION DE LA CAUSA.
Por otro lado, respetados magistrados de la Corte de Apelaciones, en fecha 17 de julio de 2017 se presentó un escrito de solicitud de separación de la causa, la cual fue negada por el Tribunal de instancia en fecha miércoles 09/08/2017, tal y como se evidencia de copia simple de boleta de notificación marcada "B".
Siendo esto así, la ley nos indica los pasos a seguir en este tipo de casos, veamos que, al efecto el Código Orgánico Procesal Penal consagra en el artículo 76 lo siguiente:
"Unidad del Proceso
Artículo 76. Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, los imputados o imputadas sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado o imputada, diversos procesos, aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código.
Si se imputan varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el delito más grave".
Ahora bien, así corno la ley contiene este principio general, lógicamente toda regla contiene o comporta una excepción y la excepción a este principio la consagra el artículo 77 del Código Orgánico Procesal Penal, así:
"Excepciones
Artículo 77. El tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podrá ordenar la separación de ellas, en los siguientes casos:
1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado o imputada, o contra alguno o algunos de los imputados o imputadas por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisión de las.
4. Cuando exista pluralidad de imputados o imputadas, y la audiencia se haya diferido por inasistencia de alguno de ellos o ellas" (resto de los ordinales omitidos).

En este sentido, se considera que, ambos extremos legales se encuentran plenamente identificados en el caso que nos ocupa; el cual se materializó por última vez, en fecha 10 de agosto de 2017, en la cual es diferida nuevamente la audiencia preliminar de mi defendido; siendo que, tal situación viene ocurriendo desde el 16 de junio de 2017, aproximadamente, por razones que no le son imputables ni al Teniente José Ángel Rodríguez Araña ni a su defensa.
En este sentido, el fundamento argumentado por la Juez al momento de negar la solicitud de separación de la causa, no son claros y obviamente carecen de toda lógica; encontrándose la referida decisión viciada por inmotivacion; pues en ninguna parte explica por qué no es aplicable la separación de la causa.
Lo que si es evidente, son los motivos por los cuales se solicita la misma; los cuales se van materializado diariamente, tras el diferimiento de la audiencia preliminar, por motivos distintos o ajenos a la voluntad de esta defensa y del propio acusado; vista la existencia de una gran cantidad de imputados y de sus abogados defensores que, constantemente imposibilita la realización de la audiencia, por su incomparecencia; Io cual no ocurre con mi defendido; pues este siempre ha demostrado su disposición en que la audiencia preliminar sea realizada a la brevedad.
Vista las consideraciones anteriormente expuestas, es por lo que se solicita formal y respetuosamente a esta respetada Corte de Apelaciones, se sirva anular el auto por medio del cual el Tribunal de Instancia NIEGA LA SOLICITUD DE SEPARACION DE LA CAUSA, presentada por esta defensa y en consecuencia ordene la misma; a los consecuente proceso; siendo que están dados los extremos legales establecidos en el artículo 77, ordinal 1 0 y 40 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SOLICITA FORMAL Y RESPETUOSAMENTE.

CAPITULO VII
DEL FUNDAMENTO LEGAL
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

En relación al recurso que se interpone el día de hoy, en contra de los autos dictados por el Juzgado de Instancia, que niega en primer lugar, la solicitud de la NULIDAD DEL ACTO DE IMPUTACION DE Ml DEFENDIDO y, en segundo lugar LA SEPARACION DE LA CAUSA, el mismo se fundamenta en lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que taxativamente indica lo siguiente:
"De la Apelación de Autos
Decisiones Recurribles
Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:
1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación.
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar, sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.
3. Las que rechacen la querella o la acusación privada.
4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.
5. Las que causen un gravamen irreparable salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena.
7. LAS SEÑALADAS EXPRESAMENTE
POR LA LEY" (Resaltado fuera de texto)

En cuanto a este punto particular, esta defensa fundamenta expresamente el presente recurso de apelación en base a lo establecido en el ordinal 50 y 7 0 del artículo anteriormente transcrito; e inmediatamente, de acuerdo al ordinal 70 nos remitimos a lo establecido en el artículo 18C del mismo texto legal, que menciona:
"Articulo 180. La nulidad de un acto. cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación que dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto gue declara sin lugar la nulidad sólo tendrá efecto devolutivo". (Resaltado fuera de texto)
Para mayor entendimiento de lo aquí expresado, el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ordinal 5° y 7°, indican de forma clara cuales son los autos recurribles, al mencionar: 5° "LAS QUE CAUSEN UN GRAVAMEN IRREPARABLE, SALVO QUE SEAN DECLARADAS INIMPUGNABLES POR ESTE CÓDIGO y 7. LAS SEÑALADAS EXPRESAMENTE POR LA LEY", este último numeral nos refiere al artículo 180, a través de la facultad que tienen las partes, de ejercer las defensas a las que hubiere lugar a través del recurso de apelación; siendo que efectivamente se solicitó expresamente la NULIDAD DEL ACTO DE IMPUTACION de mi defendido; nulidad que fue decidida negativamente en contra del Primer Teniente José Ángel Rodríguez Araña. Ahora bien, respecto del numeral 50 aquí transcrito, es evidente que, la resolución negativa respecto de la solicitud de separación de la causa, se traduce en un gravamen irreparable para mi defendido; pues esta negativa retrasa de manera evidente la celebración de la audiencia preliminar y retrasa el proceso. ASI SE DEJA EXPRESAMENTE ESTABLECIDO.
PETITORIO
En vista de los argumentos de hecho y de derecho, anteriormente descritos, es por lo que formal y respetuosamente solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, a los fines que:

1. Anule el auto dictado por el Tribunal de la causa que NIEGA LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO DE, IMUTACION (sic) del Primer Teniente José Ángel Rodríguez Araña.
2. Ordene por vía de consecuencia la nulidad del acto de imputación efectuada en contra de mi defendido.
3. Declare y ordene la libertad inmediata del Primer Tenante José Ángel Rodríguez Araña.
4. Anule la acusación por consecuencia de haberla presentado sin haber indicado con antelación el grado de participación de mi defendido.
5. Anule el auto dictado por el Tribunal de instancia que NIEGA LA
SEPARACION DE LA CAUSA.
6. Ordene por vía de consecuencia, la separación de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 77, ordinal 10 y 40 del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Teniente ELBER JESÚS MONTERO MENDOZA, en su carácter de Fiscal Militar Tercero con Competencia Nacional, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado OSCAR BORGES PRIM, en los siguientes términos:
“(…)

I
En relación al punto previo, referido a: La Nulidad adsoluta (sic) del Auto de Imputación, alegando la defensa la presunta violación del debido proceso, presunta violación del derecho a la defensa, así como la presunta inmotivación para tal acto, esta Fiscalía Militar debe establecer puntos de carácter legal y constitucional que el juzgador debe tomar en cuenta al momento de tomar su decisión:

La defensa técnica en su escrito de apelación plantea: “…es de hacer notar que respecto de las irregularidades que pudieren cometerse en el proceso, y que afecte a cualquiera de las partes, estas están VICIADAS DE NULIDAD, y al ser DE ORDEN PÚBLICO, SON OPONIBLES EN CUAL ESTADO Y GRADO DEL LA CAUSA... en el caso que nos ocupa, no es difícil poner en evidencia el perjuicio sufrido al primer Teniente JOSE ANGEL RODRIGUEZ ARAÑA, pues las nulidades opuestas a través de escrito de defensa de fecha 18 de mayo de 2017, fueron interpuestas como consecuencia de las sistemática violaciones del derecho a la defensa de mi defendido, en virtud de la detención a la cual fue objeto, planteada sobre supuestos falsos por parte de la Dirección General de Contrainteligencia Militar (DGCIM) la privación ilegítima de libertad, inexistencia de elementos probatorios para fundamentar la acción penal, así como error en el él (sic) la persona que ejerce la acción penal...” Alegatos que ésta representación fiscal no comparte, ya que el Tribunal Militar Primero de Control se ajustó a Io establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que establece Io siguiente:
“El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez o jueza al adoptar su decisión”.
Esta Fiscalía Militar observa que el escrito de apelación presentado por la defensa carece de los requisitos de forma: que se n te r ponga en el plazo legal correspondiente, que este dirigido ante el juez y jurisdicción competentes, que se hayan cumplido las formalidades de los actos; tanto los de citación y emplazamientos como los propios del recurso, así como también deben cumplirse las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil y las leyes especiales que versan sobre el recurso . Igualmente los requisitos de fondo los concernientes a la fundamentación del recurso, es decir, deben indicarse los errores de hecho y de derecho que contiene sentencia impugnada, precisándose naturaleza del agravio producido, también debe contener la adecuación al interés y la legitimidad; la adecuación constituye una clara apreciación de los hechos, además las condiciones de calidad, interés y capacidad, pues estas son partes que deben bien observarse en cuanto a estos requisitos.
En cuanto al gravamen causado, alegado por la defensa en su escrito de Apelación, por violentar supuestamente la Norma de Rango constitucional prevista en el ordinal primero del artículo 4 9, ordinal 1 0 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al debido proceso, Articulo 12 sobre el derecho a la defensa, y Articulo 26 sobre el acceso a la justicia, esta representación fiscal apegada al fuero constitucional y tratados internacionales como lo es Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos, artículo 9 ordinal 1° y la Convención Americana sobre Derechos Humanos solicitó la privación o restricción de la libertad en razón del carácter de los hechos imputados, respondiendo a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad consagrados en los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, persiguiendo con ello dar respuesta efectiva a la urgencia del caso, para asegurar la investigación del hecho y el enjuiciamiento de los presuntos culpables al observar la concurrencia de:
1. La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar, que la conducta de los imputados esta subsumida en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, que se desprende al apreciar las circunstancias del caso particular, un peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad durante la investigación.
4. Igualmente son concurrentes las circunstancias para acreditar el peligro de fuga de los imputados ya identificados de conformidad al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
Planteamientos descritos en la solicitud de privación judicial preventiva de libertad referida al punto II "LOS HECHOS" por la fiscalía Militar Tercera Nacional con sede en Caracas, donde el Juzgado Militar Primero de control, la decreto mediante resolución judicial fundada como medida imprescindible para asegurar la actuación de la ley penal y evitar el "periculum in mora" Y no hacer ilusoria la acción de la justicia por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio.
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa, la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control, mediante la cual negó la pretensión de la defensa, es lo que lleva a la misma, a alegar que incurrió en su DISCONFORMIDAD con la decision dictada por el citado Tribunal, la cual les fue adversa, siendo que dicho órgano jurisdiccional decidió conforme a lo alegado y probado en autos, siguiendo un orden lógico y razonado sobre los asuntos sometidos a su consideración, es decir, la decisión accionada es producto de la valoración del Juez respecto al asunto sometido a su conocimiento, y. de ella no se desprende ningún error grotesco de juzgamiento, que pueda ser objeto de la tutela constitucional y legal invocada por la defensa técnica.
Por otro lado, cabe destacar que la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido, de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley, de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme derecho, en aras de una tutela judicial efectiva, y que en el presente caso, se ve expresado en las actuaciones realizadas por la Juez Primera en funciones de Control, al momento de efectuarse la audiencia preliminar en la fecha procesal correspondiente.
La pretensión de dicha defensa, está fundada en interpretaciones legales carente de lógica y de aparente sentido del buen Derecho, donde más allá de intentar la restitución cie presuntas violaciones al debido proceso, considera esta Vindicta Pública oportuno señalar que las nulidades son un modo de impungnacion que deja sin efecto algún acto jurídico que se encuentre viciado, por haber operado en el mismo inobservancia o a una irregularidad de actos; en este sentido, una vez que el órgano jurisdiccional competente se percata de la situación habida, puede el mismo juez declarar la nulidad del acto, siempre y cuando el mismo sea objeto de nulidad y no pueda sanearse ni pueda ser objeto de convalidación por las partes.
Es por ello que Io alegado por la defensa técnica, considera este Ministerio público que el criterio ejercido por parte de la ciudadana Juez Militar Primera de Control, se encuentra en estricto apego de sus funciones inherentes, reconociendo a su vez la legalidad del proceso penal seguido por el Ministerio Público, ya que la etapa de investigación se desarrolla cumpliendo con todo el ordenamiento jurídico vigente, velando por garantizar en todo estado del proceso el derecho a la defensa y la presunción de inocencia; es importante aclarar que el Ministerio Público es el director de la investigación penal y para ello practicará no sólo las diligencias que sean útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellas que sirvan para exculparle, todo ello con un único objetivo que es la averiguación de la verdad. Teniendo como responsabilidad el Ministerio Público de acuerdo a las diligencias de investigación practicada, la elaboración de un acto conclusivo, apegado en todo momento al acervo probatorio con el que se pueda contar al culminar con la presente investigación, ya sea con una Acusación, un Sobreseimiento o un Archivo Fiscal.
II
PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, considera esta Fiscalía Militar que la solicitud planteada por la Defensa esta disociada de la realidad jurídica de cada uno de los actos desarrollados durante esta fase preparatoria, en virtud que todos los actos han sido realizados observándose las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Tratados, Convenios y demás leyes, impidiendo con ello, la posibilidad de declaratoria de nulidad de la decisión del Tribunal Militar Primero de Control, dictada en fecha 23 de mayo de 2017, así como las decisiones de autos dictadas en fecha 26/05/2017, auto del 17/07/2017, y auto del 12/07/2017, en los cuales niega las solicitudes de Nulidad Absoluta de la Acusación, así como la separación de la Causa. En este sentido, la decisión dictada por el órgano jurisdiccional en funciones de control está ajustada a derecho, la cual está perfectamente motivada y en ningún momento contravino normas legalmente establecidas en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, es curiosa y temeraria la pretensión de la representación de la defensa, cuando apelan de una decisión apegada totalmente a la normativa legal vigente.
Por todas las razones antes expuestas esta Representación Fiscal con Competencia Nacional solicita formalmente que sea declarado sin lugar lo solicitado en el recurso planteado por el ciudadano Abogado OSCAR BORGES PRIM, de igual manera, se solicita que se ratifique la decisión del Tribunal Militar Primero en unciones de control con sede en Caracas. (…)”. (Sic)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones para decidir observa que, en el escrito de apelación interpuesto por el Abogado OSCAR BORGES PRIM, se desprenden dos aspectos planteados en la primera denuncia, en el cual el recurrente señala como primer aspecto: “(…) la nulidad absoluta del acto de imputación de mi defendido (…) por cuanto se mantuvo en total desconocimiento el grado de participación en cual supuestamente cometió los delitos por los cuales se le acusa (…)”.
Precisado como ha sido lo alegado por el apelante en este primer aspecto, se hace necesario traer a colación un extracto de la decisión emitida por el Tribunal Militar A quo en fecha 08 de abril de 2017, con ocasión a la celebración de la Audiencia de Presentación, en los siguientes términos:

“(…)

SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos plenamente identificados en autos, han sido autores o participes de la comisión de hechos punibles como son los delitos militares De la Rebelión, previsto y sancionado en el artículo 476 N°1, De La Instigación a la rebelión previsto y sancionado en el artículo 481, Del Motín, previsto y sancionado en el artículo 488, y 489 N° 4, y de la Traición a la Patria, previsto y sancionado en el artículo 464 N°25 y 26 y 465 todos estos establecidos en el Código orgánico de Justicia Militar.
(…)
En la audiencia oral celebrada EN FECHA 06 de Abril de 2017, realizada de acuerdo a la SOLICITUD DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el contenido del artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se dio inicio a la audiencia, la Juez Militar ordenó a la Secretaria explicar el motivo del acto y verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes los Ciudadanos. "...TENIENTE ELBERT MONTERO MENDOZA y TENIENTE KEYLA RIOS LARA en su carácter de Fiscales Militares Tercero con Competencia Nacional, el Defensor Público Militar TF. JOHN MENDOZA y los ciudadanos: PRIMER TENIENTE MARCO ANTONIO BRICEÑO CAMACHO, titular de la cedula de identidad V.-19.965.816 y PRIMER TENIENTE JOSE ANGEL RODRIGUEZ ARAÑA, titular de la cedula de identidad v.-19.825.312. Se le confirió el derecho de palabra a los representantes del Ministerio PubliC0 Militar: Ante 10 cual la TENIENTE KEYLA RIOS LARA, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Tercero con Competencia Nacional expusieron: “…Los fundamentos de su solicitud, y ratifico en todas y en cada una de sus parte la Solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecida en los artículos 236, 237 y Orgánico Procesal Penal y solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, Es todo...”. (…)”. (Sic)

Del texto transcrito, observa esta Corte que atendiendo a las consideraciones antes explanadas, concatenadas con lo que se desprende de autos, se evidencia que la Vindicta Pública si estableció el grado de participación de los imputados de autos atribuyendo la autoría de los hechos investigados, en el acto de Audiencia de Presentación y siendo que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, resultando oportuno acotar que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le imputa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En la fase de investigación, debemos resaltar, que el Ministerio Público lo que realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan “son actos de investigación”, que buscan “fuentes de pruebas”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal “elementos de convicción”.

Se hace necesario destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, ya que no están supeditadas al contradictorio, tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

En este orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios orgánicos y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Así quedó sentado en la sentencia número 383 de fecha 6/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone que:
“(…) Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

Aunado a la decisión antes citada se hace necesario mencionar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrado Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“(…) el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación (…)”.

En razón a estas consideraciones y apegados al criterio fijado por el máximo Tribunal de la República, se aprecia que la precalificación dada por el Ministerio Público, atiende a delitos de naturaleza militar contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar y siendo que esta Corte de Apelaciones ha sostenido en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el juez de control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Publico, es decir, el juez de control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional, debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; es decir, que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objetos del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia oral y público, ya que si durante el curso de la misma el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal. Por lo cual considera esta Alzada que la razón no le asiste al recurrente en este primer aspecto planteado en su escrito recursivo y lo procedente y ajustado a derecho es declararlo SIN LUGAR. Así se declara.

Con respecto al segundo aspecto de la primera denuncia delata el recurrente que “(…) la falta de motivación del auto que declaró sin lugar la nulidad absoluta del acto de imputación (…)”, tomando en consideración lo alegado por la defensa técnica, estima necesario este Alto Tribunal hacer algunas consideraciones sobre la motivación como derecho fundamental de las partes y deber de los jueces en todas sus instancias, en tal sentido, es pertinente traer a colación el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente establece:
“… Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente …”. (Subrayado de la Corte Marcial).
Del artículo señalado ut supra, se desprende la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que emitan, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, ya que la misma representa una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad de quien juzga; dicha figura procesal ha sido objeto de análisis por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 150, dictada en fecha 24 de marzo de 2000, en la cual precisó lo siguiente:
“… Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que principios rectores como la congruencia y la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social …”. (Subrayado de la Corte Marcial).

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 0080, de fecha 13 de febrero de 2001, ha establecido que la motivación de un fallo se logra “… a través del análisis concatenado de todos los elementos concurrentes al proceso, a fin de que las decisiones que se adopten no aparezcan como producto del descuido, arbitrariedad o capricho del sentenciador…”; de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial tiene “…como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asisten, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley …”. (Sentencia Nro. 206 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de abril de 2002)
Del análisis de las sentencias transcritas Ut supra, se desprende que la motivación, es una justificación de fundamentos lógicos - jurídicos que se desarrollan a través de una argumentación y del análisis de todos los elementos concurrentes al proceso, cuyo objetivo primordial no es otro que las partes involucradas en el proceso conozcan las razones que les asisten; por ello, la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Es de allí que los jueces como rectores y garantes del proceso están en la obligación de asegurar la tutela judicial efectiva a todos los particulares en virtud de que sus fallos deben ser fundamentados y debidamente motivados, en otras palabras, dar las razones a sus decisiones con la finalidad de que los justiciables obtengan sentencias debidamente motivadas y ajustadas a derecho que puedan lograr el convencimiento sobre lo decidido con respecto a las pretensiones planteadas; de manera tal, que para considerar que un fallo se encuentra correctamente motivado, en el mismo se deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.

Acotado lo anterior, este tribunal de alzada pertinente entrar a revisar la decisión publicada por el Tribunal Militar A quo, de fecha 12 de julio de 2017, en relación a la nulidad absoluta del acto de imputación, en el cual emitió el siguiente pronunciamiento:
“ (…)

“…Visto el escrito suscrito por el ciudadano Abogado OSCAR BORGES PRIM, titular de la cedula de identidad v.- 12.765.759, IPSA Nº 91.625. en su condición de Defensor Privado del ciudadano imputado: JOSE ANGEL RODRIGUEZ ARAÑA, titular de la cedula de identidad v.-19.825.312, a quien se le sigue la causa signada por la nomenclatura de este Tribunal Militar con el alfanumérico CJPM-TM1C-029-17, por la presunta comisión del delito militar de Conspiración y planificación de acciones terroristas; REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 476 numeral 1, INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN previsto y sancionado en el artículo 481, y TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 25 y 26 y 465 todos establecidos en el Código Orgánico de Justicia Militar. Mediante el cual solicita “… LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION, realizada por la Fiscalía Militar Tercera (3º) del Ministerio Publico Militar…, Por ultimo DESIGNO, …al ASISTENTE NO PROFESIONAL, JEISON JIMENEZ…”. En consecuencia este Tribunal Militar procede a DECLARA SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA DE LA ACUSACION, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es en la Audiencia Preliminar el momento procesal para la admisión o no de los medios probatorios y allí se emitirá el pronunciamiento de ley correspondiente…”. (sic)

Ahora bien, una vez revisado minuciosamente como ha sido el auto dictado por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, se observa que ha sido debidamente justificado, garantizando los derechos constitucionales que le asisten a las partes en el proceso, el cual implica que el auto dictado por la juzgadora se encuentra ajustado a derecho y que no ha sido tomado de manera arbitraria, sino que es el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, bajo un criterio fundamentado en la argumentación expuesta, de una manera circunstanciada, ponderada y ajustada a los principios y garantías fundamentales del Derecho, toda vez que la Juez Militar procede a declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es en la Audiencia Preliminar el momento procesal para la admisión o no de los medios probatorios y allí se emitirá el pronunciamiento de ley correspondiente, De manera que debe considerarse suficiente la motivación, cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicios que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundan la decisión tomada. En consecuencia, la razón no le asiste al recurrente en este segundo aspecto, siendo lo procedente y ajustado a derecho declararlo sin lugar. Así se decide.
Ahora bien, observa este Alto Tribunal Militar que el recurrente plantea en su escrito de apelación como segunda denuncia lo siguiente:
(…)
se solicita formal y respetuosamente a esta respetada Corte de Apelaciones, se sirva anular el auto por medio del cual el Tribunal de Instancia NIEGA LA SOLICITUD DE SEPARACION DE LA CAUSA, presentada por esta defensa y en consecuencia ordene la misma; a los consecuente proceso; siendo que están dados los extremos legales establecidos en el artículo 77, ordinal 1 0 y 40 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE SOLICITA FORMAL Y RESPETUOSAMENTE. (…)”. (Sic)

Alegado lo anterior, es necesario transcribir el contenido delos artículos 77 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los requisitos de procedencia, que textualmente establecen:
“Artículo 77. Excepciones
El tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podrá ordenar la separación de ellas, en los siguientes casos:
1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado contra el imputado o imputada, o contra alguno o algunos de los imputados o imputadas por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisión de las otras imputaciones acumuladas requiera diligencias especiales.
2. Cuando respecto de algunas de las causas acumuladas se decida la suspensión condicional del proceso.
3. Cuando se aplique a alguno de los imputados o imputadas el supuesto especial establecido en el artículo 40 de este código.
4. Cuando exista pluralidad de imputados o imputadas, y la audiencia se haya diferido por inasistencia de alguno de ellos o ellas.
5. Cuando se trate de delitos contra las personas que causen conmoción por su grado de crueldad, y la pena aplicable a una de las causas sea de treinta años de prisión. (Resaltado de la Alzada)

Artículo 157. Clasificación
Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.

Resaltado lo que antecede, considera este Órgano Jurisdiccional advertir que cuando se analiza la facultad discrecional del juzgador se refiere a la libertad que tiene el juez a la hora de escoger entre una y otra opción en la solución de una situación jurídica, dada por la ley, sin vulnerar con ella ninguna garantía o derecho procesal. Por tanto, cuando se afirma que tal discrecionalidad existe en algún grado, quiere decir que el propio Derecho le deja al Juez márgenes para que éste elija entre distintas soluciones o entre diferentes alcances de una solución del caso, ya que éste no tiene soluciones predeterminadas por el sistema jurídico, sino que, en mayor o menor medida, le deja espacios al operador de justicia para escoger entre alternativas diversas, pero compatibles todas ellas con el sistema jurídico; por lo que el señalado “deber u obligación” de declarar con lugar la solicitud planteada, no es lo que se desprende del articulado de la ley adjetiva penal, sino que por el contrario lo que puede deducirse de ellos, es la potestad discrecional que tiene el Juez para discernir si acuerda o no lo peticionado por la parte, en este caso por la defensa.
En este orden de ideas es oportuno destacar que, los autos de mero trámite o de sustanciación, son providencias interlocutorias dictadas por el órgano jurisdiccional con ocasión del proceso, dirigidas a asegurar la regularidad del mismo. Distinguiéndose particularmente que los autos interlocutorios, son resoluciones orientadas a resolver cuestiones incidentales surgidas durante el proceso, que no persiguen dilucidar el fondo de la controversia judicial no siendo requerida mayor fundamentación cuando son acordados, mientras que las sentencias definitivas, son decisiones que ponen fin al litigio, pronunciándose sobre el fondo del asunto, más allá de cualquier incidencia, las cuales de acuerdo a los parámetros del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, se dictan para absolver, condenar o sobreseer; por lo que se hace necesaria una motivación in extenso. De esta manera, puede inferirse que el Juez una vez comprobado el cumplimiento o no de los requisitos exigidos por la ley, tiene la facultad de analizar todas las circunstancias de hecho y de derecho y en correspondencia a las excepciones establecidas en la ley, proceda a acordar o negar dicha solicitud.
En el caso bajo estudio, el recurrente solicita la nulidad del auto que negó la separación de la causa, analizados como fueron los supra transcritos artículos 77 y 157 del texto Adjetivo Penal, se deduce que la aludida separación de causa, es una facultad discrecional dada por la misma norma al juzgador ante la existencia de excepciones expresas, que corresponde resolver al Juez, atendiendo a la discrecionalidad que ésta le otorga, y en caso de considerar procedente o no, la separación de la causa dictará el auto de mero trámite correspondiente, es decir, es un simple auto de sustanciación que no amerita mayor argumentación, por consiguiente, no requiere de la motivación pretendida por el apelante. en consecuencia, verificado lo anterior, la razón no asiste al recurrente en este aspecto del recurso de apelación, siendo lo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.
Por tanto, al no verificarse en la decisión recurrida los vicios denunciados que justifiquen la declaratoria de nulidad invocada, por considerarla ajustada a derecho y estimar improcedente la solicitud, se concluye que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por Abogado OSCAR BORGES PRIM, en su condición de Defensor Privado del Primer Teniente JOSÉ ANGEL RODRÍGUEZ ARAÑA, quien se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos militares de REBELIÓN MILITAR, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, MOTIN, previsto y sancionado en el artículo 488 y 489 ordinal 4° y TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto y sancionado en los artículos 464 ordinal 26° y 465, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; contra las decisiones dictadas por el Tribunal Militar Primero de Control, en fechas 12, 17 y 18 de julio de 2017, mediante las cuales declaró sin lugar la nulidad del acta de imputación y nulidad del acto que niega la separación de la causa. Dicho recurso de apelación ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 439, numerales 5 y 7 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando confirmada la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Abogado OSCAR BORGES PRIM, en su condición de Defensor Privado del Primer Teniente JOSÉ ANGEL RODRÍGUEZ ARAÑA, quien se encuentra incurso en la presunta comisión de los delitos militares de REBELIÓN MILITAR, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en el artículo 481, MOTIN, previsto y sancionado en el artículo 488 y 489 ordinal 4° y TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto y sancionado en los artículos 464 ordinal 26° y 465, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Primero de Control, en fechas 12, 17 y 18 de julio de 2017, mediante las cuales declaró sin lugar la nulidad del acta de imputación y nulidad del acto que niega la separación de la causa. Dicho recurso de apelación ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 439, numerales 5 y 7 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, líbrese boleta de notificación al imputado y remítase mediante oficio al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) con sede Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda, asimismo, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (14 ) días del mes de diciembre del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLÓRZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante Oficio N° 775-17 y se libró oficio N° 776-17, al ciudadano Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL) con sede Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda. Asimismo, se participó al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 777-17.
LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SÁNCHEZ
PRIMER TENIENTE