TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISION HENRY JOSE TIMAURE TAPIA
CAUSA Nº CJPM-CM-152-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 18 de agosto de 2017, por el Abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELASQUEZ, en su carácter de Defensor Privado, contra el auto dictado y publicado en fecha 11 de agosto de 2017, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos CARMEN MARIELA OROPEZA OCHOA y ALEXANDER JOSE SANTANA ROMERO, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR, previsto en los artículos 486 ordinal 4° concatenado con el artículo 487 y sancionado en los artículos 479 y 477 ordinal 2° y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1° y 380 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los artículos 180, 423, 424, 426, 427, 439 numeral 4 y 440, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADA: CARMEN MARIELA OROPEZA OCHOA, titular de la cédula de identidad N° V- 6.899.082, actualmente recluida en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.
IMPUTADO: ALEXANDER JOSE SANTANA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.608.902, actualmente recluida en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda
DEFENSOR PRIVADO: Abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.668.398, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 74.789, con domicilio procesal en el edificio Lidomar Plaza, nivel Mezzanina, oficina 7, avenida Libertador con calle Panamá, Urbanización los Caobos, municipio Baruta del estado Miranda.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Coronel ADALBERTO R. ALVARADO, titular de la cédula de identidad N° V- 7.406.888, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 157.454, en su carácter de Fiscal Militar Octavo con Competencia Nacional y el Teniente EDWIN O. AREVALO, titular de la cédula de identidad N° V- 18.540.848, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 197.874, en su carácter de Fiscal Militar Octavo Auxiliar con Competencia Nacional, ambos con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar Octava, Fuerte Guaicaipuro, Charallave, estado Miranda.
II

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 18 de agosto de 2017, el Abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELASQUEZ, en su carácter de Defensor Privado de los los ciudadanos CARMEN MARIELA OROPEZA OCHOA y ALEXANDER JOSE SANTANA ROMERO interpuso recurso de apelación contra el auto dictado y publicado en fecha 11 de agosto de 2017, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual se dictó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos; en el referido escrito el abogado delata lo siguiente:
“(…)

I
Concepto de la denuncia
Es el caso, que de los hechos narrados en la presente causa, la Fiscalía Militar ha creído encontrar elementos con fuerza suficiente para dar cuenta de la presunta comisión de varios delitos, observándose no obstante que tales conductas reprochables se encuentran descritas y tipificadas simultáneamente en el Código Penal, en el Código Orgánico de Justicia Militar y en la Ley Contra la Corrupción (…).
(…)
Se señala a estos ciudadanos "civiles", de la presunta comisión de hechos punibles de naturaleza netamente militar, al respecto el Tribunal Supremo de Justica, según lo dispuesto en el Artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha sido rotundo al señalar; que es la naturaleza del delito lo que determina la jurisdicción que debe juzgarlo y en consecuencia los delitos comunes cometidos por militares deben ser conocidos por los tribunales ordinarios y así mismo que la jurisdicción militar conoce solo de delitos de naturaleza militar y este no es el caso, toda vez que los señalados de cometerlos son unos civiles, no unos militar, y por ende no susceptible a serle aplicada dicha Ley Especial como es el Código Orgánico de Justicia Militar por no estar sujeto a su aplicación de conformidad con lo previsto en ninguno de los 5 numerales del artículo 124 de dicha Ley, lo que se viola en este proceso es el Principio del Juez Natural, esto se halla instituido inclusive de manera taxativa en el artículo 7 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
Cabe destacar que la Doctrina establece que al existir figuras delictivas similares tanto en la Legislación Jurisdicción Militar como en la Ordinaria; siempre asumirá el conocimiento del caso la Justicia Ordinaria.

(…)

Señores Jueces de la Corte Marcial, de lo manifiesto debe concluirse que el Tribunal Militar Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Militar del Área Metropolitana de Caracas, no es el competente para conocer de la presente Causa por las razones antes descritas en el texto, en virtud de que mi defendido es civil, no se dan los requisitos establecidos por el Código Orgánico de Justicia Militar para configurar la comisión de tales hechos punibles de naturaleza militar, y finalmente ante la existencia de dualidad de delitos tanto en el Código Penal como en Leyes Especiales Penales Ordinarias, en simultaneo con el Código Orgánico de Justicia Militar, la competencia la arrastra la Jurisdicción Penal Ordinaria y por ello ésta última es la competente para conocer del presente caso.
(…)

Considera la defensa que en el presente caso no se encuentran explicados por parte del Tribunal Militar en funciones de Control, la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad, por cuanto no está acreditada, probada ni motivada la descripción de los elementos constitutivos de la lesión al bien jurídico tutelado por la legislación militar.

(…)

Por lo contrario lo que si he observado, así como lo aprecian ustedes Magistrados de la Alzada, es que el Fiscal Militar sin cumplir con su obligación de conducir una investigación y con una marcada simpleza, se ha limitado a tomar y repetir como si fuese un hecho cierto, el único elemento orientador para conocer lo que ocurrió, es decir, únicamente lo dicho por los Guardias Nacionales actuantes y que en un "acta policial" describieron como lo que a su entender dentro del esquema mental de funcionarios policiales, fueron unos "hechos" u "ocurrencias", sin que estos fueran respaldados con necesarios elementos incorporados en las actas, como consecuencia de la investigación fiscal.

(…)

De los supuestos elementos de convicción no se acreditan los hechos imputados y no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este, hay que hacer un detenido examen de la solicitud de este tipo de medida, motivo por el cual, el Juez debe razonar si resultan o no idóneos para demostrar la participación de uno o más ciudadanos en los delitos antes mencionados.
No estamos hablando de ir más allá y comprender si realizó la conducta antijurídica que se subsuma en los tipos penales señalados en autos y por ausencia de fundamentos serios para su enjuiciamiento, sino de situaciones concretas que señalen la precisa sospecha de que están involucrados en delitos cuando se observa en la misma acta de audiencia, que mis defendidos nada han tenido que ver en este caso y son unas víctimas de un tercero que ha asumido su conducta y su responsabilidad en los hechos imputados.
(…)

FICCIÓN DEL DELITO MILITAR DE TRAICION A LA PATRIA

Dice el Fiscal y este lo lleva al Juez de Control, que se sucedió un hecho y en base a ello el Fiscal encuentra que se han cometido tres delitos militares, por una parte el delito de TRAICION A LA PATRIA y específicamente atribuye las características del subtipo descrito en el numeral 25 del artículo 464 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual dice que se considera delito de Traición a la Patria la acción de "intentar por medio violentos cambiar la forma republicana de la Nación".
Es decir que del examen de ese hecho, concluye el Fiscal Militar que mis defendidos han actuado para intentar cambiar la forma republicana de la Nación y sus actos también llevan la intención de alterar la paz interior de la Republica o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.
(…)

FICCIÓN DEL DELITO MILITAR DE REBELION
Por otra parte considera el Fiscal Militar que también se ha cometido el delito militar de REBELION previsto en el artículo 486 numeral 40 y sancionado en el artículo 479, igualmente del Código Orgánico de Justicia Militar que nos describe la acción delictiva como la de promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la Republica o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.
Analicemos seguidamente este otro delito ha creído encontrar el Fiscal Militar en la descripción de los hechos que son narrados en el acta policial que fuere suscrita por los funcionarios de la GN. Afirma la Fiscalía Militar que mis patrocinados, han cometido el delito de Rebelión Militar. Pero, nada dice el Fiscal de las actividades realizadas por mis defendidos que pudieran considerarse acciones que tipifican y les pudieran atribuir responsabilidad en la comisión de este nuevo delito que se les atribuye. El delito de REBELION MILITAR, tal como se encuentra descrito en el Código de Justicia Militar, consiste en realizar acciones encaminadas para "promover", "ayudar" o "sostener" cualquier movimiento "armado", con la finalidad de alterar la paz interior de la Republica o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.
(…)

Es concluyente que sin la prueba de la existencia de un movimiento armado, no puede darse el supuesto descrito por el Fiscal Militar, cuando presenta como supuesto de hecho la descripción que trae el código en el numeral 40 del artículo 486. Esto es la imposibilidad de relacionar la actuación específica de este movimiento con armas en una actividad, como sería la de hostilizar a las fuerzas nacionales.

(…)

FICCIÓN DEL DELITO MILITAR DE SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA
Asimismo, supone la vindicta pública militar que además se ha cometido el delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 10 del Código Orgánico de Justicia Militar. En este caso específicamente, la Vindicta Publica ni por atisbo, identificó los elementos concurrentes estructurales del tipo penal (la conducta típica; los sujetos y los objetos); por ello era imposible determinar la adecuación o no a derecho, de la interpretación que este le dio al ordinal 1 0 del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar en su solicitud de privativa de libertad de mi defendido. Por tanto, en lo que respecta al primer elemento, definido como la conducta típica, debió distinguir a su vez dos subelementos específicas, la parte objetiva, correspondiente a la exteriorización o ámbito apreciable del comportamiento de mis representados, y la parte subjetiva, referida a su voluntad y a ciertos elementos volitivos especiales y accidentales incluidos por el legislador en el tipo penal en concreto que se examine.
Así, la parte objetiva del tipo penal previsto en el ordinal 1° del artículo 570 del Código consiste en "sustraer, malversar o dilapidar" determinados bienes como son "fondos, valores o efectos", con la particularidad de que estos sean "pertenecientes a las Fuerzas Armadas", de ahí que sea menester establecer que la conducta de mis representados no se encuadra en ese tipo penal y por lo tanto no pudo existir la comisión de ese delito por su parte, por ello debemos recordar que la acción de sustraer "fondos, valores o efectos" implica quitarlos del lugar donde deben estar, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico, sin tener derecho para ello, ya que en caso de estar autorizados en ese sentido quedaría excluida la tipicidad, eso señores Magistrados de la Alzada, no fue establecido por el Ministerio Publico Militar y por ello no se puede establecer la comisión de ese hecho punible.
(…)
PETITORIO FINAL

Por lo antes expuesto, solicito respetuosamente que sea admitido el Recurso de Apelación Interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez cumplido con el trámite procedimental correspondiente, sea declarado CON LUGAR y decidido conforme a lo establecido en el artículo 442 de la citada norma adjetiva penal, con los debidos pronunciamientos de ley en aras de la seguridad jurídica y una sana administración de justicia.
En virtud de los motivos y denuncias antes expuestos, pido Señores Magistrados de ésta Corte Marcial a quien corresponde conocer del presente recurso, que se sirva admitirlo por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad de nuestra ley adjetiva y que admita de él y declare con lugar, las denuncias formuladas con los alcances que a cada una concierne (…)”. (Sic)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Coronel ADALBERTO R. ALVARADO en su carácter de Fiscal Militar Octavo con Competencia Nacional y el Teniente EDWIN O. AREVALO, en su condición de Fiscal Militar Octavo Auxiliar con Competencia Nacional, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el Abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELASQUEZ, en los siguientes términos:
“(…)

PUNTO PREVIO N° 1
DENUNCIA DE NULIDADES ABSOLUTAS

En relación a la contestación del Recurso de Apelación de auto que nos ocupa en el presente caso, tenemos que para su contestación es necesario e imprescindible saber las razones y argumentaciones en las cuales se fundamenta el ejercido, pero siendo el hecho que el mismo contiene como preámbulo el establecimiento de la declaratoria de nulidades absolutas amparándose en lo establecido en el artículo 2, 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; debido a que explana mediante dicho recurso una grave violación al debido proceso y al derecho a la defensa, en virtud de que el Tribunal Militar Primero de Control decreto la privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos en fecha 1 1 de Agosto de 2017, motivo por el cual este despacho fiscal considera que ante esta solicitud estamos en presencia de la concurrencia de delitos tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, el cual no discrimina sin son aplicables a efectivos militares y/o personas civiles, ya que no se especifica en los tipos penales, precalificados provisionalmente por este despacho fiscal el sujeto activo, ya que el mismo puede ser indeterminado. encontrándose todos estos delitos encuadrados dentro de la legislación Penal Militar, específicamente en el Código Orgánico de Justicia Militar, un ejemplo claro de ello se evidencia en O establecido en el artículo 486 del Código Orgánico de Justicia Militar, el cual establece que la Rebelión Militar es un delito militar aun para los no militares, cuan o concurren en alguna de las circunstancias siguientes. numeral 4 del artículo 486ždel Código Orgánico de Justicia Militar, el cual expresa "los que hostilicen de cualquier forma a las fuerzas nacionales", evidenciándose de esta forma que este tipo de Delito Penal Militar es aplicable a cualquier persona siendo los Tribunales Militares los llamados a ejercer la acción penal en el caso que nos ocupa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 261 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordada relación con el artículo 123 Numeral 2 del Código Orgánico de Justicia Militar.

(…)

Lo anteriormente expresado fundamenta el hecho cierto de que la acción de sustraer "fondos, valores o efectos" implica quitarlos del lugar donde deben estar, conforme a lo previsto en ordenamiento jurídico, sin tener derecho para ello. ya que, en caso de estar autorizados, en ese sentido quedaría excluida la tipicidad.
En ese sentido, con respecto a los objetos del tipo penal, en dichos elementos también se identifican dos componentes. El primero de ellos es el objeto material y se refiera la cosa o persona sobre el cual recae la acción típica, y el segundo es el objeto jurídico, que se define como el bien protegido por la ley, pudiendo coincidir ambos elementos en ciertos tipos penales.
Motivo por el cual esta representación fiscal estima que los tipos penales precalificados provisionalmente se encuentran debidamente establecidos en el Código Orgánico de Justicia Militar y evidentemente no se encuentra establecido el sujeto activo en la comisión de los Delitos Penales Militares imputados a sus i defendidos, evidenciándose de esta forma que el Tribunal Militar Primero de ; Control ha actuado conforme a lo previsto en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana pe Venezuela, encontrándose debidamente facultado para conocer, en virtud de que la norma establece que el ámbito de competencia de la jurisdicción militar, que siempre conoce en materia penal, se regirá por e; sistema acusatorio previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, continuando con las previsiones que ;contrae el Código Orgánico de Justicia Militar y la disposición consagra taxativamente que la competencia de los Tribunales Militares se limitara a delitos de Naturaleza Militar, siendo los tipos penales precalificados a los referidos imputados, delitos de naturaleza penal militar, considerando de esta manera este despacho fiscal, que la defensa privada ha dado una interpretación errónea y aislada a la invocación del derecho y al sano ejercicio de este recurso en cuanto a la debida argumentación que se debe establecer, estimando que e: presente recurso solo se ha invocado, mas no se ha sustentado.
(…)

PUNTO PREVIO N O 3
DE LA FICCION DE LOS DELITOS PENALES MILITARES PRECALIFICADOS PROVISIONALMENTE
En cuanto a lo planteado por la defensa privada, esta representación fiscal estima que todos los delitos penales militares precalificados provisionalmente, se encuentran ajustados a derecho, debido a que estamos en presencia de la sustracción de munición de guerra la cual es de uso exclusivo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, ya que es el único ente que está autorizado para portar armas, explosivos municiones de guerra, en donde llama poderosamente la atención el hecho de que los imputados nada alegan en relación a la procedencia de este material, ya que la sustracción consiste en "sustraer malversar o dilapidar" determinados bienes como son "fondos, con la particularidad de que estos sean "pertenecientes a las de allí debe definirse lo que debe ser entendido por tal concepto; verbo "sustraer", rector de la conducta delictiva el diccionario Española de Lengua en Su primera acepción señala que es "Apartar, extraer" y a su vez indica que apartar es "Separar, desunir y dividir", que separar es "Establecer distancia, o aumentarla, entre algo persona, lugar o cosa que se toman como punto de referencia" y (poner algo fuera de donde estaba)".
Ahora bien, llama la atención a esta vindicta publica pudiesen tener los imputados con algún grupo o fracción violenta paramilitar que intenta subvertir el orden constitucional, o la alteración de la paz y la seguridad nacional, valga esta acotación para que este ministerio publico realizase ia precalificación de estos tipos penales militares y que una vez realizada una investigación sería de cómo sucedieron los hechos y poder determinar participación de los referidos imputados, pues esta representación encuentra en la fase preparatoria, donde se debe determinar la verdad de los hechos mediante la investigación de todos los elementos de convicción que permitan fundar la inculpación o exculpación de los imputados, por cuanto en fecha 1 1 de Agosto de 2017, se realizó la audiencia de presentación formal de imputados ante el Tribunal Militar Primero de Control en funciones de guardia motivo por el cual aún no se ha logrado determinar a ciencia cierta si son o no responsables de los hechos que se le atribuyen.
En cuanto a lo planteado por la defensa privada, esta representación fiscal se basa en la aplicación del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en lo establecido en el Código Orgánico de Justicia Militar en su Título V, referente a La Jurisdicción Militar y De La Competencia De Los Tribunales Militares, en el Capítulo l, De La Jurisdicción Militar, Articulo 123 el cual establece: "...La jurisdicción penal militar comprende:
2) Las infracciones militares cometidas por militares o civiles, conjunta o separadamente... ".

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 261 in comento, si delimita y diferencia la jurisdicción de la competencia en e; derecho penal militar. No obstante en la parte in fine de este artículo establece que la ley regulara lo relativ a las jurisdicciones especiales y a ia competenc;a, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta constitución, por lo tanto da que está regulando la materia en esta jurisdicción especial, es el actual y vigente Código Orgánico de Justicia Militar (…)”. (Sic)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones para decidir, observa que en el escrito de apelación interpuesto por el Abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELASQUEZ, en su carácter de Defensor Privado de los imputados de autos, señala como primera denuncia lo siguiente:

“(…) Se señala a estos ciudadanos "civiles", de la presunta comisión de hechos punibles de naturaleza netamente militar, al respecto el Tribunal Supremo de Justica, según lo dispuesto en el Artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha sido rotundo al señalar; que es la naturaleza del delito lo que determina la jurisdicción que debe juzgarlo y en consecuencia los delitos comunes cometidos por militares deben ser conocidos por los tribunales ordinarios y así mismo que la jurisdicción militar conoce solo de delitos de naturaleza militar y este no es el caso, toda vez que los señalados de cometerlos son unos civiles, no unos militar, y por ende no susceptible a serle aplicada dicha Ley Especial como es el Código Orgánico de Justicia Militar por no estar sujeto a su aplicación de conformidad con lo previsto en ninguno de los 5 numerales del artículo 124 de dicha Ley, lo que se viola en este proceso es el Principio del Juez Natural, esto se halla instituido inclusive de manera taxativa en el artículo 7 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Sic)

Este Alto Tribunal Militar a los fines de resolver el alegato de la defensa referente a la competencia del Tribunal Militar para conocer del presente caso, considera pertinente realizar un análisis de la norma prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en tal sentido:

“(…) Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta constitución (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial)

Desarrollando el análisis de la norma constitucional, se observa que en su encabezado se hace expresa referencia a que “(…) la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial (…)”, ciertamente esto es así, por cuanto la potestad de administrar justicia se imparte por los diferentes tribunales que conforman o integran el poder judicial en nombre de la República por autoridad de la ley; por tanto, siendo la jurisdicción penal militar parte integrante de dicho poder, ésta va dirigida explícitamente tal y como lo establece el artículo in comento a conocer los delitos de naturaleza militar, que pueden ser cometidos por militares que se encuentren dentro de la Institución de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana o por civiles sin condición militar alguna que incurran en delitos o infracciones de naturaleza militar conforme lo establece el artículo 123 ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, en este sentido, los Tribunales Militares serán los competentes para conocer y decidir las causas siempre y cuando el hecho punible encuadre dentro de los delitos contemplados en la norma adjetiva castrense; en el presente caso, si bien es cierto que los imputados tienen la condición de civiles, no es menos cierto que los delitos presuntamente cometidos por los cuales se les acusa son de naturaleza militar.

El criterio expuesto es sostenido por la Sala Constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión N° 1256, de fecha 11 de junio de 2002, donde estableció que:

“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…)”. (Subrayado de la Alzada)

Asimismo, observa esta Alzada que a los fines de resolver esta primera denuncia se debe partir de la definición de competencia, la cual debe ser entendida como la capacidad específica para resolver una controversia, dada por diversos criterios, a saber, la materia, el territorio, y la cuantía; para determinar la competencia se debe atender a la naturaleza de la cuestión que se discute y las disposiciones legales que la regulan, es decir, que debe atenderse en primer término a la esencia propia de la controversia, esto es, si ella es de carácter penal o civil y no sólo lo que al respecto puedan conocer los tribunales ordinarios de una u otra de estas competencias, sino además, las que correspondan a tribunales especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

En el caso bajo estudio, se desprende que el Juez Militar A quo, analiza la competencia partiendo de la naturaleza de los delitos esgrimidos por el representante del Ministerio Público Militar, en la precalificación jurídica dada por los elementos de convicción colectados hasta el momento en que se celebró la audiencia de presentación de los imputados, estimó que la conducta de los mismos se subsume en la presunta comisión de delitos de naturaleza militar, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar como delito militar de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR, previsto en los artículos 486 ordinal 4° concatenado con el artículo 487 y sancionado en los artículos 479 y 477 ordinal 2° y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1° y 380 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, reiterando una vez más esta Corte de Apelaciones, que para determinar la competencia debe atenderse a la esencia misma de la cuestión que se discute y a las disposiciones legales y especiales que la regulan, tal como ocurre en el presente caso, pues estamos en presencia de la presunta comisión de dos delitos de naturaleza militar y tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar.

Por otra parte, observa esta Corte que atendiendo a las consideraciones antes explanadas, concatenadas con lo que se desprende de autos, se evidencia que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, haciendo necesario acotar que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le imputa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En la fase de investigación, debemos resaltar, que el Ministerio Público lo que realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan “son actos de investigación”, que buscan “fuentes de pruebas”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal “elementos de convicción”.

Se hace necesario destacar que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, ya que están supeditadas al contradictorio, tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

En este mismo orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios orgánicos y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Así quedó sentado en la sentencia número 383 de fecha 6/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone que:
“(…) Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

Aunado a la decisión antes citada se hace necesario mencionar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrado Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“(…) el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación (…)”.

En razón a estas consideraciones y apegados al criterio fijado por el máximo Tribunal de la República, se observa que la precalificación dada por el Ministerio Público, atiende a delitos de naturaleza militar contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar y siendo que esta Corte de Apelaciones ha sostenido en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el juez de control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Publico, es decir, el juez de control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional, debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; es decir, que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objetos del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia oral y público, ya que si durante el curso de la misma el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal. Por lo cual considera esta Alzada que la razón no le asiste al recurrente en esta primera denuncia planteada en su escrito recursivo y lo procedente y ajustado a derecho es declararlo SIN LUGAR. Así se decide.

Ahora bien, observa este Alto Tribunal Militar que el recurrente esgrime en su escrito de apelación como segunda denuncia lo siguiente:
“(…) Considera la defensa que en el presente caso no se encuentran explicados por parte del Tribunal Militar en funciones de Control, la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad, por cuanto no está acreditada, probada ni motivada la descripción de los elementos constitutivos de la lesión al bien jurídico tutelado por la legislación militar (…)”. (Sic)
Es decir, la defensa basa la denuncia anteriormente transcrita en que no están dados los requisitos para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la falta de motivación o fundamento para decretar dicha medida a los imputados de autos, al respecto, cabe destacar que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“(…) Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial)

Del artículo señalado ut supra, se desprende la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que emitan, sean autos o sentencias, exceptuando los autos de mera sustanciación, ya que la misma representa una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una aplicación racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad de quien juzga; dicha figura procesal ha sido objeto de análisis por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 771, dictada en fecha 02 de diciembre de 2015, en la cual precisó que:
“(…) es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las pruebas, y de igual forma, constituye un deber para el tribunal de alzada el constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos (…)”.
Igualmente, en sentencia N° 107, de fecha 16 de marzo de 2015, dicha sala ha establecido que la motivación de un fallo se logra “(…) para cumplir con la obligación legal de dar una oportuna y debida respuesta por parte de los tribunales, no se requiere, necesariamente, una exposición extensa y repetitiva, sino que basta que la misma sea clara, precisa, completa y referida al tema objeto de la solicitud; de allí que, si el órgano jurisdiccional le dio respuesta a las denuncias planteadas, debe considerarse la sentencia como motivada (...)”
Del análisis de las sentencias transcritas, se desprende que la motivación, es una justificación de fundamentos lógicos - jurídicos que se desarrolla a través de una argumentación y del análisis de todos los elementos concurrentes al proceso, cuyo objetivo primordial no es otro que las partes involucradas en el proceso conozcan las razones que les asisten; por ello, la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.
Es de allí que los jueces como rectores y garantes del proceso están en la obligación de asegurar la tutela judicial efectiva a todos los particulares en virtud de que sus fallos deben ser fundamentados y debidamente motivados, en otras palabras, dar las razones a sus decisiones y oportuna respuesta a los pedimentos formulados por las partes, con la finalidad de que los justiciables obtengan sentencias debidamente motivadas y ajustadas a derecho que puedan lograr el convencimiento sobre lo decidido con respecto a las pretensiones planteadas; de manera tal, que para considerar que un fallo se encuentra correctamente motivado, se deben expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado, según lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como en las normas penales sustantivas y adjetivas, para descartar la posibilidad de cualquier apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador.
Así las cosas, y dado el motivo del recurso es necesario para esta Corte Marcial examinar las normas relativas a la medida Judicial Preventiva de Libertad, y al respecto tenemos:
“(…) Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación (…)”.

“(…) Artículo 237: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada (…)”.
“(…) Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia (…)”.

Del artículo 236 señalado ut supra, se desprende que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho. Ello significa, que sólo puede decretarse la Privación de Libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
También exige este artículo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de que el imputado pueda sustraerse a la justicia, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; igualmente la norma hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción, circunstancias estas que deben ser evaluadas, acreditadas y que sirvan para que el Juez aprecie sobre dicho peligro, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y la posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.

Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento irregular del imputado y quede la justicia frustrada.

A su vez, el artículo 237 ejusdem, establece los supuestos que hacen presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia, esto es, el peligro de fuga; cada una de las hipótesis que este artículo contiene deben ser objeto de análisis por parte de los jueces o juezas, antes de dictar una medida judicial de privación preventiva de libertad; se trata de llevar a cabo un razonamiento meticuloso que haga concordar cada uno de los supuestos previstos en la norma, con lo cual se excluye toda valoración aislada de los mismos; el objeto de este razonamiento es determinar si la concurrencia de una de las hipótesis es anulada con otra, de igual modo el articulo impone la obligación del representante de la Vindicta Publica de solicitar la privación preventiva de libertad, en los casos que conozca y cuando cumpla con los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal.
En este orden de ideas, el artículo 238 de la norma procesal penal, señala que el Ministerio Público al solicitar la medida judicial preventiva de libertad debe indicar expresamente las circunstancias existentes de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad y lograr así convencimiento de presunción respecto a alguno de los peligros antes señalados al juez, ello se debe deducir de las circunstancias de cada caso en concreto.
De tal forma que, la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas, que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que las diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo simples elementos de convicción para el inicio del proceso.
En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363, expresa:
“(...) Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto, la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control (...)”.

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2007, Pág. (s) 204 y 205, señala:

“(…) Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo (…)”.

De tal manera que, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.
Ahora bien, luego de analizar las disposiciones normativas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal y las posiciones doctrinarias relativas al caso que nos ocupa, considera este tribunal de alzada pertinente entrar a revisar la decisión dictada y publicada en fecha 11 de agosto de 2017 por el Tribunal Militar Prmero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, objeto del presente recurso de apelación, donde en relación a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, emitió el siguiente pronunciamiento:
“(…) Oídas como han sido las exposiciones y fundamentos de las partes en la audiencia oral, Competente para conocer de los delitos de naturaleza penal militar y analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público Militar, esta Juzgadora, apreciando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, para tomar decisión observó:
En cuanto a la solicitud de una Medida Privación judicial de Libertad, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud de Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien; este derecho existe tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización que de alguna manera pueda afectar las resultas del proceso.

(…)

En ese orden de ideas, al analizar el asunto sometido a la consideración de este este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que el hecho que se atribuye al imputado de autos reviste carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que los precitados imputados, sean autores del hecho, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el Ministerio Público precalificó una concurrencia de hechos naturaleza penal militar tales como: TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo sancionado en el artículo 479 y 477 numeral 2; DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION MILITAR, específicamente SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FANB Previsto y sancionado en el 570 numeral 1 y 380 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar (…)
Referente al peligro de fuga, el Código Orgánico Procesal Penal ha establecido que cuando a los delitos imputados que merezca una pena privativa de libertad, se presume el peligro de fuga, por considerar que tales circunstancias puede afectar la voluntad de los imputados de autos, de someterse al proceso lo cual se encuentra concatenado a lo previsto en el artículo 237 ordinal 2° del referido cuerpo de Ley, tomando en cuenta el análisis de los recaudos presentados por los órganos auxiliares de la investigación que lleva el ministerio publico militar, considera que el hecho y la conducta asumida por los precitados imputados guardan relación con la presente investigación y constituye la presunta comisión de los delitos militares de: TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo sancionado en el artículo 479 y 477 numeral 2; DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION MILITAR, específicamente SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FANB Previsto y sancionado en el 570 numeral 1 y 380 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar, siendo estos delitos caracterizados por la incitación a la violencia colectiva contra grupos determinados de personas o instituciones encaminada al alzamiento contra los poderes públicos y el orden constitucional (…) es por ello que esta Juzgadora observa que la conducta por los ciudadanos CARMEN MARIELA OROPEZA OCHOA, titular de la cedula de identidad N° V- 21.640,106, YHOAN ISMAEL HERNANDEZ OROPEZA, titular de la cedula de identidad N° V- 18.264.322 y ALEXANDER JOSE SANTANA ROMERO, titular de la cedula de identidad N° V- 18.608.902 (…) llenan los extremos legales para determinar que están dados perfectamente los elementos de los delitos, como son: la acción, tipicidad y la culpabilidad y siendo la pena que pueda llegarse a imponer un factor a tomar en consideración como en efecto se presenta en el caso en comento, por este órgano jurisdiccional, todo ello con la finalidad de garantizar el debido proceso.

En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben en los delitos militares de: TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo sancionado en el artículo 479 y 477 numeral 2; DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION MILITAR, específicamente SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FANB Previsto y sancionado en el 570 numeral 1 y 380 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Los cuales constituyen un grave daño a la institución armada y pone en riesgo la Seguridad, Defensa y la estabilidad del Estado Venezolano, aunado a ello se debe considerar el interés social del colectivo, como lo reza nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado, además de evitar que los testigos sean influenciados por los imputados de autos, a criterio de quien aquí decide las resultas de proceso deben ser garantizadas con la imposición de una medida excepcional como lo es la Medida Judicial Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°; artículo 237, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todos los razonamientos de hechos y derecho, previo al análisis exhaustivo de cada uno de los requisitos exigidos por el legislador patrio en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y, considerando el contenido del artículo 237 del citado texto legal, considera esta juzgadora que es PROCEDENTE declarar CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVEÑTIVA DE LIBERTAD de conformidad con el contenido de los artículos 236 y 237, todos del Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE (…)”. (Sic)

Ahora bien, revisada minuciosamente como ha sido la decisión dictada en y publicada en fecha 11 de agosto de 2017 por el Tribunal Militar Primero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, considera esta Corte Marcial, que la recurrida ha cumplido con el requisito esencial de la motivación, que debe ser entendido como un instrumento garantista de los derechos constitucionales que asisten a las partes en el proceso, lo que implica que la decisión dictada por la juzgadora se encuentre ajustada a derecho y que no ha sido dictada de manera arbitraria, sino que es el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos. Por lo que la juzgadora en referencia decidió bajo un criterio de fundamentación de las argumentaciones expuestas, de una manera clara, circunstanciada, ponderada y ajustada a los principios y garantías fundamentales del Derecho.
En tal sentido, una vez analizado como ha sido el auto recurrido, se evidencia que el mismo no adolece del vicio de la falta de motivación, pues se justificó y fundamentó suficientemente el pronunciamiento emitido con argumentos precisos de acuerdo a lo solicitado por las partes, garantizando el derecho a la defensa de quienes intervienen como partes en el proceso, quienes gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva prevista en el primer párrafo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aprecia la alzada que la Jueza Militar A quo, analizó la adecuación de la conducta desplegada por los imputados, ciudadanos CARMEN MARIELA OROPEZA OCHOA y ALEXANDER JOSE SANTANA ROMERO al momento de aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación esta que permitió al juzgador, confirmar la calificación provisionalmente dada al hecho punible por la vindicta pública militar como de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR, previsto en los artículos 486 ordinal 4° concatenado con el artículo 487 y sancionado en los artículos 479 y 477 ordinal 2° y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1° y 380 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Igualmente, se observa que la Jueza Militar A quo estimó por las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga de los imputados, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, la pena a imponer por los hechos imputados, garantizando de esta manera las resultas del proceso. En consecuencia, se debe considerar, que la razón no le asiste al recurrente, en virtud que la Jueza del Tribunal Militar A quo al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta a los ciudadanos CARMEN MARIELA OROPEZA OCHOA y ALEXANDER JOSE SANTANA ROMERO mediante decisión dictada y publicada en fecha 11 de agosto de 2017, valoró y motivó la perfecta adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, considerando acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento del mismo a las resultas del proceso. Así se decide.
Ahora bien, en relación a la tercera denuncia fundamentada por el apelante en su escrito recursivo, relativa a la precalificación jurídica realizada por la Fiscalía Militar, manifiesta lo siguiente:
“(…)
FICCIÓN DEL DELITO MILITAR DE TRAICION A LA PATRIA
Dice el Fiscal y este lo lleva al Juez de Control, que se sucedió un hecho y en base a ello el Fiscal encuentra que se han cometido tres delitos militares, por una parte el delito de TRAICION A LA PATRIA y específicamente atribuye las características del subtipo descrito en el numeral 25 del artículo 464 del Código Orgánico de Justicia Militar (…).
(…)
FICCIÓN DEL DELITO MILITAR DE REBELION
Por otra parte considera el Fiscal Militar que también se ha cometido el delito militar de REBELION previsto en el artículo 486 numeral 40 y sancionado en el artículo 479, igualmente del Código Orgánico de Justicia Militar que nos describe la acción delictiva como la de promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la Republica o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.
(…)
FICCIÓN DEL DELITO MILITAR DE SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA
Asimismo, supone la vindicta pública militar que además se ha cometido el delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 10 del Código Orgánico de Justicia Militar. En este caso específicamente, la Vindicta Publica ni por atisbo, identificó los elementos concurrentes estructurales del tipo penal (la conducta típica; los sujetos y los objetos); por ello era imposible determinar la adecuación o no a derecho, de la interpretación que este le dio al ordinal 1 0 del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar en su solicitud de privativa de libertad de mi defendido. Por tanto, en lo que respecta al primer elemento, definido como la conducta típica, debió distinguir a su vez dos subelementos específicos, la parte objetiva, correspondiente a la exteriorización o ámbito apreciable del comportamiento de mis representados, y la parte subjetiva, referida a su voluntad y a ciertos elementos volitivos especiales y accidentales incluidos por el legislador en el tipo penal en concreto que se examine.
Respecto a la denuncia antes transcrita, esta Alzada ha sido conteste en reiteradas oportunidades al establecer que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia del mismo con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 086, de fecha 13 de junio de 2005, en relación a este punto indicó lo siguiente:
“(…) La Sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 313 numeral 2), es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal (…)”.

Por tal motivo, cabe señalar que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, es admitir la precalificación jurídica de unos hechos con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, lo cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos delictivos cuya investigación apenas comienza; inclusive dada la estructura del procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Adjetivo Penal puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos, motivo por el cual la razón no le asiste al recurrente y lo procedente es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Así se declara.

Por último, observa este Alto Tribunal Militar que el recurrente, como cuarta denuncia en su escrito de apelación solicita la nulidad absoluta de la decisión dictada y publicada en fecha 11 de agosto de 2017, por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en los siguientes términos:
“(…)
DENUNCIA DE NULIDADES ABSOLUTAS
Denuncia: con fundamento en el numeral 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio violación, por falta de aplicación, del articulo 175 eiudem, como norma que regula las Nulidades Absolutas (…)”. (Sic)

Al respecto, se hace necesario acotar que la nulidad es una sanción procesal que puede ser declarada por el tribunal de oficio o instancia de parte, mediante la cual se declara invalido un acto procesal privándolo de sus efectos, por no haberse cumplido los requisitos esenciales exigidos por la Ley, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

Ciertamente, en el campo procesal, no todo acto procesal irregular es nulo ya que solo habrá nulidad cuando la irregularidad esté referida a una forma procesal esencial y no a una forma sanéable o renovable. Además, la nulidad absoluta es insubsanable, y procede de oficio o a petición de parte y doctrinariamente, en cualquier estado del proceso mientras que éste no haya terminado. De esta forma, según lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal la nulidad absoluta de los actos procesales no puede ser convalidada, por ello se requiere que sea declarada su invalidez. Ciertamente el Código Adjetivo Penal estableció en el artículo 175 que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o las que impliquen inobservancia de derechos y garantías fundamentales previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la citada norma adjetiva penal.

Por todos los fundamentos anteriormente señalados, considera esta Alzada que la razón no le asiste al recurrente en el cuarto aspecto del escrito recursivo, toda vez que, lo que determina que la causa sea el conocimiento de la jurisdicción militar no es la persona sino la naturaleza del delito; sólo basta que la naturaleza del delito atente contra bienes jurídicos protegidos por el código Orgánico de Justicia Militar, independientemente si el infractor sea ciudadano civil o sea parte de la Fuerza Armada Nacional. Así se decide.

En este sentido y con fundamento en todo lo anteriormente explanado, concluye esta Corte de Apelaciones que no se aprecia en la recurrida transgresión de disposiciones constitucionales o legales que justifiquen la declaratoria de nulidad solicitada por el quejoso, ni la inmotivacion en el auto que declaró la procedencia de la medida privativa de libertad, asimismo esta Corte Marcial comparte el criterio del A quo, en cuanto a que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a la jurisdicción penal militar como quedó establecido en las consideraciones anteriores, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar la solicitud de falta de competencia de la jurisdicción Penal Militar para conocer el caso de marras y Sin Lugar la solicitud de falta de motivación del auto recurrido por el abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELASQUEZ, en su carácter de Defensor Privado, en el recurso de apelación interpuesto el 18 de agosto de 2017 contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 11 de agosto de 2017, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos CARMEN MARIELA OROPEZA OCHOA y ALEXANDER JOSE SANTANA ROMERO, en la causa que se les sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR, previsto en los artículos 486 ordinal 4° concatenado con el artículo 487 y sancionado en los artículos 479 y 477 ordinal 2° y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1° y 380 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; asimismo, declarar Sin Lugar el recurso de apelación y confirmar la decisión recurrida. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LEOPOLDO ANTONIO QUINTANA VELASQUEZ, en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos CARMEN MARIELA OROPEZA OCHOA y ALEXANDER JOSE SANTANA ROMERO, contra la decisión dictada y publicada por el Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 11 de agosto de 2017, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELION MILITAR, previsto en los artículos 486 ordinal 4° concatenado con el artículo 487 y sancionado en los artículos 479 y 477 ordinal 2° y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1° y 380 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en los artículos 180, 423, 424, 426, 427, 439 numeral 4 y 440, todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense boletas de notificación a las partes, remítanse al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, líbrese boleta de notificación a los imputados de autos y remítase mediante oficio al Director del Centro Nacional de Procesados Militares ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda y particípese al ciudadano General en Jefe WLADIMIR PADRINO LOPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas Distrito Capital a los veintidós (22) del mes de diciembre de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SAÉZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVIO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Primero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital asimismo; se libraron boletas de notificación a los imputados y se remitieron al Director del Centro Nacional de Procesados Militares ubicado en Ramo Verde, los Teques, estado Miranda, mediante oficio N° CJPM-CM- 851-17 y se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 852-17.

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE