TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISIÓN HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
CAUSA N° CJPM-CM-126-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUBIA DEL VALLE ALFONZO CAPACHO, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 10 de julio de 2017 y publicada en fecha 19 de julio de 2017, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en los artículos 476 ordinal 1° y artículo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479; SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Dicho recurso de apelación ha sido interpuesto de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numeral 4 y artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: Ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 22.028.319 y V- 18.999.688, respectivamente, domiciliado el primero de los nombrados en el barrio La Silsa, callejón La Esperanza, última casa, Caracas, Distrito Capital y el segundo en la calle Real, Flores de Catia, Casa 42, Caracas, Distrito Capital. Ambos privados preventivamente de libertad en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda.

DEFENSORA PRIVADA: Abogada NUBIA DEL VALLE ALFONZO CAPACHO, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.136.229, inscrita en el I.P.S.A bajo el Nro. 65.786.

FISCALES MILITARES: Primer Teniente MARÍA MARCELINA MARTÍNEZ SALAZAR y Teniente LUIS DANIEL BETANCOURT URBINA, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 8.971.118 y V- 17.490.709, inscritos en el I.P.S.A., bajo los Nros. 49.257 y 226.091, respectivamente, Fiscales Militares con Competencia Nacional y domicilio procesal en la sede de la Fiscalía General Militar, Caracas, Distrito Capital.

II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de julio de 2017, la Abogada NUBIA DEL VALLE ALFONZO CAPACHO, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, de fecha 10 de julio de 2017 y publicada en fecha 19 de julio de 2017, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad en contra de sus representados, fundamentado en los siguientes términos:
“(...)
DE LOS ANTECEDENTES DEL PRESENTE CASO
En fecha 10 de Julio de 2017, este Tribunal Segundo Militar en Funciones de Control, dictó auto mediante el cual impuso la privación judicial preventiva de libertad a mis defendidos, anteriormente identificados, por considerar que se encontraban llenos los requisitos de procedencia de la medida asegurativa establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, basados en la lectura de un acta policial la que describe el modo, lugar y tiempo donde ocurrieron los hechos específicamente en las inmediaciones del cercado perimetral de la Base Aérea "Generalísimo Francisco de Miranda" de La Carlota, según la cual una turba de aproximadamente 1.500 personas se encontraban en las intentando derribar las rejas con la intensión de entrar en la base a eso de las 20:00 horas cuando un grupo de motorizados efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana detuvo a mis patrocinados, a los que le incautaron bombas lagrimogenas (sic) (una a cada uno), pasándolo a la orden de la fiscalía militar; detención que es muy suspicaz, toda vez que de 1.500 personas solo detienen a once (11), decisión que está fundamentada específicamente en que se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, además que existen fundados elementos de convicción para estimar que fueron autores de los hechos que se le imputan y ello se evidencia y se desprende suficientemente de las actuaciones cursantes en el expediente, conformada únicamente y exclusivamente por el acta policial y que existe una presunción legal de peligro de fuga por la pena aplicable al caso concreto, la cual excede de treinta años en su límite máximo.
El auto de privación preventiva de libertad a que se ha hecho referencia, tuvo lugar una vez que se celebrare la audiencia oral de presentación, donde en virtud de la precalificación del delito que hiciere la Fiscal Séptima Militar como TRAICION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 464 numeral 25 y 465 del Código Orgánico de Justicia Militar, REBELION A LA PATRIA, previsto y sancionado en el artículo 486 numeral 4, 487 y 479 ejusdem y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 ibidem, así mismo, indicó que existen indicios suficientes que acrediten el peligro de fuga conforme a las circunstancias de estudio establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la pena aplicable sería mayor a los diez años; y al igual que manifestó que existe Peligro de Obstaculización basándose en los hechos plasmados en las actas procesales referente a la gravedad de portar una bomba lacrimógena, mal podrían destruir, modificar, ocultar e influir en testigos modificando la realidad.
Ciertamente el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Pero el propio código se encarga de recalcar que se trata de una presunción IURIS TANTUM, ya que si bien en estos casos verificados el FEMUS BONI IURIS, a los que se refiere el artículo 236 ejusdem, el juez estudiadas las circunstancias del caso, tiene la facultad de rechazar la petición de privativa de libertad y aun en estos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad, las situaciones contempladas en el artículos enunciados anteriormente, deben ser evaluadas y probadas, no se pueden considerar en forma aislada. Son presunciones luris Tantum por tanto se hace posible que se pueda demostrar que en el caso en concreto no existe riesgo procesal.
En tal sentido, ciudadano juez, quiero hacer las siguientes consideraciones respecto a los hechos toda vez que fueron escuchadas las declaraciones de mis defendidos en las que no hay coherencia, relación y menos concordancia con los hechos plasmados en el acta suscrita por los funcionarios actuantes, toda vez que a LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL, estudiante de Ciencias Audiovisuales, lo aprenden junto a su compañera MARIA ALEJANDRA MURILLO HUNG, en las inmediaciones del distribuidor Altamira momentos en que se encontraba grabando un documental de los hechos ocurridos en Venezuela, específicamente en la marcha del 6 de Julio 2017, a eso de las 3:30 post meridiem, luego de destruirle la cámara al tirarla al pavimento y despojarlos de sus pertenencias descritas como un bolso contentivo de cintas de videos, memorias y equipo de video cámara, así como sus teléfonos celulares, fueron posteriormente llevados a la Base Aérea La Carlota en las motocicletas junto a los funcionarios de la guardia nacional bolivariana, siendo DETENIDOS ARBITRARIAMENTE, así como JHADER MOISES RUIZ, quien a eso de las 4:00 post meridiem salío de su trabajo ubicado en el centro comercial sambil (Pollo Arturo-s), desde hace tres (03) años y siete (07) meses, tomando la ruta hacia el metro de Caracas para retornar a su hogar le fue dada la voz de alto en forma obscena y grosera por funcionarios de la guardia nacional bolivariana que patrullaban en moto la zona, más o menos a la altura de la GM, golpeándolo y obligándolo a montarse en la moto, DETENIDO EN FORMA ARBITRARIA, requisándole sus pertenencias, para posteriormente ser llevados a la base Aérea la Carlota en donde fueron golpeados, maltratados y posteriormente obligados a tomarse fotos con morrales contentivos de objetos explosivos que fueron colocados a cada uno, siendo uno de ellos las bombas lagrimogenas (sic) que aparecen descritas en el acta policial; hecho que fue corroborado con la declaración de la estudiante del 4to. Año de derecho de la Ucv,(sic) MARIA ALEJANDRA MURILLO HUNG, quien manifestó que a todos los muchachos fueron encapucharon menos a ella y otra chica, razón por la cual pudo ver todo lo que estaban haciendo los funcionarios en La Carlota a pesar que le gritaban improperios y la obligaban a agachar la cabeza. Posteriormente fueron trasladados a la sede del SEBIM donde nuevamente recibieron maltratos y torturas como es el caso de mi defendido JHADER MOISES RUIZ, le fueron quemados los antebrazos con un yesquero, golpeado el cuerpo medio (torso) y lanzado metras a la parte posterior de sus manos y muñecas con una china, al igual que LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL, le fue puesta una capucha en la cara y golpeado su cuerpo (torso), para luego ya trasladarlos en donde actualmente se encuentran privados de libertad.
DEL DERECHO Y PRINCIPIOS VIOLADOS EN ESTA DECISION.
En esta decisión fueron violados a mis defendidos principios fundamentales establecidos en la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela en primer lugar el principio LA INVIOLAVILIDAD DE LA LIBERTAD PERSONAL consagrada en el artículo 44, ordinal 1°, PRINCIPIOS DE PRESUNCION DE INOCENCIA, AFIRMACION DE LIBERTAD y JUZGAMIENTO POR SUS JUECES NATURALES, consagrados en el artículo 49, ordinales 2 y 4, así como en los artículos 7, 8, 9, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que no existe orden judicial de aphension (sic) ni fueron sorprendidos infraganti, además de ser civiles, pues no pertenecen a ninguna organismo o institución castrense, mal podrían ser juzgados en caso de haber cometido algún delito por la jurisdicción militar, violando también el articulo 13 ejusdem, el cual se refiere al PRINCIPIO DE LA FINALIDAD DEL PROCESO, el cual a tenor dice:
"EL PROCESO debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho u a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión".
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS Y DEL OBJETO DE LOS MISMOS
Pero aunque no existen en actas los elementos suficientes para acreditar el peligro de fuga, y por ende, se descarta la posibilidad de que sea aplicable la privación judicial preventiva de libertad, para que no haya lugar a dudas sobre la intención de mis defendidos de colaborar con el proceso, procedo en este acto a presentar la siguiente documentación: LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL: Cartas de residencia y buena conducta emitidas por el Consejo Comunal que reproduzco en este acto bajo los números 1 y 2, donde se evidencia el arraigo en la ciudad de Caracas y su conducta en la comunidad por todos los años que lleva de vida; Referencias personales que consigno bajo el numero 3 y 4, en el que se evidencia ser una persona responsable con sus obligaciones; Constancia de estudios, emitida por el Instituto Universitario (IUTIRLA), signada con el numero 5; y constancia de trabajo, marcada con el numero 6; JHADER MOISES RUIZ, Carta de residencia emitida por el Consejo Comunal que reproduzco en este acto bajo el número 1; Partida de Nacimiento de su hija NICOL de seis (06) años, marcada 2; Informe Ecográfico de su concubina MAOLI FRANCHIESCA RODRIGUEZ, marcada 3, donde se evidencia el embarazo que presenta a término con pocos días para el nacimiento de su próxima hija; Constancia de trabajo, marcado bajo el numero 4; Control de Operaciones y Horarios del Restaurant, la cual reproduzco en este acto identificada bajo el número 5, en donde se evidencia que ese día 06/07/2017 estaba laborando en Arturo´s, tomándose su hora de almuerzo-descanso de 10:30 a 11:30 am; Acta de HORAS Trabajadas, la cual anexo al presente escrito bajo el número 6, donde se evidencia que ese día salió de su trabajo a las 16:00 horas"; Constancia de Delegado de Prevención, de donde se evidencia en donde se evidencia que fue ELECTO como delegado de Prevención del centro de trabajo Arturo-s, signada bajo el número 7; Carta donde se deja constancia del cumplimiento del horario de trabajo del día 06/07/ 2017 por todos los trabajadores de Arturo-s, signada con el numero 8; Expediente o ficha personal del trabajador JHADER RUIZ, a los efectos de demostrar la estabilidad laboral, marcado con el numero 9; Referencia personales, que demuestra lo responsable en cuanto a sus obligaciones, signadas con los números 10, 11 y 12.
Todos los medios documentales en este acto presentados, tienen por objeto acreditar el arraigo al país, asiento familiar y de los negocios o intereses de mis defendidos. Es por lo antes expuesto que solicito nuevamente que se ordene la excarcelación de mis defendidos y en consecuencia que los mismos queden en libertad.
DE LA LIBERTAD Y LAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS GRAVOSAS O SUSTITUTIVAS
Honorable Juzgador, de considerar que pueda existir algún elemento que pueda representar algún peligro de que el imputado obstaculice la justicia; ese negado peligro puede ser suficientemente satisfecho con la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA para los imputados; ello debido a todos los medios probatorios en este acto presentados, y en razón de la consideración especial del principio de juzgamiento en libertad y de la excepcionabilidad de las medidas cautelares, principios de los cuales se desprende, que la privación se aplicará como medida de última instancia y necesidad, y que el orden para la aplicación de las medidas restrictivas es el siguiente: 1. La libertad libre de restricción; 2. Las Medidas Cautelares Menos Gravosas o Sustitutivas, y 3. La Privación Judicial Preventiva de Libertad; reconociendo que la libertad libre de restricción es un estado del ser humano inquebrantable, salvo cuando se está en presencia de las necesidades extremas establecidas en la Ley, conforme al artículo 44 ordinal 1 0 de la CONSTITUCIÓN BOLIVARIANA DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA…”. (Sic)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de julio de 2017, la Primer Teniente MARÍA MARCELINA MARTÍNEZ SALAZAR y Teniente LUIS DANIEL BETANCOURT URBINA, en su condición de Fiscales Militares con Competencia Nacional, contestaron el recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, de fecha 10 de julio de 2017 y publicada en fecha 19 de julio de 2017, bajo los siguientes argumentos:

“(…)
ocurrimos para dar contestación al Recurso de Apelación de la decisión del Tribunal Militar Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, de fecha 10 de Julio de 2017, interpuesto por la ciudadana: Abogada NUBIA DEL VALLE ALFONZO, inscritas (sic) en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los NO 65.786, actuando con el carácter de Defensor Privado de los ciudadanos: LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL, titular de la cédula de identidad N°. 22.028.319 y JHADER MOISÉS RUIZ, titular de la cédula de identidad N°. 22.028.319, quienes se encuentran presuntamente incurso en el delito militar de DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, DE LA TRAICION A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465 del Código Orgánico de Justicia Militar, DE LA REBELIÓN MILITAR, previsto en el artículo 486 numeral 4, concatenado con el artículo 487 y sancionado en el artículo 479 del Código Orgánico de Justicia Militar y el delito penal militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal I O del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra del Auto dictado por el Tribunal Militar Segundo en funciones de Control, en fecha 10 de Julio de 2017, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputados.
A tal efecto, ésta representación fiscal procede a dar contestación formal en los términos que se exponen a continuación:
el hecho que el mismo contiene denuncias indicadas en el mismo, las invocaciones de los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que en forma y ejercicio del presente medio de impugnación considerado como punto previo, que es una errónea y aislada invocación del derecho y el sano ejercicio de este recurso en cuanto a la debida argumentación que se debe establecer, pues bien, los artículos, si bien es cierto son derechos consagrados por la carta magna que regulan el debido proceso y las actuaciones judiciales así como la nulidad de los actos violatorios de los preceptos constitucionales en el presente recurso solo se invocan mas no se sustentan.
Asimismo, como los aspectos relacionados al Ejercicio y Causales de Invocación al momento de interponer del Recurso de Apelación del Auto Judicial in extenso, no es menos cierto que las causales invocadas deben ser debidamente centradas en cuanto a la invocación de los motivos en que se fundamentó el recurso; que no es otra cosa que el tratamiento de situaciones que contrariaron aspectos legales y de derechos de lo cual no escapa en el novísimo Código Orgánico Procesal, ni la dinámica de la relación y vínculo entre lo "Alegado y la Obligación de Demostrar lo Alegado" que no es otra cosa que para sostener alguna situación o conjetura en el ámbito procesal penal y probatoria es menester la demostración material del vicio, oscuridad, violación, hecho y actuación ocurrida en la cual se fundamenta la violación de la norma y del derecho y su regla, y que de lo contrario, al no existir relación ínfima y directa entre lo invocado y lo probado, podemos decir que se hace mal y torpe uso del derecho a invocar y alegar, y en consecuencia a impugnar mediante el recurso, tal como sucede en el presente caso, ya que se puede evidenciar en principio que en el ejercicio del Recurso de Apelación del Auto Judicial in extenso, interpuesto por la defensa y el escrito en que está basado el mismo, se da la cita de unos artículos, como se indicó anteriormente, sin la copula y nexo que da una inmotivación de dichas causales, ya que las mismas NO SON TRATADAS, FUNDAMENTADAS Y MENOS ANALIZADAS, lo que plantea una simple invocación.
En relación a la Regulación de Competencia en el caso que hoy nos ocupa, las apelantes denuncian aspectos invocando violación de derechos y garantías fundamentales, reconocidas en la Constitución establecidos en los artículos, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, indicando que se está vulnerando de manera directa el mandato expreso contenido en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del contenido de las normas legales mencionadas, se infiere la vigencia y aplicación del Título Preliminar y Titulo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, contentivos de los principios y garantías del debido proceso, en él (sic) ámbito de la Jurisdicción Penal Militar. En efecto la Carta Fundamental establece en el Articulo (sic) 261, la implementación del sistema acusatorio en la Jurisdicción Penal Militar, con todos sus principios:…Sustituyendo de esta manera el antiguo sistema penal inquisitivo...por un sistema garantista, transparente, eficaz y oportuno con salvaguarda de todos los Derechos y Garantías, consagrados en la Constitución Bolivariana de Venezuela, el contenido del artículo 261 de la carta Fundamental, señala: “...La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será Juzgada por los Tribunales Ordinarios. La Competencia de los Tribunales Militares se limita a delitos de naturaleza militar… ".
DE LA FALTA DER (sic) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LOS DELITOS IMPUTADOS POR LA FISCALIZA (sic) MILITAR
En relación al presente alegato, según el cual la defensa técnica Manifiesta que el Ministerio Público en su solicitud no deja claro ni argumenta cual fue la pretensión o la intención que pudo haber tenido los imputados en autos en relación a la conducta desplegada por ellos, es necesario recordar que el Acta Policial es el instrumento legal donde se deja constancia de la ocurrencia de unos hechos que revisten carácter penal y que es la base fundamental para que el Ministerio Público oriente e inicie la investigación penal, y con base a ella, se efectúan las diligencias necesarias y urgentes de investigación, de allí se da inicio a la fase preparatoria en la cual se realizaran todas las diligencias necesarias, pertinentes urgentes para la investigación, la responsabilidad penal no se puede determinar a priori sin la práctica de las diligencia o experticias necesarias pero, es necesario prever la realización de la justicia y garantizar el desarrollo del proceso penal sin obstaculizaciones y menos aún, permitir que ocurra una fuga de los sujetos individualizados. El artículo 229 del Código Orgánico Procesal penal señala en su primer aparte privación de la libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. A la luz de este artículo, la privación Judicial de Libertad decretada por el Tribunal Militar Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, está fundamentada en base a la seguridad jurídica y constitucional, por cuanto, a criterio del juzgador desde un principio se determinó la intención real de los imputados, siendo que esto derivará con certeza del resultado de la fase preparatoria, intención debidamente fundamentada por la representación Fiscal en audiencia de presentación cumpliendo con los principios de oralidad, previstas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Ahora bien, el Tribunal militar Segundo de Control, decretó la Privación Judicial Preventiva de como una medida de aseguramiento o sujeción del imputado al proceso, ya que existe un hecho cierto que no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo existen fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados al hecho, por lo que no puede interpretarse la aplicación de una medida de aseguramiento o sujeción en la fase preparatoria de un proceso penal como una violación al principio de presunción de inocencia previsto y establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el imputado se presume inocente y debe ser tratado como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.
Es el caso, ciudadanos Magistrados, que nos encontramos en pleno desarrollo de la fase preparatoria (Investigación) que se circunscribe únicamente a la realización de diligencias y actuaciones en búsqueda de Indicios j materiales de la comisión del hecho punible y la responsabilidad penal de los autores y demás participes.
En ese mismo sentido, cabe destacar que la medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como única finalidad asegurar que los imputados estarán a disposición de la justicia para ser procesado, en virtud de la precalificación jurídica dada a los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga, en ningún caso, el fin de la detención preventiva es asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de afirmar la comparecencia del o los imputados siempre que este fuera requerido.
Nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga de los imputados, asegurar el resultado de la investigación, así como el de evitar el ocultamiento de futuras pruebas, dando cumplimiento de la regla "rebus sic stantibus", el cual se encuentra referido a que las providencias cautelares cualquiera sea su naturaleza queda sometida a los cambios o modificaciones que presenten las condiciones que hayan determinado su imposición.
(…)
En cuanto a lo señalado por el recurrente del principio de afirmación de presunción de inocencia, en este orden de ideas, puede advertir esta representación Fiscal que la detención de los ciudadanos Imputados, se produjo en situación de una aprehensión en Flagrancia respetándose los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con la expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto, impuestos los imputado del motivo de su aprehensión, leído sus derechos y puestos a la orden de la autoridad judicial fue celebrada la audiencia a que se contrae el artículo 236 de la norma adjetiva penal, en virtud de lo cual, el Juez Militar Cuarto en Funciones de Control, consideró llenos los supuestos establecidos en los artículos 236 en sus numerales 1 y 3 y parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que las mismas estén afectadas de algunos vicios que acarreen nulidad, y estando satisfecha las exigencias delos artículos 236,237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, está ajustada a derecho la Privativa Judicial de Libertad decretada.
(…)
"DE LA APELACIÓN
ADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN"

Por último, Honorables Miembros de la Corte de Apelaciones, solicitaos que lo procedente y ajustado a derecho 'es solicitar muy respetuosamente se declare PRIMERO: La INADMISIBILIDAD del Recurso Defensa Técnica, señalado (IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR PREVENTIVA DE LIBERTAD) en el escrito presentado. SEGUNDO: Declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa técnica en contra del Auto dictado por el Tribunal Militar Segundo en funciones de Control, en fecha 10 de Julio de 2017, con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado de los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL, titular de la cédula de identidad NO. 22.028.319 y JHADER MOISÉS RUIZ, titular de la cédula de identidad NO. 22.028.319. TERCERO: SE CONFIRME LA DECISIÓN RECURRIDA, decretada por el Tribunal Militar Segundo en funciones de Control, por encontrarse debidamente fundamentada y ajustada a derecho…”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada de los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, observando al respecto lo siguiente:
En fecha 10 de julio de 2017, tuvo lugar la celebración de la audiencia especial de presentación de los imputados los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, en la cual, al término de la misma, el Juez del Tribunal Militar Segundo de Control decretó, a petición del Ministerio Público, la privación judicial preventiva de libertad de los mencionados ciudadanos, por encontrarlos incurso en la presunta comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en los artículos 476ordinal 1° y 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479; SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; dicha decisión fue publicada in extenso mediante auto motivado dictado en fecha 19 de julio de 2017.
En relación al recurso interpuesto, se observa que la Defensa Privada lo fundamenta en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 en concordancia con el artículo 440, de la norma adjetiva penal, precisando en su escrito recursivo que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad del imputado.
Explanado lo anterior, antes de proceder a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia que consagra la norma adjetiva penal para la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, esta Corte de Apelaciones estima pertinente advertir que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, se instauró en Venezuela un sistema acusatorio oral, blindado con múltiples principios que lo rigen y que caracterizan sus bases garantistas; principios estos que hacen del sistema penal un mecanismo procesal respetuoso de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre estos principios se encuentran el de la Libertad contenido en el artículo 44 y el “Principio de Afirmación de Libertad”, establecido en el artículo 9 del Texto Adjetivo Penal.
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece:
“(…) Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”.(subrayado nuestro)

Asimismo, el legislador ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“(…) Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Sobre la base del principio de afirmación de libertad, como principio rector del sistema acusatorio consagrado en el texto adjetivo penal vigente, deben estudiarse y aplicarse las medidas de coerción personal, siempre en atención a la preeminencia del estado de libertad, la proporcionalidad, la motivación y el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las normas que limiten la libertad del imputado, es por ello, que la ley impone al Juzgador evaluar las circunstancias del caso en particular, a los fines de garantizar la verdadera función de las medidas de coerción personal de manera que la lesión que ocasiona la misma sea en todo caso la menor posible. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 304, de fecha 28 de julio de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Ninoska Beatriz Queipo Briceño, sobre el Principio de Afirmación de Libertad establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló lo siguiente:
“(…) Ciertamente, una de las tantas innovaciones del actual Sistema Acusatorio Penal, lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la Ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que, la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal venezolano y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal señala que “(…) toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso (…)”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso. (…)”.
En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 4 de julio de 2003, señaló:
“(...) Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución (...)”. (Negritas de esta Sala).

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a la libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas en principio deben serlo en libertad, solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida in fraganti, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado. La privación judicial preventiva de libertad, no viene a menoscabar tal derecho fundamental, sino que debe observarse como una medida que tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales, mientras perdure la investigación y sea presentada la acusación, el sobreseimiento o archivo de las actuaciones, tal y como lo prevé el tercer aparte del artículo 236 de la norma adjetiva penal. Así mismo, cabe señalar que el presente artículo no deja lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez de Control al momento de aplicarlo, ya que, al tratarse de la restricción de la libertad del imputado, debe ser interpretado restrictivamente tal y como lo dispone el artículo 233 ibídem:
“(…) Artículo 233: Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial).
Restrictivamente, este articulo señala que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, al respecto la norma es clara, solo deben aplicarse estas medidas en forma restrictiva, armonizando esta norma con las disposiciones relativas a la afirmación de libertad y necesidad de las medidas para garantizar los fines del proceso.
Ahora bien, se considera pertinente citar el contenido de los artículos artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por referirse, a los supuestos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad consagrados por el legislador, cuyo tenor es el siguiente:
“… Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

“… Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada…”.

Haciendo un análisis del artículo 236 antes transcrito, se desprende que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fomus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido “a la apariencia de buen derecho”, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; que no se encuentre evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en la comisión de dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte, el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de sustraerse de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
A su vez, el artículo 237 de la norma adjetiva penal, establece los supuestos que hacen presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia, esto es, el peligro de fuga; cada una de las hipótesis que este artículo contiene deben ser objeto de análisis por parte de los jueces o juezas antes de dictar toda medida judicial de privación preventiva de libertad; se trata de llevar a cabo un razonamiento meticuloso que haga concordar cada uno de los supuestos previstos en la norma, con lo cual se excluye toda valoración aislada de los mismos; el objeto de este razonamiento es determinar si la concurrencia de una de las hipótesis es anulada con otra, de igual modo la norma impone la obligación del representante de la Vindicta Pública de solicitar la privación preventiva de libertad en los casos que conozca y cuando cumpla con los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal.
En este sentido, la Autora Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363)

En este orden de ideas, la Autora María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205)

De tal manera, conforme a los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales, en definitiva, le permiten determinar el contenido de su resolución.
Por tanto, los elementos de convicción que refiere los numerales 2 y 3 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.
Precisado lo anterior, en el presente caso el Juez del Tribunal Militar Segundo de Control, por requerimiento y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Orgánico de Justicia Militar, decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, acreditando los presupuestos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en el auto motivado cuando verificó los supuestos de la norma, como bien lo expresó el Tribunal Militar A quo al señalar:
“(…)
DE LA SOLICITUD DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Señaló el Ministerio Público Militar durante la Audiencia de Presentación de los Imputados, a la que se contrae en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que los fundamentos de su solicitud son los siguientes:
“…Esta Representación Fiscal, del análisis de los recaudos presentados considera que el hecho que dio origen a la presente investigación, constituye uno de los delitos de naturaleza penal militar como lo son los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto. en el artículo 464, ordina/ 250 y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en los artículos 476 ordinal 1 0 y 486 ordinal 40 y sancionado en el artículo 479; y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, Previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1 0 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por considerar que e (sic) los referidos ciudadanos incurrieron en los referidos delitos. Es por ello que esta representación fiscal militar considera que la conducta adoptada por los imputados antes mencionados, llena los extremos legales para determinar que están dados perfectamente los elementos del delito, como son la acción, tipicidad y la culpabilidad, etc. por lo que apegado a esto, considera esta representación viable, solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, amparado en lo previsto en el Artículo 236 en sus tres (03) Ordinales de/ Código Orgánico Procesal Penal. PRIMERO: El hecho punible en que se encuentra incurso él ut-supra identificado ciudadano, merece pena privativa de libertad y la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos plenamente identificados en autos, ha sido autor o participe de la comisión de un hecho punible como son e los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 250 y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en los artículos 476 ordinal 1 0 y 486 ordinal 4 0, y sancionado en el artículo 479; y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, Previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1 0, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. TERCERO: Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular que existiendo sospecha fundada que la culpabilidad del imputado se encuentra comprometida sin que esta afirmación se interprete como un menoscabo a/ principio de inocencia establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece literalmente lo siguiente, fundados elementos de convicción que permiten estimar razonablemente que hoy, el imputado, ha sido presunto participe del hecho investigado, lo que implica la existencia de elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictuoso por parte de los mismos, son francamente superiores a los negativos, examinando el comportamiento de los mismos, esta Fiscalía Militar representante del Estado y garante de la acción penal en la jurisdicción castrense estima que también se encuentra acreditada la presunción de peligro de fuga, tipificado en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para el imputado. Lo que ha criterio de esta Fiscalía Militar, resulta necesario la procedencia, de esta solicitud de privación judicial preventiva de libertad del imputado, conforme al Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso por remisión supletoria del Articulo 592 del Código Orgánico de Justicia Militar. Por las razones anteriormente expuestas y de conformidad con las disposiciones legales antes citadas, en mi condición de Fiscal Militar con Competencia Nacional, solicitó muy respetuosamente, PRIMERO: PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los imputados señalados en autos, quienes se encuentran presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464, ordinal 250 y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en los artículos 476 ordinal 1° y 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479; y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, Previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 10 todos del Código Orgánico de Justicia Militar , previsto en el artículo 523, 527 numeral 1 0 y sancionado en el artículo 528 todos de/ Código Orgánico de Justicia Militar…”.
Recibida la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra de la ciudadana POLICÍA DISTINGUIDA YESICA NOELI PARADA PALACIOS, titular de la cedula de identidad NO V- 24.274.895, por la presunta comisión del delito militar de DESERCIÓN, previsto en el artículo 523,527 numeral 1 0 y sancionado en el artículo 528 todos del Código Orgánico de Justicia Militar, para decidir este Órgano Jurisdiccional observa:
El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal contiene taxativamente los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y a tales efectos dispone, que el juez de control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredita la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Del análisis de dicho artículo, se observa que la intención del legislador fue la de detallar minuciosamente todos los elementos requeridos para que proceda la medida privativa de libertad en contra del imputado, solicitada por el Ministerio Público. Ciertamente en el proceso penal, la aplicación de esta medida tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales. Es por ello que dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad de/ imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

De esta manera, el Juez no tiene la posibilidad de manejar de una manera amplia las disposiciones que regulan la institución procesal de la privación judicial preventiva de libertad, sino que por el contrario, está limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.

Por otra parte, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal establece textualmente, que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, Sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene; (…)
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal;(…)
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe; (…)
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal; (…)
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; (…)
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, D de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado; (…)
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales, (…)
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal mediante auto razonado, estime procedente o necesaria. (…)
Del análisis del encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal se observa que el legislador patrio consideró, que cuando los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, deberá imponerle en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustitutivas expresamente determinadas en el citado artículo y arriba transcritas
De igual manera el artículo 237 del Código Orgánico Procesal penal, establece que para decidir el peligro de fuga se debe atender a las cinco circunstancias previstas en la norma ut-supra indicada, analizada la solicitud que nos ocupa se observa que no se indica ni sé alega la presunción razonable de peligro de fuga por parte del imputado, ni se acredita Conforme a derecho las circunstancias dispuestas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y no corresponde a este Tribunal Militar suplir la omisión del solicitante, en lo que atañe a las exigencias de la norma indicada ut-supra en este orden de ideas la ley procesal ordena que para decidir sobre el peligro de fuga se debe atender a las circunstancias sobre el arraigo en el país, por parte del imputado y que económicamente no le resulta posible abandonar el mismo de manera definitiva o permanecer oculto, circunstancias que no acreditó hasta la presente el Fiscal Militar actuante, en relación a los otros extremos exigidos por la referida norma en la solicitud que nos ocupa, los mismos no fueron ni argumentados, ni acreditados por el solicitante además que nos ilustra la premisa de que una persona no puede ser castigada por lo que probablemente hará sino por lo que efectivamente hace. En síntesis, si efectivamente resulta acreditado conforme a derecho que el imputada no desea someterse a la persecución pena; de la que es objeto, que destruirá elementos de convicción, los falsificará, ocultará, que influenciará testigos, entonces no hay duda sobre la Privación de Libertad, pero si no ha quedado acreditada ninguna de estas circunstancias, resulta desproporcionado sancionarlo por algo que aún no ha realizado.
Por tanto, es necesario revisar la adecuación de los artículos in comento, a la presente Causa, desprendiéndose del estudio de las actuaciones procesales, que en esta Causa, los supuestos que pudieran motivar una medida de coerción personal como lo es la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, con lo cual las resultas del proceso pueden ser perfectamente satisfechas con la imposición de una medida cautelar sustitutiva y habida cuenta que al procesado aún le asiste el Principio de Presunción de Inocencia en el proceso penal.
En consecuencia, este Tribunal Militar estima que al estar cumplidos los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente declarar CON LUGAR la solicitud fiscal de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en su defecto declarar SIN LUGAR la solicitud efectuada por los ciudadanos Defenderos Privados de imposición de medidas cautelares sustitutivas a los imputados de autos, por la presunta comisión de los delito militar de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464, ordinal 250 y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en los artículos 476 ordinal 10 y 486 ordinal 40 y sancionado en el 479; y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, Previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° todos del Código Orgánico de Justicia Militar…”. (Sic)

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones una vez revisada minuciosamente como ha sido la decisión de fecha 10 de julio 2017 y publicada en fecha 19 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control, considera que la recurrida cubre los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal, además de cumplir con el requisito esencial de la motivación, que debe ser entendido como un instrumento garantista de los derechos constitucionales que asisten a las partes en el proceso, lo cual implica que la decisión dictada por el juzgador se encuentra ajustada a derecho y que no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que es el producto del razonamiento lógico de todo alegado y acreditado en autos. Por lo que el juzgador en referencia, decidió bajo un criterio de fundamentación de las argumentaciones expuestas de manera clara, circunstanciada, ponderada y ajustada a los principios y garantías fundamentales del Derecho.
En conclusión, analizado como ha sido el auto recurrido se evidencia que el mismo cumple con requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se justificó y fundamentó suficientemente el pronunciamiento emitido con argumentos precisos de acuerdo a lo solicitado por las partes, garantizando el derecho a la defensa de quienes intervienen como partes en el proceso, los cuales gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva prevista en el primer párrafo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aprecia esta alzada militar que el Juez Militar A quo, analizó la adecuación de la conducta desplegada por los imputados, ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, al momento de aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación esta que permitió al juzgador, admitir la calificación provisional dada al hecho punible por la vindicta pública militar como lo es la presunta comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en los artículos 476ordinal 1° y 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 479; y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Igualmente, se observa que el Juez Militar A quo en su decisión consideró que tales delitos son caracterizados por la incitación a la violencia colectiva contra grupos determinados de personas o instituciones encaminada al alzamiento contra los Poderes Públicos y el Orden constitucional. En consecuencia, se considera que en cuanto a los argumentos delatados en el escrito recursivo, la razón no le asiste a la recurrente y se declara sin lugar la denuncia, en virtud que el juez del Tribunal Militar A quo al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, mediante decisión de fecha 10 de julio de 2017 y publicada en fecha 19 de julio de 2017, valoró y motivó la perfecta adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, garantizando que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logre el aseguramiento de las resultas del proceso. Así se declara.
En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUBIA DEL VALLE ALFONZO CAPACHO, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ y confirmar la decisión recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NUBIA DEL VALLE ALFONZO CAPACHO, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, de fecha 10 de julio de 2017 y publicada en fecha 19 de julio de 2017, mediante la cual declaró con lugar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, fundamentado en los artículos 439 numeral 4 y 5 y 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital. Asimismo, líbrese boleta de notificación a los ciudadanos LUIS MIGUEL GARMENDIA BERNAL y JHANDER MOISES RUIZ, y remítase mediante oficio dirigido al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda y particípese de la presente decisión al Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLÓRZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R.MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Segundo de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, se libró oficio N°773-17, al ciudadano Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Ramo Verde, Los Teques, estado Miranda y se participó al ciudadano, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 774-17.
LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE