TSJ Regiones - Decisión

Competencia Civil

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTES:
Los ciudadanos OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS Y RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.024.963 y V-16.393.433 y de este domicilio.-

APODERADO JUDICIAL:
EL ciudadano abogado JOSE NEPTALI BLANCO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 93.281, y de este domicilio.-

PARTE DEMANDADA:
Los ciudadanos RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME y ELIZABETH JAIME GARCIA, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 20.808.084 y V-4.696.150 y 1.153.767, domiciliados en la Urbanización Alta Vista Sur (UD-271), casa Nº 6, Vereda Nº 3 Puerto Ordaz, Municipio Carona del Estado Bolívar.

CO-APODERADOS JUDICIALES:
Los abogados DARIO PLAZA LUGO y FRANCIS CAROLINA LOPEZ FUENTES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 121.301 y 8.664 respectivamente y de este domicilio.
MOTIVO:
LIQUIDACION DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA Y HEREDITARIA, que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.-
CAUSA Nro.:
17-5278.

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto inserto al folio 104, de fecha 22 de Noviembre de 2016, que oyó en ambos efectos las apelaciones interpuesta del folio 22 al 23, por los abogados DARIO PLAZA LUGO y FRANCIS CAROLINA LOPEZ FUENTES, en su carácter de Co-Apoderados Judiciales de los ciudadanos RAFAEL MARTINEZ JAIME ELIZABETH JAIME GARCIA, parte co-demandada en la presente causa, contra la sentencia cursante del folio 02 al 10 de la segunda pieza, de fecha 03 de Agosto de 2016, que declaró: “…INADMISIBLE LA CUESTION PREVIA alegada por la parte demandada establecida en el Ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 340 Ordinal 4¡° y 6° ejusdem y de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil se emplaza a las partes parra el nombramiento del partidor, acto el cual tendrá lugar en el décimo día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos la última de las notificaciones que de las partes se haga en el juicio de LIQUIDACION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONCUBINARIA Y HEREDITARIA seguido por los ciudadanos OSWALDA SALAZAR Y RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR contra los ciudadanos RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME y ELIZABETH JAIME GARCIA.

Siendo la oportunidad para decidir, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:
CAPÍTULO PRIMERO

1.- Límites de la controversia
1.1.- Alegatos de la parte demandante

- Corre inserto a los folios del 1 al 15, escrito presentado por el abogado JOSE NEPTALI BLANCO en su condición de apoderado judicial de los ciudadanos OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS Y RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR, mediante el cual expuso lo siguiente:

• Que la ciudadana OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS, tiene el carácter de comunera en partes iguales con el ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTERBERG, venezolano, mayor de edad titular de la cedula de identidad V- 1.883.329, quien falleció ab-intestato puerto Ordaz, en fecha 15 de febrero de 2003 y/o de sus herederos ab-intestato, de un inmueble destinado a vivienda distinguida con el Nº 6, vereda Nº 3, ubicada en la Urbanización Alta Vista Sur (U.D-271) puerto Ordaz Municipio Carona, Estado Bolívar, cuyos linderos son los siguientes: Norte: en veinticinco metros con treinta centímetros (25,30 m) con casa Nº 04 vereda 03, Sur: en veinticinco metros con treinta centímetros (25,30m) con casa Nº 08, vereda 03, Este: seis metros con cincuenta y cinco centímetros (6,55 m) con vereda 03, Oeste: en seis metros con cincuenta y cinco centímetros (6,55m) con calle 01.
• El referido inmueble fue adquirido a nombre del ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, en fecha 09 de noviembre de 1983, por documento otorgado ante la Notaria Publica de Puerto Ordaz Municipio Caroni del Estado Bolívar, quedando anotado bajo el Nº 110, tomo 54, folio 166 de los libros llevados por esa notaria y posteriormente fue Protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Autónomo Carona, bajo el Nº 37, protocolo primero, tomo 35, tercer trimestre del año 1992, marcada con la letra “A”, inserta en los folios 18 al 25 .
• Que el carácter de comunera se evidencia no solo del aludido documento, sino que tiene su causa además en sentencia definitivamente firme proferida por el Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 18 de Septiembre de 2012, contenida en la causa Nº 11-4066 con motivo a la acción mero declarativa de unión concubinario incoado contra los herederos o causahabientes del ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, que confirmo sentencia dictada por el Juzgado a quo, donde la alzada en su dispositivo declara que existió una relación estable de hecho de tipo concubinaria entre el ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG y la ciudadana OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS, que comenzó en Marzo de 1980 hasta el mes de septiembre de 1989, marcada con la letra “B”, inserta en los folios 26 al 108.
• En lo que respecta al co-demandante RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR, con carácter de heredero o causahabiente a titulo universal se devela de su acta de nacimiento marcada con la letra “C” inserta en el folio 109, plenamente reconocido por su padre RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG y consecuencialmente con cualidad de comunero con interés legitimo y actual sobre el inmueble distinguida con el Nº 06, vereda 03, ubicada en la Urbanización Alta vista Sur ( U.D-271), Puerto Ordaz Municipio Caroni del Estado Bolívar, cuyas medidas y linderos ya fueron suficientemente descritos supra, junto con su hermano paterno RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.808.084, en la sucesión abierta con ocasión al fallecimiento de común progenitor RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, quien en vida fue venezolano, mayor de edad titular de la cedula de identidad Nº V-1.883.329, fallecido ab instestato en Puerto Ordaz, en fecha 15 de Febrero de 2003; según se evidencia de acta de nacimiento marcada con la letra “D” inserta en el folio 110; y acta de defunción marcada con la letra “E” inserta en el folio 111.
• Que en fecha 04 de Agosto de 2014, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, profirió sentencia en la que declaro que entre la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN JAIME GARCIA, Venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-4.696.150 y el ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, existió una relación estable de hecho de tipo concubinaria desde 01 de Octubre de 1989 hasta el 15 de Febrero de 2003, marcada con la letra “F” inserta en los folios 112 al 134,.
• Que en el presente caso. Se encuentran las siguientes pretensiones (1) la encabezada por la ciudadana OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS que se deriva de una sentencia definitivamente firme, que declaró con certeza la existencia de una unión estable de hecho de tipo concubinario entre su persona y el decujus RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG desde marzo de 190 hasta septiembre de 1989 y que de manera indiscutible trajo como consecuencia la existencia de derechos de copropietaria sobre el inmueble ya suficientemente descrito y la 2) que encabeza el ciudadano VICENTE MARTINEZ SALAZAR que encuentra su cualidad e interés legítimo y actual como heredero o causahabiente a titulo universal del decujus RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG sobre la alícuota hereditaria del inmueble anteriormente descrito y que mas adelante se explicara:
• Que ambas dirigidas en contra de los ciudadanos RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME y ELIZABETH DEL CARMEN JAIME GARCIA, en sus caracteres de hijo legitimo, heredero o causahabientes a titulo universal del decujus RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, el primero, y la segunda en su carácter de ex concubina del fallecido RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG igualmente con derechos sobre el inmueble anteriormente descrito, por tales motivos las pretensiones son compatibles entre si y no excluyentes.
• Que el inmueble adquirido y objeto de esta demanda de partición es el siguiente:
• 1) vivienda distinguida con el Nº 6, vereda Nº 3, ubicada en la Urbanización Alta Vista Sur (UD.-271) puerto Ordaz Municipio Carona, Estado Bolívar, cuyos linderos son los siguientes: Norte: en veinticinco metros con treinta centímetros (25,30 m) con casa Nº 04 vereda 03, Sur: en veinticinco metros con treinta centímetros (25,30m) con casa Nº 08, vereda 03, Este: seis metros con cincuenta y cinco centímetros (6,55 m) con vereda 03, Oeste: en seis metros con cincuenta y cinco centímetros (6,55m) con calle 01.
• El referido inmueble fue adquirido por el de cujus RAFAEL MARTINEZ GOTTBERG, plenamente identificado, mientras mantenía una unión concubinaria con la ciudadana OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS, arriba identificada, en fecha 09 de noviembre de 1983, por documento otorgado ante la notaria publica de Puerto Ordaz del Municipio caroni del Estado Bolívar, quedando anotado bajo el numero 11, tomo 54, folio 166 de los libros llevados por esa Notaria y posteriormente Protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroni bajo el Nº 37, Protocolo Primero, tomo 35, tercer trimestre del año 1992, marcada con la letra “A”, inserta en los folios 18 al 25.
• Es de capital importancia resaltar que la adquisición del inmueble en cuestión se realizo ante la Notaria Primera de Puerto Ordaz, anotado bajo el numero 110, tomo 54, folio 166, en fecha 09 de noviembre de 1983, por lo que de manera ineludible este bien entra en la esfera jurídica de la comunidad concubinaria que existió entre OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS y RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, la cual inicio el mes de marzo 1980 hasta el mes de Febrero de 1989.
• Que el de cujus RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, procede en fecha posterior a venderle simuladamente el mencionado inmueble arriba descrito, a su para entonces menor hijo RAFAEL ANTINIO MARTINEZ JAIME, representado en este acto por su madre la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN JAIME GARCIA (ambos plenamente identificados) todo ello evidenciado de documento Protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria del Municipio Caroni, bajo el Nº 24, Protocolo Primero, Tomo 38, Segundo Trimestre de 1993, tal como se evidencia en documento marcado con la letra “G”, inserto en los folios 135 al 141.
• En fecha 05 de Marzo de 2007 el demandante en la presente acción RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR, inicia una demanda por simulación y nulidad de venta, en contra del ese entonces menor hermano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME, ambos en carácter de hijos legítimos del ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, por la venta simulada, que este ultimo realizara en vida, inmueble distinguido con el Nº 6, vereda 3, ubicada en la Urbanización Alta Vista Sur (UD 271), Puerto Ordaz, Municipio Caroni, Estado Bolívar, (supra identificado), venta que quedo Protocolizada ante la Oficina Inmobiliaria del Municipio Carona bajo el Nº 24, Protocolo Primero, Tomo 38, Segundo Trimestre de 1993.
• El referido juicio culmino con la decisión de la Sala de Casación Social, de fecha 21 junio 2009, con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, donde se ratifico la sentencia del ad quem, que declaro simulado el negocio jurídico celebrado entre RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME (hijo) y RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG (padre), en consecuencia, nulo el documento de venta Protocolizado ante la Oficina Subalterna del Registro Publico del Municipio Caroni bajo el numero 24, Protocolo Primero , tomo 38, Segundo trimestre del año 1993, marcada con letra “H”, inserta en los folios 142 al 229, y que debidamente Protocolizada por ante el Registro Publico del Municipio Caroni del Estado Bolívar anotado bajo el Nº 02, tomo 01, Protocolo de trascripción de fecha 04/01/2010.
• En fecha 26 de Noviembre de 1989, el hoy difunto RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, adquiere una parcela de terreno , Nº parcelario 271-06-17, Nº 6 , ubicada en la Unidad de Desarrollo 271 alinderada de la manera siguiente: Norte: una línea recta de veinticinco metros un centímetro lineales (25,01 ml), con la parcela 06-18 Nº 4 y terrenos que fueron o son de la Corporación Venezolana de Guayana, Sur: una línea recta de veinticinco metros treinta y seis centímetros lineales (25,36 ml) con parcela 06-16 Nº 8y terreno que son o fueron de la corporación venezolana de Guayana, Este: una línea recta de seis metros con cincuenta centímetros lineales (6,50 ml) con borde interior de la carrera nekuima y terrenos que son o fueron de la corporación venezolana de Guayana, es de vital importancia resaltar que sobre la referida parcela se encuentra edificadas o construidas las bienhechurias (vivienda), objeto de esta partición suficientemente descritas; es decir la vivienda distinguida con el Nº 6, vereda 3, ubicada Urbanización Alta Vista Sur (UD.271) Puerto Ordaz, Municipio Caroni, Estado Bolívar, la adquisición de la parcela en cuestión evidenciada, en documento debidamente protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro Publico, hoy oficina Subalterna de Registro Publico de Caroni anotado bajo el Nº 09, Protocolo Primero, Tomo 08, Cuarto Trimestre del año 1989, marcada con la letra “I” inserta en los folios 230 al 235. así como documento de liberación de hipoteca debidamente Protocolizado ante la misma Oficina Subalterna de Registro Publico de caroni anotado bajo el Nº 18, Protocolo Primero, Tomo 2, Segundo Trimestre del año 1992, marcad con la letra “J” inserta en los folios 236 al 241.
• De lo anterior se desprende que ciertamente entre el hoy extinto RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG y la ciudadana OSWALDA DE JESUS SALAZAR existe una comunidad concubinaria sobre el bien adquirido durante el concubinato de un cincuenta por ciento (50%) para cada uno, específicamente sobre el inmueble constituido por una vivienda distinguida con el N° 6 vereda N° 3 ubicada en la Urbanización Alta Vista Sur.
• Que en lo que respecta a la parcela de terreno N° parcelario 271-06-17 ubicada en la unidad de desarrollo 271 adquirida por el decujus en fecha 26 de noviembre de 1989, se evidencia que existe una comunidad concubinaria sobre el bien adquirido en lo que respecta a la última concubina del ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG o sea la ciudadana ELIZABETJH DEL CAMRN JAIME GARCIA, de un cincuenta por ciento (50%) para cada uno, y como quiera que sea que el ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG ha fallecido, se crea un vínculo societario con sus herederos, respecto de la masa hereditaria del cincuenta por ciento (50%) dejada por este último sobre la referida parcela de terreno, con la participación del codemandante RAFEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR.
• Que entre OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS y RAFAEL VICENTE MARTINEZ SALAZAR no existe ánimo ni deseo alguno de permanecer o continuar con la comunidad antes descrita por cuanto la conducta de los codemandados ha sido renuentes y rebeldes para realizar la partición amistosa o extrajudicial poseyendo la totalidad del inmueble objeto de la demanda de partición constituido por la vivienda distinguida con el N° 6 de la Urbanización Alta Vista de Puerto Ordaz estado Bolívar y la parcela de terreno sobre la cual está construida.
• Que dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 5 de la Ley contra el Desalojo y la Desocupación arbitraria, se intentó por ante el Ministerio del Poder Popular para la vivienda y Habitad, el procedimiento previo a las demandas, contenido en el expediente N° MPPVH-BO-0282014 que finalizo por resolución en la cual se estableció habilitada la vía judicial a los fines de dirimir conflicto y en tal sentido permite iniciar este procedimiento judicial de partición. Lo que anexan marcado K.
• Que la relación de hecho de tipo concubinaria que mantuvo la co-demandada OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS conjuntamente con el ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, declarada por este Juzgado Superior mediante senencia de fecha 11 de septiembre de 2012 ha concretado su carácter de comunera u copropietaria del referido inmueble constituyéndose a su vez un vinculo societario que se hace necesario y pertinente la liquidación y partición quien conjuntamente con el ciudadano RAFAEL JESUS VICENTE SALAZAR, tiene su causa en su cualidad de heredero del causahabiente a titulo universal es por lo que demandan a los ciudadanos RAFAEL ANGONIO MARTINEZ JAIME y ELIZABETH DEL CARMEN JAIME GARCIA, para que convengan en lo siguiente: Primero: la liquidación y partición de un cincuenta por ciento (50%) correspondiente a la codemandante OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS sobre el bien inmueble ya identificado, adquirido durante la relación de hecho de tipo concubinaria que mantuvo con el hoy extinto RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG entre el periodo comprendido del mes de marzo de 1980 hasta el mes de septiembre de 1989, asimismo en la liquidación y partición de un DIECISEIS PUNTIO SESENTA Y SEIS POR CIENTO (16.66&) correspondiente al codemadnante RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR por concepto de alicuota hereditaria sobre el referido inmueble respecto del cincuenta por ciento (50%) de la masa hereditaria dejada por el de cujus sobre la vivienda aquí identificada, segundo: En la liquidación y partición concerniente a la cuota hereditaria correspondiente al codemandado RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZARm, de dieciséis punto senjseta y seis por ciento (16,66%) respecto del cincuenta por ciento (50%) de la masa hereditaria dejada por el decujus sobre la parcela de terreno N° párcelario 271-06 de la unidad de desarrollo 271 adquirida por el decujus en fecha 26 de noviembre de 1989. al pago de las costas y costos procesales.
• Que estiman la demanda en la cantidad de SIETE MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 7.000.000,oo) o su equivalente de (46.666,67 U.T.).
• Solicita se decreten Medidas de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble constituido por una vivienda distinguida con el Nº 6, vereda Nº 3, ubicada en la Urbanización Alta Vista Sur (UD.-271) puerto Ordaz Municipio Carona, Estado Bolívar, cuyos linderos son los siguientes: Norte: en veinticinco metros con treinta centímetros (25,30 m) con casa Nº 04 vereda 03, Sur: en veinticinco metros con treinta centímetros (25,30m) con casa Nº 08, vereda 03, Este: seis metros con cincuenta y cinco centímetros (6,55 m) con vereda 03, Oeste: en seis metros con cincuenta y cinco centímetros (6,55m) con calle 01.tal y como consta por documento otorgado ante la Notaria Publica de Puerto Ordaz Municipio Caroní del Estado Bolívar, quedando anotado bajo el Nº 110, tomo 54, folio 166, en fecha 09 de noviembre de 1983 y que posteriormente fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroní bajo el Nº 37, Protocolo primero, tomo 35, tercer trimestre del año 1992, marcada con la letra “A”. inserta en los folios 18 al 25. así como de la Parcela de terreno adquirida por medio de documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroní anotado bajo el Nº 09, protocolo primero, tomo 08, cuarto trimestre del año 1989, marcada con la letra “I”. Inserto en los folios 230 al 235. As+i como del Documento de liberación de hipoteca debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroní, anotado bajo Nº 18, protocolo primero, tomo 2, segundo trimestre del año 1992, marcada con la letra “J”, inserta en los folios 236 al 241.

- Recaudos consignados junto con la demanda

• Riela en los folios 18 al 25 copia certificada del documento de propiedad inmueble ubicado en la Urbanización Alta Vista Sur (UD.-271) distinguido con el Nº 6, vereda Nº 3 debidamente registrada ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroní, bajo el Nº 37, protocolo primero, tomo 35, tercer trimestre del año 1992. marcado con la letra “A”.
• Riela en los folios 26 al 108 copia certificada de la sentencia emanada del Juzgado Superior Civil, Mercantil, Transito y Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, de fecha 18 de Septiembre de 2012, marcada con la letra “B”.
• Acta de nacimiento del ciudadano RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR, marcada con la letra “C”, inserta en 109.
• Acta de nacimiento del ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME, marcada con la letra “D”, inserta en 110.
• Copia certificada del acta de defunción, de quien en vida fuera el ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME, supra identificado, marcado con la letra “E”, inserto en el folio 111.
• Copia certifica de la sentencia mero declarativa de concubinato entre RAFAEL ANTONIO MARTINEZ GOTTBERG, con la ciudadana ELIZABETH DEL CARMEN JAUME GARICA, marcada con la letra “F”, inserto en los folio 112 al 134.
• Copia certificada del documento de venta del inmueble Ubicado en la urbanización Alta Vista Sur, (UD-271), distinguido con el Nº 6, vereda Nº 3, el cual fue declarado nulo por la decisión emanada del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, marcada con la letra “G”, inserto en los folio 135 al 141.
• Copia certificada de sentencia de fecha 05 de marzo de 2009, el cual declara nulo el documento protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroní bajo el Nº 24, protocolo primero, tomo 38, cuarto trimestre del año 1993, marcada con la letra “H”, inserto en los folios 142 al 229.
• Copia certificada del documento (adquisición de la parcela) protocolizado ante la oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Caroní. Marcado con la letra “I” inserto en los folios 230 al 235.
• Copia certificada de documento de liberación de hipoteca sobre la parcela de terreno, marcada con la letra “J”, inserto en los folios 236 al 241.
• Acta de audiencia y resolución emanada del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda Y Habitad, inserta en los folios 242 al 248. marcada con la letra “K”.
• Planilla de liquidación de impuesto sobre Sucesiones ante el Servicio Nacional Integrado Aduanero y Tributario (SENIAT), marcada con la “L”, inserta en los folios 249 al 253.

- Riela a los folios del 255 al 256, auto de fecha 16 de diciembre de 2015, mediante el cual se admite la demanda y se ordena emplazar a los ciudadanos RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME y ELIZABETH DE DEL CARMEN GARCIA.

- Riela al folio 317 diligencia de fecha 01 de marzo de 2016, suscrita por el ciudadano RAFAEL JESUS MARTINEZ SALAZAR, co-demandante mediante el cual solicita que se acuerde la citación por carteles de los demandados de autos, ratifica diligencia en fecha 07 de marzo de 2016, inserto en el folio 318, lo cual fue ordenado por auto de fecha 08 de marzo de 2016, tal como se evidencia del folio 319.

- Riela a los folios 322 al 324, diligencia de fecha 28 de marzo de 2016, suscrita por el ciudadano RAFAEL JESUS MARTINEZ SALAZAR, co-demandante, mediante el cual consigna publicación de carteles.

- Riela en el folio 328, auto de fecha 14 de abril de 2016, donde el secretario del tribunal a quo hace constar que el 07 de abril de 2016 fijaron el cartel de citación en la dirección de la parte demanda.

- Riela en los folios 330 al 335 por de apud-acta consignado por los ciudadanos RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME Y ELIZABETH JAIME GARCIA, plenamente identificados.

- En fecha 30 de junio 2016, TUVO LUGAR LA AUDIENCIA conciliatorio, mediante la cual se declaró DESIERTO dicho acto por no comparecer la parte demandada ni por si ni por medio de apoderado, acto inserto en el folio 340.

- Alegatos de la Constelación de la demanda.

- En escrito que riela al folio del 341, presentando por la ciudadana FRANCIS LOPEZ, apoderada judicial de la ciudadana ELIZABETH JAIME GARCIA, parte co-demandada en la cual promovió cuestiones previas de conformidad con lo establecido en el Articulo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los Ordinales 6º y 4º del Articulo 340 ejusdem, alegando que en el escrito de demanda no se consignó la declaratoria judicial de únicos y universales herederos, declaratoria que en todo caso para tener lugar deberá cumplir con el requisito establecido en los artículos 231 del Código de Procedimiento Civil, referido a la citación DE NHEREDEROS CONOCIDOS Y DESCONOCIDOS, DADO EL TIEMPO TRANSCURRIDO DESDE LA FECHA DEL FALLECIMIENTO DEL DE CUJUS, HASTA EL día de la interposición de la demanda . asimismo alega que no se indico en el escrito libelar ni se explico con precisión cuales son las bienhechurías que conforman ese cincuenta por ciento (50%) de los derechos que se reclaman, dado que sobre la parcela en la que se levantaron las bienhechurías cuyos derechos reclama se encuentran levantados dos locales comerciales construidos con posterioridad, a la fecha en la que terminó la supuesta unión concubinaria a la que hace referencia en el libelo de la demanda Que en efecto, las bienhechurías construidas sobre la parcela de terreno objeto de las pretensiones de uno de los litis consortes activa en un cincuenta por ciento (59%)( no fueron identificadas con precisión por la litis consorte activa dado que omite el numero de habitaciones y baños existentes en el lugar y otras estructuras de importancia que van mas alla de la simple palabra genérica de vivienda utilizada por la parte actora.

- Cursa al folio 342 escrito presentado por el abogado DARIO PLAZ LUGO, en su condición de apoderado judicial de la parte codemandada RFAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME, mediante el cual opone la cuestión previa establecida en el Ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 78 ibidem por haber incurrido una de las partes de los que integran el litis consorcio activo necesario en el caso de inepta acumulación de acciones, que por una parte obvian la solicitud de la citación de los herederos desconocidos partiendo del principio de que los únicos herederos del decujus son ellos mismo, y los que ello han señalado de manera arbitraria y por la otra los mismos co demandantes dos en total específicamente la ciudadana OSWALDA JESUS SALAS RIVAS fundamenta una su acción como comunera sobre la base de una supuesta propiedad de una comunidad concubinaria que mantuvo hace mas de 20 años con el decujus formando un litis consorcio de manera arbitraria.

- Consta al folio del 343 al 344 diligencia de fecha 08 de julio de 2016, suscrita por el abogado RAFAEL MARTINEZ, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 120.744 en su condición de codemandarte en la presente causa, mediante el cual alegó que el ciudadano RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME no hizo oposición ni dio contestación a la demanda, ni por si ni por medio de apoderado, por lo que solicita que de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil se emplace a las partes para el nombramiento del partidor al décimo día siguiente puesto que el escrito presentado por la representación judicial de la ciudadana ELIZABET JAIME GARCIA se evidencia que la misma no hizo oposición a la partición solo se observa que manifiesta de manera expresa que no contestaré la demanda en este oportunidad y promueve cuestiones previas, asimismo se observa que el codemandado RAFAEKL ANBTONIO MARTINEZ JAIME no dio contestación a la demanda ni formuló oposición alguna y de la naturaleza del presente juicio de partición es admisible la promoción de cuestiones previas en tal sentido las rechace en ese sentido pide se emplace a las partes para el nombramiento del partidor y se desechen las cuestiones previas promovidas.

- Riela a los folios 345 al 355, escrito presentado por la ciudadana OSWALDA DE JESUS SALAZAR RIVAS y RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR, asistidos por el abogado JOSE BLANCO, parte demandante, mediante el cual alega la improcedencia de la promoción de las cuestiones previas en los juicios de partición, alega que es bien sabido que en el juicio de partición se desarrollan dos etapas a saber la primera etapa en la que se indican y establecen cuales son los bienes objetos de partición, y donde a su vez pueden surtir dos situaciones a saber: 1.1. que la parte demandada foirmule oposición respecto de los bienes sobre los cuales seguira el procedimiento ordinario, nombrandole partidor par ael resto de los bienes sobre los que existe acuerdo y la 1.2.. que no haya oposición, en cuyo caso el Juez instará a los litigantes para que nombren el partidor- la segunda fase es la partición propiamente dicha en la que se establece diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero.

- Consta al folio del 359 al 362 escrito presentado por la apoderada judicial de la codemandada ELIZABETH JAIME GARCIA, mediante el cual alega entre otros que la demanda que nos ocupa, como acción judicial esta circunscrita a una pretensión no a un hecho traslativo de propiedad alguna, corresponde al juez en todo caso declarar la propiedad de cada uno de los que integran la comunidad, previa determinación de lo que le corresponde a cada quien, y luego al ser declarado el derecho de cada uno de los litis consortes, en cuando procede la partición. Y ratifica y hace valer la cuestión previa propuesta por su representada con base en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

- Riela al folio 363 diligencia de fecha 25 de julio de 2016, suscrita por el abogado DARIO PLAZ LUGO, apoderado judicial del codemandados de autos, mediante el cual lega que la parte accionante debió contestar y subsanar dichas cuestiones previas y no lo hizo, por lo que el juez debe pronunciarse al respecto conforme a lo establecido expresamente en la Ley.

- Cursa del folio 02 al10 de la segunda pieza, sentencia de fecha 03 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal de la causa, mediante el cual se declaró INADMISIBLE las cuestiones previas alegadas por la parte demandada, y de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se emplaza a las partes para el nombramiento del partidor, acto el cual tendrá lugar en el décimo día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos la ultima notificación de las partes.

- Rielan a los folios del 36 al 37 diligencias de fecha 9 de noviembre y 11 de septiembre de 2016, suscritas por los apoderados judiciales de la parte demandada, mediante las cuales apelan de la sentencia de fecha 03 de agosto de 2016, dichas apelaciones fueron oídas en ambos efectos por auto de fecha 22 de noviembre de 2016, tal como consta al folio 103 de este expediente.

- riela al folio 39 de la segunda pieza diligencia de fecha 11 de noviembre de 2016, suscrita por el abogado DARIO PLAZ LUGO, apoderado judicial de la parte codemandada RAFAEKL ANTONIO MARTINEZ JAIME, mediante el cual solicita la paralización de la causa hasta el momento previo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, referido al nombramiento del partidor por cuanto esta pendiente por decidir la procedencia de la demanda de prescripción adquisitiva y consigan copia certificada del expediente signado con el N° 16-5251 llevado por esta alzada.

- Cursa al folio 102 de la segunda pieza diligencia de fecha 17 de noviembre de 2011, suscrita por el abogado RAFAEL MARTINEZ, quien es codemandante en la presente causa , mediante el cual alega que es a partir del día inmediatamente siguiente es decir el siete de noviembre de 2016, que inicio el termino de diez (10) días para el acto del nombramiento del partidor, y por cuanto a la presente fecha han transcurrido siete (7) días hábiles pide se fije la hora en que las partes han de concurrir al acto del nombramiento.

- Actuaciones realizadas en esta alzada.

- Riela a los folios 109 al 124, escrito de informes presentado por el apoderado judicial de la parte actora.

- Riela a los folios 135 al 139, escritos de informes presentados por los apoderados judiciales de la parte demandada.

- Riela en los folios 146 al 149, escrito de observaciones presentado por el apoderado judicial de la parte demandante.

- Riela en los folios 150 al 158, escritos de observaciones presentados por los apoderados judiciales de la parte demandada.

SEGUNDO
2.- Argumentos de la decisión

El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte co-demandada, contra la sentencia de fecha 03 de Agosto de 2016, que declaró INADMISIBLE LAS CUESTIONES PREVIAS opuestas por la parte demandada, el en juicio de liquidación y partición de la comunidad concubinaria y hereditaria, , y de conformidad con el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se emplaza a las partes para el nombramiento del partidor, acto el cual tendrá lugar en el décimo día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos la ultima notificación de las partes incoada por los ciudadanos OSWALDA DE JESUS SALAZAR y RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR contra los ciudadanos RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME Y ELIZABETH JAIME, argumentado la recurrida entre otros que en materia de bienes el procedimiento judicial no admite proposición de cuestiones previas de las prevista en el articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual a de concluirse en la inadmisibilidad de las cuestiones previas propuestas por la parte demandada consagrada en el ordinal 6º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 340 ordinales 4º y 6º ejusdem y ordinal 6º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 78 ejusdem.

En informes presentados en esta alzada por el apoderado judicial de la parte actora, el mismo alego entre otros que es indiscutible la improcedencia de la oposición de cuestiones previas prevista en el articulo 346 del Código de Procedimiento Civil en los juicios de partición y en el caso especifico, se puede evidenciar que los co- demandados ciudadanos ELIZABEHT JAIME GARCIA y RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME, solo se limitaron a oponer las referidas cuestiones previas y no realizaron oposición alguna a la partición plantea en el libelo .

En informes presentados en esta alzada por el apoderado judicial de la parte co-demandada el ciudadano DARIO PLAZ LUGO, el mismo alego entre otros que las cuestiones previas no solo constituyen una incidencia del juicio ordinario del juicio ordinario y como acto procesal jurídico, es totalmente diferente y distinto al acto de la contestación de la demanda, si no también es aplicable al caso que los ocupa. De manera que la proposición de las cuestiones previas y el acto de la contestación de la demanda son actos de diferentes en el tiempo. La cuestión previa no forma parte de acto de contestación de la demanda en sentido amplio y proponerla en un juicio regulado en sus inicios por el procedimiento ordinario establecido.

En Informe presentado en esta alzada por la apoderada judicial de la parte co-demandada la ciudadana FRANCIS CAROLINA LOPEZ FUENTES, la misma alego entre otros que tal decisión, viola el derecho a la defensa y al debido proceso de su representada por cuanto no existe ninguna norma jurídica que impida al demandado ejercer su derecho a la defensa en los juicios de partición, los términos que permite el Código de Procedimiento Civil, texto legal y suficientemente claro al respecto cuando determina en primera línea que la demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los tramites del procedimiento ordinario sin ninguna exclusión ni condición.

En Observaciones presentadas en esta alzada por el apoderado judicial de la parte actora por el ciudadano JOSE NEPTALI BLANCO, en la misma alego entre otros que el tribunal supremo de justicia ha dejado sentado la incompatibilidad de procedimientos que hace inadmisible la oposición de cuestiones previas en los juicios de partición, por ello si la etapa contradictoria se inicia en los supuestos de una contestación de la demanda que implique oposición o discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y que la misma sigue el procedimiento ordinario.

En escrito de Observaciones presentadas en esta alzada por el apoderado judicial de la parte co demandada el ciudadano DARIO PLAZ LUGO, en la misma alego entre otros que el juez a quo considero en los términos de la controversia, pronunciándose fundamentalmente en la procedencia o no de las cuestiones previas propuestas por quienes constituyen la legitimación pasiva en el presente juicio de partición, activado por dos pretensiones de diferentes títulos, concentradas en el libelo de la demanda, incurriendo los dos demandantes en una inepta relación procesal, cuya apertura se en control posible, a la declaratoria de la inadmisibilidad de dichas cuestiones previas, pasando con dicha decisión el operador de justicia de manera Express al acto procesal del nombramiento del partidor.

En el escrito de Observaciones presentadas en esta alzada por el apoderado judicial de la parte co demandada la ciudadana FRANCIS LOPEZ, en la misma alego entre otros que en una inepta acumulación de dos acciones provenientes de distintos títulos soportados en un fallo viciado de nulidad, al impedirle a los demandados el legitimo ejercicio del derecho a contradecir la demanda, a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, pretenden los demandantes, en perjuicio de los litis consorte pasivo de la presente controversia.

Escrito presentado por la parte demandante de contradicciones en las solicitudes de las partes recurrentes alego que puede observarse que la representación de la parte recurrente en su escrito de observación presenta una nueva serie de alegatos y pretensiones en lo que respecta a la pretensión principal, trata de justificar la procedencia de las cuestiones previas en los juicios de partición.

Que es de suma importancia analizar como punto previo, si la presente causa, fue tramitado en conformidad al procedimiento respectivo, y al respecto se observa:

Punto previo

Como punto previo este Juzgador a los efectos de constatar si el a-quo se ajustó a la norma adjetiva aplicable en el presente caso, considera propicio citar la sentencia No. 331 de fecha, 11 de octubre de dos mil(2000) de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia

“…Omissis…
Para decidir, la Sala observa:
El procedimiento de partición se encuentra regulado en la Ley Adjetiva Civil, artículos 777 y siguientes; de su contenido se evidencia que en el juicio de partición pueden presentarse dos situaciones diferentes, a saber: 1) Que en el acto de la contestación de la demanda no se haga oposición, a los términos en que se planteó la partición en el correspondiente libelo. En este supuesto, no existe controversia y el juez declarará que ha lugar a la partición, en consecuencia ordenará a las partes nombrar el partidor; en estos casos no procede recurso alguno. 2) Que los interesados realicen oposición a la partición, la cual puede ser total o parcial, vale decir que recaiga sobre todo o algunos de los bienes comunes, en estos casos el proceso se sustanciará y decidirá siguiendo los trámites del juicio ordinario hasta que se dicte el fallo que embarace la partición, tal y como lo establece el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, y en este estado se emplazará a las partes para que procedan al nombramiento del partidor, como ya se indicó; contra las decisiones que se produzcan en esta segunda hipótesis, se conceden tanto el recurso subjetivo procesal de apelación como el extraordinario de casación.
Este ha sido el criterio sostenido en forma reiterada por este Máximo Tribunal, así se ha pronunciado la Sala en sentencia de fecha 2 de junio de 1999 en el juicio de Antonio Contreras y otro contra José Fidel Moreno:

“...El juicio de partición está conformado por dos fases o etapas: una, que se tramita por el procedimiento del juicio ordinario y, la otra, que es la partición propiamente dicha.

Aun cuando este proceso debe promoverse por los trámites del juicio ordinario, sin embargo, esta vía sólo se abre si hubiere oposición a la partición o se discutiera el carácter o la cuota de los interesados. En el caso de que se contradiga la demanda, el proceso continuará su curso hasta dictarse sentencia definitiva y en el supuesto de que ello no ocurriera comenzarán a practicarse las actuaciones necesarias para el nombramiento del partidor, fase esta en la que se ejecutarán las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes.

Así lo ha interpretado esta Corte en su reiterada doctrina, entre la que se cita la contenida en el fallo del 2 de octubre de 1997 (Antonio Santos Pérez c/ Claudencia Gelis Camacho), en la que se dejó sentado lo siguiente:

‘...En efecto, el procedimiento de partición se desarrolla en dos etapas claramente diferenciadas. Una que se tramita por la vía del juicio ordinario y que sólo se abre si en la oportunidad de contestar la demanda hubiere oposición a la partición o se discutiere el carácter o la cuota de los interesados; y la otra, que es la partición propiamente dicha, en la que se designa un partidor y se ejecutan las diligencias de determinación, valoración y distribución de los bienes del caso...’. (Cursivas de la Sala).

El artículo 780 del Código de Procedimiento Civil (Sic) establece:

Artículo 780: ‘La contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.

Si hubiere discusión sobre el carácter o cuota de los interesados, se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario y resuelto el juicio que embarace la partición se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor’.

Esta disposición adjetiva determina que, en aquellos casos, como el de autos, en el que se discuta el carácter o la cuota de los interesados, deberá sustanciarse el proceso por los trámites del juicio ordinario, hasta dictarse la sentencia definitiva que embarace la partición.

Para el Dr. Francisco López Herrera, en su obra ‘Derecho de Sucesiones’:

‘...La sentencia definitiva que se dicte en el procedimiento de partición de herencia, es simplemente preparatoria de ésta: No efectúa división alguna, sino que se limita a decidir si la misma es o no procedente’...”.

En el subjudice, se está en el segundo de los supuestos señalados supra, es decir que en el procedimiento de partición hubo oposición sobre algunos de los bienes objeto de ella: Ahora bien, sobre aquellos bienes contra los que no la hubo, al estar de acuerdo los herederos en relación a su división, procedía sólo emplazar a las partes para que se realizara el nombramiento del partidor, no era menester realizar ningún otro pronunciamiento al efecto, de acuerdo a la doctrina comentada.
Con base a lo denunciado y para una mejor inteligencia de esta decisión, la Sala estima pertinente reproducir parcialmente el texto de la recurrida, la cual en su dispositiva reza:
“...5.-) Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Liquidación y Partición de Comunidad Hereditaria incoaran los ciudadanos VICTOR JOSE TABORDA MASROUA, JOEL ENRIQUE TABORDA MASROUA Y YANIRA CARMEN TABORDA MASROUA, a través de sus apoderados judiciales, contra las ciudadanas ISABEL ENRIQUETA MASROUA Y YAJAIRA TABORDA MASROUA, partes suficientemente identificadas en la primera parte de este fallo.

Consecuencialmente los bienes hereditarios en que convinieron las partes así como el otro lote de terreno en que se opuso la parte demandada, deben ser Liquidados y Partidos en la Proporción siguiente: A la cónyuge ISABEL ENRIQUETA MASROUA, se le adjudicará UNA SEXTA DECIMA (6/10) parte de la herencia, y a cada uno de los cuatro (4) hijos: VICTOR JOSE, JOEL ENRIQUE, YANIRA CARMEN Y YAJAIRA TABORDA MASROUA, le corresponderá a cada uno UNA DECIMA (1/10) parte de los bienes hereditarios que se indican a continuación:...”

De la transcripción realizada, advierte la Sala, que el Juez Superior en su decisión, ciertamente establece las cuotas en las que deben adjudicarse los bienes sobre los cuales no hubo oposición. En este orden de ideas, es oportuno destacar que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes de la partición y liquidación que no fueron objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada heredero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”.
Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo hereditario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar las partes.
Retomando el argumento esgrimido por el recurrente, se observa que la delación bajo estudio, endosa a la sentencia proferida por la Alzada, estar viciada de incongruencia por haber decidido sobre materia no sometida a su conocimiento, pues en su decir, la falta de oposición sobre determinados bienes, debe considerarse cosa juzgada, y al pronunciarse el ad quem, sobre el asunto y fijar las cuotas correspondientes a cada heredero, excedió el tema sometido a su decisión.
Considera la Sala oportuno en este punto, invocar lo que su doctrina, inveterada y pacífica, entiende por incongruencia, en efecto, en decisión de fecha 14 de marzo del año que discurre en el juicio de Rubén Horacio Pérez Silva y otra contra Lindolfo Contreras, expediente Nº 032, expresó:

“...Al respecto es necesario señalar que el aludido vicio se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial sometido a su consideración y concede más de lo pedido o más de lo resistido

Ahora bien, el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia y en tal sentido ésta será congruente cuando se ajuste a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si ésta son acertadas o erróneas.

Así pues, cuando se hace referencia al vicio de incongruencia positiva, la jurisprudencia de este máximo tribunal es reiterada al señalar que tiene lugar cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido. Este vicio y así es explicado por la jurisprudencia, adquiere especial connotación debido al principio de exhaustividad de la sentencia, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes.

Parafraseando la anterior transcripción, se colige que incurre en el vicio de incongruencia, señalado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el juez que no decide sobre todos los planteamientos y sólo sobre lo alegado por los litigantes en las oportunidades procesales señaladas para éllo, en principio la demanda, la contestación o en los informes, cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso.
Con base en las anteriores consideraciones, las cuales emergen como resultado del análisis practicado en el subjudice, es necesario concluir, que efectivamente cuando las partes convinieron sobre determinados bienes objeto de la liquidación y partición, tales bienes quedaron fuera del debate judicial, sólo se hacía necesario ordenar a los coherederos la designación del partidor, sobre quien en definitiva debía recaer la obligación de fijar la cuota que correspondería a cada sucesor.
En este sentido el Juez Superior nada mas tenía que decidir sobre el acuerdo a que arribaron las partes, por lo que al resolver sobre un asunto no sometido a su conocimiento, no decidió sólo sobre lo alegado por los litigantes, excediendo con su conducta los términos de la litis, por lo cual su decisión se encuentra inficionada del vicio de incongruencia denunciado, contemplado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Como resultado de lo expuesto supra, la Sala considera procedente la denuncia analizada y por vía de consecuencia con lugar el recurso de casación, y así se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se declara.
Por haber encontrado ajustada a derecho, una denuncia por defecto de actividad, la Sala se abstiene del conocimiento de las restantes delaciones contenidas en el escrito de formalización, todo de conformidad con la disposición contenida en el parágrafo tercero del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Para mayor abundamiento se destaca lo señalado por el autor ABDÓN SÁNCHEZ NOGUERA (2.004), en su ‘Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, 2ª ed., Ediciones Paredes, Caracas, p. 486 y ss.’, cuando apunta que el juicio de partición constituye precisamente un juicio de naturaleza especial, cuya especialidad estriba en los dos momentos del mismo: una primera etapa, que va desde la presentación de la demanda hasta el vencimiento del lapso de la contestación de la demanda, que no necesariamente tiene que ser contradictorio en cuanto a la pretensión de partición formulada en la demanda, pues puede ocurrir que los demandados no formulen oposición a la misma; pero puede ocurrir igualmente que sí se produzca la oposición por cualquiera de los motivos que establece el artículo 778 y en tal caso se pasa a la segunda etapa del juicio, que se tramita por el procedimiento ordinario y la cual derivará en la sentencia que resuelva el punto controvertido alegado en la oposición(…)’

Asimismo, el tratadista Tulio Alberto Álvarez ha disertado en lo que respecta a las limitaciones que tiene el demandado al contestar la pretensión en el juicio de partición de la siguiente manera:

“…Este tipo de actuación tiene gran importancia por cuanto en la naturaleza del juicio de partición la opción de promover cuestiones previas, en lugar de contestar la demanda está vedada; e inclusive está excluida la posibilidad de reconvención.

Igualmente la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia Nº 439 de fecha 15-11-2002 ha dejado establecido:

”…la especialidad del procedimiento de partición hace improcedente en el mismo la institución procesal de la Reconvención, toda vez que, como ha quedado dicho, las defensas y excepciones que puedan oponerse en este procedimiento especial se encuentran limitadas por la Ley Civil Adjetiva a las que concreta y expresamente establece en su artículo 778 citado ut supra, esto es, la contradicción relativa al domino común respecto de los bienes y la discusión sobre el carácter y cuota de los interesados respecto de los bienes objeto de la pretensión de partición, necesariamente debe declarar como en efecto lo hace INADMISIBLE LA RECONVENCION propuesta y así se decide…”.

El aludido artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

“En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y haberes. ”.

Asimismo en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil prevé lo siguiente:

“La Contradicción relativa al dominio común respecto de alguno o algunos de los bienes se sustanciará y decidirá por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, sin impedir la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho y a este último efecto se emplazará a las partes para el nombramiento del partidor.”

Volviendo al caso de autos, se infiere de la simple lectura de los escritos presentados por las representaciones judiciales de los demandados, que solo se limitaron a formular la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de lo cual se obtiene que en el juicio de partición no esta prevista la oposición de cuestiones previas en la tapa inicial, vale decir, que quizás podrían oponerse tales defensas, en los supuestos de que formulándose oposición sobre todos o algunos de los bienes, o sobre la cualidad de algún comunero, se siguiera la vía del juicio ordinario, pero en el presente caso se observa que la parte demandada no formuló oposición por lo que de conformidad con el ordenamiento jurídico establecido en múltiples fallos, sostiene que en el juicio de partición si no se formula oposición el procedimiento debe continuar con la próxima etapa procesal que es la designación del partidor, es decir al no constatarse la contradicción relativa al dominio común de la cuota o porcentaje señalado por los actores en su libelo de demanda, lo procedente en este caso es emplazar a las partes para el nombramiento del partidor, en atención a lo dispuesto en artículo 780 eiusdem, por lo que considera quien aquí sentencia que la sentencia de fecha 03 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal de la causa se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia la sentencia dictada por el aquo se debe confirmar y en consecuencia la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada debe declararse sin lugar y así se establecerá en la dispositiva de este fallo y así se decide.-

Establecido lo anterior resulta inoficioso pronunciarse sobre las demás defensas y alegatos formulados por las partes en la presente causa, y así se establece.

Como corolario de todo lo antes expuesto se debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta a los folios del 36 al 38, por los apoderados judiciales de la parte demandada, quedando confirmada la sentencia dictada por el Juzgado a-quo de fecha 03 de agosto de 2016, inserta del folio 2 al 10 de la segunda pieza, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, SIN LUGAR la apelación ejercida por los apoderados judiciales de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 03 de Agosto de 2016, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el juicio que por LIQUIDACION Y PARTICION DE LA COMUNIDAD CONCUBIANRIA Y HEREDITARIA, siguen los ciudadanos OSWALDA SALAZAR Y RAFAEL MARTINEZ SALAZAR contra los ciudadanos RAFAEL ANTONIO MARTINEZ JAIME Y ELIZABETH JAIME GARCIA, todos identificados ut supra. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Queda CONFIRMADA la sentencia de fecha 03 de Agosto de 2016, dictada por el Tribunal a-quo.
No hay especial condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

Por cuanto la presente causa salió fuera de su lapso se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los seis (06) días del mes de diciembre de Dos Mil Diecisiete (2017).Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez,

Abg. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria Temporal

Abg. Carmen Figueroa

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las ocho y cincuenta minutos de la mañana (08:50 a.m.) previo anuncio de Ley. Se dejó copia de esta decisión. Conste.
La Secretaria Temporal,

Abg. Carmen Figueroa
JFHO/cf
Exp. N° 17-5278