TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO RAMÓN MUJICA SÁNCHEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-074-17

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS y OMAR MORA TOSTA, en su carácter de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad, al ciudadano ANDRES JACOBO MARTÍNEZ ORAMAS, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 y DE LA REBELIÓN MILITAR, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, artículo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 487 y 479, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439, numerales 4 y 5 en concordada relación con el artículo 440, del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: ciudadano ANDRES JACOBO MARTÍNEZ ORAMAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 23.710.981, actualmente recluido en la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ubicado en el Helicoide, avenida Victoria, caracas, Distrito Capital.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS y OMAR MORA TOSTA, titulares de las cédulas de identidad Nº V- 2.082.363 y 6.207.150, e inscritos en el IPSA bajo los Nros. 13.240 y 44.073, respectivamente, con domicilio procesal, en la Torre Humboldt, piso 15, oficina 15-09, sector Concresa Urbanización Prados del Este, municipio Baruta del estado Miranda.
FISCAL MILITAR: Mayor ROSEMERY NASTASE ACACIO CABALLERO, en su carácter de Fiscal Militar Primero con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, el Valle, Caracas, Distrito Capital.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 29 de mayo de 2017, los Abogados RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS y OMAR MORA TOSTA, en su condición de Defensores Privados, interponen recurso en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad, al ciudadano ANDRES JACOBO MARTÍNEZ ORAMAS; en el referido escrito los recurrentes manifiestan:

“(…) a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad a los Artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión acordada por el Tribunal Militar Tercero de Control de Caracas en fecha 23 de Mayo de 2017 en la Audiencia de Presentación de esa misma fecha y en consecuencia expongo seguidamente al fundamentar el presente recurso los razonamientos pertinentes, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 2, 26, 44, 49, 51 y 257 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela… (sic)
(…)
(…) el Tribunal de Control se limita nuevamente a transcribir el contenido de un acta policial, el mismo que repetidamente ha venido reproduciendo en todo el texto la recurrida. Señores de la alzada, esto ya es el colmo. Aun a estas alturas estamos buscando en el texto de la recurrida, cual es la producción del Tribunal donde presenta para la historia sus convicciones para decidir.

(…)
No produce absolutamente nada que pueda apreciarse como convicción que emane del Tribunal.
Hasta este momento no se nos ha permitido conocer cuál es el criterio del Tribunal, pero si sabemos reiteradamente cual fue el criterio de los funcionarios que elaboraron el acta policial tantas veces transcrita.
El Tribunal omite la necesaria motivación del fallo y así pido sea declarada.
(…)
Considera la defensa que en presente caso tampoco se encuentran explicados por parte del Tribunal Militar en funciones de Control, la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad, por cuanto no está acreditada, aprobada no motivada la descripción de los elementos constitutivos de la lesión al bien jurídico tutelado por la legislación militar… (sic)
En este caso como se ha afirmado reiteradamente en el texto del presente recurso, el Fiscal le trae al Juez de Control, únicamente la transcripción del “acta” elaborada por los policías, ni siquiera la calificada opinión jurídica de algún profesional del derecho. Pero es que siquiera el Fiscal Militar, se toma la molestia de redactar bajo un criterio técnico lo que para su “oficio” derivado de su formación profesional le era exigible, esto no era otra cosa, sino proceder a analizar basándose en la apreciación de las circunstancias y los hechos que debió haber incorporado ver realizado la obligatoria investigación que le exige la ley. (sic)
(…)
Absoluto silencio de la Fiscalía y por tanto imposible que la Recurrida este investida se razonamiento alguno, mejor dicho carece totalmente de MOTIVACIÓN, lo que hace totalmente viciada. Total silencio..(sic) no se dice de qué manera se intenta cambiar la forma republicana de la Nación. No se dice por qué medios, ni como, de que manera. Por todo esto señores Jueces de la Alzada pedimos que al resolver el presente recurso, así sea declarado por esta Corte de Apelaciones con las consecuencias procesales que de ello se derivan. (sic)
(…)
(…) Afirma la Fiscalía Militar que nuestro patrocinado, ha cometido el delito de Rebelión Militar, previsto en el artículo 476 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar. Pero nada dice el Fiscal de las actividades realizadas por mi patrocinado que pudieran considerarse acciones que tipifican y le pudieran atribuir responsabilidad en la comisión de este nuevo delito que se le atribuye. El delito de REBELIÓN MILITAR, (…) consiste en realizar acciones encaminadas para “promover”, “ayudar” o “sostener” cualquier movimiento “armado”, con la finalidad de alterar la paz interior de la Republica o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.
Hasta aquí encontramos que se describen actos positivos que deben constatarse y probarse.
(…)
Es concluyente que sin la prueba de la existencia de un movimiento armado, no puede darse el supuesto descrito por el Fiscal Militar, cuando presenta como supuesto de hecho la descripción que trae el código en el numeral (4) del artículo 486. Esto es la imposibilidad de relacionar la actuación específica de este movimiento con armas en una actividad, como sería la de hostilizar a las fuerzas nacionales (…). (sic)
La respuesta correspondiente a la responsabilidad del Juez de Control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del Error Inexcusable de derecho en la que incurrió con sus omisiones. Asi denunciamos formalmente... (sic)

(…)
Señores Jueces de la Alzada. No basta que el Fiscal Militar ante el Juez de Control que considera estar ante la comisión de delitos de naturaleza militar. Menos en este caso cuando mi patrocinado no reviste carácter militar. El asunto es que solamente por vía de excepcional un sujeto civil, podría ser enjuiciado por ante los Tribunales Militares y este supuesto se refiere a que existen elementos que nos lleven a la firme convicción de que esta persona sin condición militar es el autor de la comisión del delito militar.
Basamos el recurso de apelación interpuesto, en el artículo 439, ordinal 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, denunciamos la errónea aplicación de los artículos 1, 8, 9, 22, 230 y 236 ejusdem.
PETITORIO FINAL
(…) solicitamos respetuosamente que sea admitido el Recurso de Apelación Interpuesto conforme a lo previsto en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez cumplido con el trámite procedimental correspondiente, sea declarado CON LUGAR y decidido conforme a lo establecido en el artículo 442 de la citada norma adjetiva penal, con los debidos pronunciamientos de ley en aras de la seguridad jurídica y una sana administración de justicia.
En virtud de los motivos y denuncias antes expuestos, pido Señores Magistrados de ésta Corte Marcial, a quien corresponde conocer del presente recurso, que se sirva admitirlo por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad de nuestra ley adjetiva y que admita de él y declara con lugar, las denuncias formuladas con los alcances que a cada uno concierne.
Hechas todas estas consideraciones, in factum y de orden legal, con miramientos a lo antes denunciado, declare con Lugar el Recuso de Apelación y en consecuencia acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, ordenándose la inmediata LIBERTAD de mi defendido (...) “. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Mayor ROSEMERY NASTASE ACACIO CABALLERO, en su carácter de Fiscal Militar Primero con Competencia Nacional, en fecha 05 de junio de 2017, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
“(…)
La primera denuncia señalada como Punto Previo, establece la defensa la obligación de los Jueces o Juezas de esta fase les corresponde del Control Judicial Efectivo, según lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se apoya la Defensa en los artículos 2, 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por incurrir presuntamente el Tribunal Militar Tercero de Control, en violación del debido proceso, derecho a la defensa tal como lo indica la defensa privada respecto al Artículo 49 Numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Articulo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a un escrito de presentación del Ministerio Público Militar subsumido en hechos, de investigación policial plasmados en el acta policial, presentados por los cuerpos de investigación, motivado en un orden de ideas, don unos ciudadanos incluyendo al imputado presentado ante el Tribunal Tercero de Control, dichos ciudadanos se organizaron para socavar la paz de la República, e ir en contra de la Fuerza Armada tal como lo han hecho los grupos Violentos que han llevado a efecto, manifestaciones que han causado un verdadero Gravamen a la Nación tal como lo indica en acta policial que diere lugar a la solicitud de la orden de aprehensión por encontrarse presuntamente incurso en los delitos imputados en contra de la Nación, considerando esta acción la defensa como un acto totalmente violatorio a os principios consagrados en nuestra carta magna y nuestra ley penal adjetiva, produciéndole de esta manera un gravamen irreparable al Ciudadano ANDREZ JACABO MARTINEZ ORAMAS, (…), afectando sus garantías Constitucionales, el debido proceso, el derecho a la defensa, juez natural y la tutela judicial efectiva a instancia de la defensa privada. En atención a estos alegatos, considera esta Representación Fiscal que en esta fase del Proceso existen fundados elementos de convicción para presumir sobre la participación del precitado imputado en la comisión de los hechos señalados y los delitos imputados, es decir, que aceptan de alguna forma que su defendido actuó con una conducta contraria a la ley incurriendo en la comisión de un hecho punible a consideración de la defensa privada, debe ser juzgado por sus jueces naturales, dicho de la defensa, dejando claro la presencia de una conducta delictual, y el hecho cierto es que en la jurisdicción militar hay delitos militares aun para los no militares, igualmente es criterio de este Despacho fiscal que en ningún momento se vulnero principio constitucional alguno, en virtud que al imputado y a su defensa se le dio acceso a las Actas Procesales así como también fue notificado por parte del Tribunal en la Audiencia de presentación de los delitos que se le imputaban, considerando esta representación Fiscal que la decisión por parte del Tribunal militar de Control estuvo pegada al fuero constitucional y tratados internacionales como lo es Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9 ordinal 1° y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, audiencia en la cual fue declarada con lugar la solicitud de la privación o restricción de la libertad en razón del carácter de los hechos imputados. (sic)
(…)
Seguidamente, la defensa explana una Denuncia apoyada en la Improcedencia de la medida cautelar preventiva privativa de libertad, motivado a que esta representación del Ministerio Público Militar, no presento la argumentación la argumentación Jurídicamente Valida, para solicitar la privación preventiva de libertad para asegurar las resultas de la investigación, fundándose solamente en el acta policial, planteamiento que no entiende esta despacho fiscal militar, motivado a que el juzgamiento y la tutela judicial efectiva le corresponde al tribunal militar en funciones de control, en este caso la defensa se fundamenta en el artículo 439, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, partiendo de lo establecido en el artículo 236 del C.O.P.P., por considerar que no se encuentran llenos los extremos que satisfacen, la procedencia de una medida de coerción personal como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del Ciudadano ANDREZ JACABO MARTINEZ ORAMAS (…), pudiendo incurrir la recurrida en violación de los derechos Constitucionales, que le asisten a sus representados, al no cumplir el Juez Militar de Control con los deberes que le imponen la ley penal adjetiva, hecho afirmado por la defensa, que en este caso no tiene fundamentos de sus alegatos, motivado a que este despacho fiscal se encuentra en etapa de investigación, y que en este caso, al estar en juego la paz de la República, el orden interno y la seguridad de la Nación y de los integrante de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es procedente y suficientemente motivada, tal cual como lo arroja la investigación que se lleva a efecto de la mano con los cuerpos de investigación y así se reflejó en acta policial, y la decisión y valoración del Juez de Control lo indican. (sic)
(…) se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238, en virtud de cómo ya fue señalado up supra, en el presente procedimiento se encuentra conformado por un conjunto de elementos de convicción de interés criminalístico, los cuales hacen procedente la viabilidad de una solicitud por parte de esta Representación Fiscal de una Medida de Coerción Personal como lo es La Privación Judicial Preventiva de Libertad, todo esto con la finalidad exclusiva de satisfacer el fin último del proceso penal, el cual no es otro que el descubrimiento de la verdad y la determinación de responsabilidades que hubiera lugar (…) .

(…)

Respecto a la denuncia, consideración hecha por la defensa técnica, sobre la transgresión al principio de la tutela judicial efectiva,(…), ésta representación fiscal estima necesario ratificar e significado que involucra la tutela judicial efectiva, es decir, atiende a la garantía de acceder a los órganos de la administración de justicia, a la solución del fondo de la controversia planteada conforme a derecho y a obtener la decisión oportunamente, mediante un sistema de justicia enmarcado por la gratuidad, accesibilidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía independencia, equidad, sin dilación indebidas, de forma expedita y sin formalismos ni reposiciones inútiles, a fin de proteger judicialmente los derechos e interese de las personas.
(…)
PETITORIO

(…) esta representación Fiscal Militar, solicita respetuosamente sea declarado sin lugar, el Recurso de Apelación de Auto así como la Apelación presentada en el punto previo (…). De igual modo este Ministerio Público solicita a todo evento que se mantenga la Medida de Coerción Personal, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad al referido ciudadano imputado, en virtud de que para la presente fecha no ha variado las condiciones y circunstancias que dieron motivo al inicio de la investigación penal militar, y esta representación fiscal militar se encuentra en etapa de investigación, y sea ratificada la decisión del Juez tercero de control, por encontrarse ajustada a derecho y a los hechos, según la sana critica del Juez y por último se declaren sin lugar las denuncias infundadas formuladas por la defensa y queden sin efecto, rarificando de esta manera la decisión del Juez en Funciones de Control (...) ”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones para decidir, observa que en el escrito interpuesto por los Abogados RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS y OMAR MORA TOSTA, como punto previo, denuncian que:

“(…)

(…) el Tribunal de Control se limita nuevamente a transcribir el contenido de un acta policial, el mismo que repetidamente ha venido reproduciendo en todo el texto la recurrida. Señores de la alzada, esto ya es el colmo. Aun a estas alturas estamos buscando en el texto de la recurrida, cual es la producción del Tribunal donde presenta para la historia sus convicciones para decidir.
(…)
No produce absolutamente nada que pueda apreciarse como convicción que emane del Tribunal.

Hasta este momento no se nos ha permitido conocer cuál es el criterio del Tribunal, pero si sabemos reiteradamente cual fue el criterio de los funcionarios que elaboraron el acta policial tantas veces transcrita.
El Tribunal omite la necesaria motivación del fallo y así pido sea declarada(...)”. (Sic)

Este Alto Tribunal Militar estima conveniente realizar las siguientes consideraciones en relación a la motivación de las decisiones, a la luz de la jurisprudencia y del ordenamiento jurídico vigente, para ello vale citar un extracto de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, en el Expediente Nº 07-101, de fecha 05 de octubre de 2007, cuyo tenor es el siguiente:
“(...) la necesidad de motivación de la sentencia, además de constituir una garantía fundamental del derecho a la defensa, y, en fin, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, da lugar al principio reddere rationem. En efecto, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano Luigi Ferrajoli, ‘es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa’ (Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Segunda edición, Trotta, Madrid, 1997, pág. 623). Sin embargo, no es menos cierto que el principio reddere rationem debe armonizarse con otros principios, entre los que cabe mencionar, el principio de economía procesal, pues, aunque si bien en el caso concreto sería sumamente satisfactoria la decisión que supera con creces el mínimo necesario de motivación, no es menos cierto que la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables, en otras causas, imposibilita que en muchos casos no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimo suficientes (...)”.(sic)

La misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 422, de fecha 10 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, señaló que:
“(…) La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación por parte de los jueces de justificar racionalmente las decisiones y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional (...)”. (sic)

De las citadas sentencias, se deduce que según el Máximo Tribunal de la República, la motivación de un fallo es un instrumento garantista del derecho a la defensa que asiste a las partes en el proceso e implica que la decisión dictada por el juzgador no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que la misma está fundamentada en las diferentes disposiciones constitucionales y legales vigentes en el ordenamiento jurídico, es decir, que contiene una exposición de las razones jurídicas por las cuales se adopta determinada decisión.

En tal sentido, esta Alzada comparte el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, según el cual los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de pronunciarse mediante un razonamiento jurídico, en el cual expongan de forma explícita y directa, los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyaron su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual “(…) Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación (...)”.

Del análisis del artículo antes mencionado se concluye, que a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite, todas las decisiones deben ser fundadas, es decir, deben contar con la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; ello significa que no se trata de una mera exposición sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende del examen objetivo de los hechos y la subsunción en la norma jurídica, a los fines de darle solución a las pretensiones de las partes.

Esta Corte para decidir sobre el punto previo del recurso interpuesto, procede a revisar el auto motivado de fecha 23 de mayo de 2017, dictado por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante el cual señaló lo siguiente:
“ (…)
En consecuencia, pasa el tribunal hacer las siguientes consideraciones:
Observa este juzgador, que en la presente causa y en audiencia oral, la Fiscalía Militar realiza en su solicitud una imputación penal en contra del ciudadano antes identificado, con indicación de modo, tiempo y lugar respecto a los siguientes hechos que a su juicio ocurrieron y que son el motivo de su investigación: (…) En fecha 18 de Abril de 2017, comparece ante el despacho de la Dirección de Contrainteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) a los fines de dejar constancia de la diligencia de investigación penal realizada donde se lee lo siguiente: “Por medio de los mecanismos de Inteligencia, este servicio logró obtener información referente a un ciudadano identificado como ANDRES JACOBO MARTINEZ ORAMAS, activista de Voluntad Popular que junto al ciudadano CORONA JOSÉ GREGORIO (V-5.590.003), abastecen de material logístico a grupos de personas que hacen vida en la Plaza Francia de Altamira del municipio Chacao del estado Miranda - denominados “LA RESISTENCIA”. Una vez, otorgados estos materiales, JORGE MACHADO, dirige a estos grupos de jóvenes, los agrupa y los coordina por medio de un megáfono donde gira instrucciones referentes a atacar de manera violenta a los centinelas de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y a violentar de manera agresiva los perímetros de seguridad militar. Asimismo el mencionado imputado de autos utiliza su cuenta twitter para pedir colaboración con guantes de cuero, máscaras antigases, pinturas entre otros, los cuales son utilizados para dichos actos terroristas. (…). (sic)
En tal sentido, observa este Tribunal, que durante el desarrollo de la audiencia de presentación, la Fiscalía Militar imputo al ciudadano antes identificados por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 487 y 479 del Código Orgánico de Justicia Militar; con lo cual dicho acto se equipara a la imputación formal requerida conforme a la ley. No obstante, la referida imputación fiscal debe entenderse como provisional, toda vez que del desarrollo de la fase preparatoria del proceso, podrá la fiscalía militar determinar si persiste tal calificación o si por el contrario la misma debe ser modificada en atención a las resultas de la propia investigación y con sustento de los elementos de convicción u órganos de prueba que la respalden. ASÍ SE DECLARA. (sic)
Al respecto, ha sostenido la jurisprudencia que durante el desarrollo de la audiencia de presentación, el Ministerio Público está obligado a señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos y la posible participación de las personas involucradas, así como subsumir los hechos con el derecho. Esto se desprende de la sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011. (sic)
De igual manera, en cuanto a la validez del acto de imputación en la audiencia de presentación, se sustenta en la Sentencia Nº 355 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-271 de fecha 11/08/2011.
Ahora bien, en acto de audiencia de presentación, el Ministerio Publico, solicito medidas de coerción personal para el imputado de autos antes identificado, relacionada con la privación judicial preventiva de la libertad, a los fines de garantizar las resultas de la investigación que adelanta en la presente causa, fundamentando su solicitud en lo siguiente: (…) esta Representación Fiscal Subsume los hechos dentro del derecho es así como precalifica los tipos penales Militares de DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, DE LA TRAICIÓN A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 487 y 479 del Código Orgánico de Justicia Militar en contra del Ciudadano: ANDRES JACOBO MARTINEZ ORAMAS, titular de la Cedula de Identidad Nº V-23.710.981, por encontrarse llenos los extremos de ley en los artículos 236 en sus tres numerales 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal; PRIMERO: El Hecho Punible en que se encuentra incurso el mencionado ciudadano merece pena Privativa de Libertad según lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar, y la Acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto los mencionados delitos son delitos graves que atentan CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, y este Despacho fiscal en representación del Estado se encuentra plenamente facultado para ejercer la acción Penal correspondiente. SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano plenamente identificado en autos ha sido participe en la Comisión de los Hechos Punibles como los son los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 487 y 479 del Código Orgánico de Justicia Militar, esto es debido a las distintas acciones y elementos de convicción que los relacionan en su participación como activistas en los diversos movimientos violentos y vandálicos que ocasionan un gravamen considerable a la paz de la Nación y a los Establecimientos Militares, así como también a los vehículos pertenecientes a la FANB. TERCERO: Surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Lo que ha criterio de esta Fiscalía Militar, resulta necesario la procedencia, de esta solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, conforme al Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso por remisión supletoria de los Artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar. En virtud de la gravedad de los delitos investigados y que pudiesen generar una fuga por el ciudadano imputado en virtud de la penalidad que acarrean los delitos precalificados teniendo en cuenta que llegase a demostrase la responsabilidad penal del mismo. Asimismo, es necesario para este Ministerio Publico garantizar las resultas del proceso. Finalmente Ciudadano Juez esta representación fiscal ratifica la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad de acuerdo a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado identificado en autos. Es por ello que esta representación fiscal solicita que la presente investigación se lleve por el procedimiento ordinario y que se fije como centro de Reclusión el Servicio Bolivariano de inteligencia Nacional (SEBIN); (SIC (…). (sic)
En este orden de ideas, observa el Tribunal que en la presente causa se deben verificar la concurrencia de los extremos exigidos por el Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de coerción personal en contra del imputado de autos antes identificado; en tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones:
Con respecto al numeral 1º del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Se evidencia de las actuaciones que rielan en autos, que la conducta desplegada por el hoy Imputado, se desprende su presunta participación en el delito Militar de TRAICIÓN A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 487 y 479 del Código Orgánico de Justicia Militar, así tenemos, de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Publico y las actas que rielan en autos, en lo que respecta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas, que presuntamente el hecho típico, antijurídico, culpable, dañoso y generador de una consecuencia jurídica ocurrió el día 18 de abril de 2017, lo que conlleva a determinar, que para estos delitos el ejercicio de la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y dicho tipos penales merecen una pena privativa de libertad. ASÍ SE DECLARA.- (sic)
Con respecto al numeral 2º del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el Tribunal establecer la existencia de elemento de convicción que relacionen al imputado de autos como presunto participe en la comisión de los delitos antes señalados, se observa que la Fiscalía Militar sustenta sus afirmaciones en los siguientes elementos entre los que riela en autos: 1.- acta de investigación penal levantada por la Dirección de investigaciones estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de fecha 21 de mayo de 2017, mediante la cual se narra las circunstancias de modo, de tiempo y de lugar en la cual se produjo la aprehensión del imputado antes identificado; se refleja en dicha acta la aprehensión de del ciudadano y el hallazgo de las evidencias de interés criminalístico y se deja constancia de los objetos incautados; 2.- fijaciones fotográficas del sitio de la aprehensión del imputado levantada por la Coordinación De Investigación Técnica del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en la cual se documenta los objetos activos y pasivos relacionados con la investigación; 3.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de fecha 21 de mayo de 2017, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas en el sitio de la aprehensión del imputado y que guardan relación con la presente investigación. (sic)
De los anteriores elementos de convicción se estima como acreditada la presunta participación del hoy imputado en los delitos antes mencionados; en tal sentido, dichos elementos para esta fase que nos ocupa a criterio de este juzgador, constituyen elementos de convicción que acreditan las circunstancias de modo, de tiempo y de lugar en las cuales ocurrieron los hechos y dada la fundamentación empleada por el Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, en su alegatos en la audiencia de presentación, son de convicción para estimar que el imputado es presuntamente responsable en la comisión del hecho punible que se le atribuye, sin perjuicio del principio de presunción de inocencia del cual esta investido el imputado de autos, sujeto esto último a las resultas de la fase preparatoria desplegada por el Ministerio Publico; con sustento en las actuaciones que rielan insertas en el cuaderno de investigación. ASÍ SE DECIDE.-
Con respecto al numeral 3º del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de los tipos penales militares que califico de manera provisional la Fiscalía Militar se infiere, que se trata de unos delitos graves que atentan contra la seguridad de la nación y contra la seguridad de la Fuerza Armada Nacional; Los tipos penales in comento, merecen penas privativa de libertad que superan en su límite máximo los diez (10) años, con lo cual a criterio de quien aquí decide, se acredita la existencia del peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE ESTABLECE.
En razón de lo anterior, por cuanto ha quedado acreditada la constatación de los extremos o requisitos exigidos en los numerales 1°, 2°, 3º del artículo 236 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara procedente la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano imputado de autos antes identificado. ASÍ SE ESTABLECE.
En atención a lo solicitado por la Defensa del imputado de autos, en el sentido que se Decrete en favor de su defendido la libertad plena o en su lugar una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privativa de Libertad, de conformidad a lo establecido al artículo 242, del Código Orgánico Procesal Penal, por las consideraciones antes expuestas en el particular que antecede, a juicio de este Tribunal, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la solicitud interpuesta por la Defensa privada en favor de su defendido. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, manifiesta la defensa privada del imputado, que en la presente causa se debe declarar la nulidad de las actuaciones y del procedimiento, sustentando su pretensión en lo siguiente: (…) esta defensa considera que se ha violado el principio de inocencia ya que le sembraron a mi representado una serie de elementos y circunstancias que son falsas ya que el ni fue interceptado así como lo manifiesta el ministerio público, ni mucho menos tenia los objetos que supuestamente le fue incautado; mi representado en ningún momento ha participado en hechos violentos y no se le pueden atribuir dichos delitos por simples supuestos o por presunciones, ya que no se tiene la certeza que haya ocurrido el hecho; mi representado al momento de su aprehensión solo estaba dándole la cola a tres personas que voy a nombrar a continuación; Daniel Campos; Carmines de Sara y Daniela; no existe ningún elemento de convicción que diga que mi representado ha participado en hechos violentos solo se emitió una orden de aprehensión basada en suposiciones que para mi criterio dicha aprehensión fue de manera irregular; es por ello que esta defensa solicita la nulidad absoluta de la actuaciones ya que las actuaciones que reposan en el expediente, ya que solo se basan en conjeturas infundadas; en tal sentido esta unidad de defensa solicita la nulidad absoluta (…).
En tal sentido, el tribunal observa lo siguiente: en el presente asunto se inicia por una orden de aprehensión librada por un Tribunal de Control con sustento en los elementos de convicción que rielan en autos; practicada la aprehensión en fecha 21 de mayo de 2017 del ciudadano antes identificado procedió el órgano aprehensor a poner al aprehendido a la orden de este órgano jurisdiccional en fecha 23 de mayo de 2017, para lo cual se fijó en tiempo oportuno la celebración de la audiencia de presentación de imputados, con lo cual no se constata la vulneración de un acto procesal que quebrante el derecho a la defensa del imputado y que pudiera viciar el presente asunto de nulidad absoluta; en tal sentido, se considera que no le asiste la razón al defensor en lo relativo a la pretensión de nulidad a la que hace referencia, por lo que se declara sin lugar tal pretensión. ASÍ SE DECIDE (…) “ (Sic)
Al respecto, considera esta Corte de Apelaciones después de revisar y analizar minuciosamente el auto motivado de fecha 23 de mayo de 2017, antes transcrito, que el mismo ha sido motivado, suficientemente, cumpliendo con uno de los requisito esencial de la sentencia como es la Motivación, que el debe ser entendido, como un instrumento garantista de los derechos constitucionales que asisten a las partes en el proceso, el cual implica que la decisión dictada por el juzgador se encuentra ajustada a derecho y que no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que es el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en Autos. Por lo que el juzgador en referencia dictó sentencia bajo un criterio de fundamentación de las argumentaciones expuestas, de manera circunstanciada, ponderada y ajustada a los principios y garantías fundamentales del Derecho. En razón de ello y constatado que no existe falta de motivación por parte del sentenciador precisa este Tribunal de Alzada que el mismo actuó apegado a la norma y en salvaguarda de los principios constitucionales; en consecuencia, se considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el punto previo del presente recurso. Así se decide.
Ahora bien, los recurrentes como una primera denuncia alegan:
“… Considera la defensa que en presente caso tampoco se encuentran explicados por parte del Tribunal Militar en funciones de Control, la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad, por cuanto no está acreditada, aprobada no motivada la descripción de los elementos constitutivos de la lesión al bien jurídico tutelado por la legislación militar…”. (sic)

La defensa basa su denuncia en que no están dados los requisitos para acordar la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la falta de fundamento para decretar dicha medida al imputado de autos, al respecto considera pertinente este Alto Tribunal Militar traer a colación el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, al respecto tenemos:
“… Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación …”.

De la norma transcrita se desprende, que el Juez de Control no puede dictar a capricho la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de una persona que se le señale como autor o participe de la comisión de un hecho punible, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del “fumus boni iures” y del “periculum in mora”.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho. Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
También exige el mencionado artículo del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de fuga, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular, respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción de fuga, circunstancias estas que deben ser evaluadas, que sirvan para que el Juez aprecie el peligro de fuga, para lo cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido, la posible pena a aplicar y el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.
Por último, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Precisado lo anterior, en el presente caso, el Juez del Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, a solicitud del Ministerio Público Militar, tal como consta en el folio doscientos dieciséis (216) del cuaderno especial de apelación, en el cual se aprecia que el Fiscal Militar: …“ TERCERO: Surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Lo que ha criterio de esta Fiscalía Militar, resulta necesario la procedencia, de esta solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, conforme al Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso por remisión supletoria de los Artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar., …” y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Otgánico de Justicia Militar, decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos antes mencionados, acreditando los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en la decisión cuando determinó los tres supuestos como bien lo expresó el Tribunal Militar A quo al señalar:
“(…) por encontrarse llenos los extremos de ley en los artículos 236 en sus tres numerales 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal; PRIMERO: El Hecho Punible en que se encuentra incurso el mencionado ciudadano merece pena Privativa de Libertad según lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar, y la Acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto los mencionados delitos son delitos graves que atentan CONTRA LA INTEGRIDAD, INDEPENDENCIA Y LIBERTAD DE LA NACIÓN, y este Despacho fiscal en representación del Estado se encuentra plenamente facultado para ejercer la acción Penal correspondiente. SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano plenamente identificado en autos ha sido participe en la Comisión de los Hechos Punibles como los son los delitos de TRAICIÓN A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 487 y 479 del Código Orgánico de Justicia Militar, esto es debido a las distintas acciones y elementos de convicción que los relacionan en su participación como activistas en los diversos movimientos violentos y vandálicos que ocasionan un gravamen considerable a la paz de la Nación y a los Establecimientos Militares, así como también a los vehículos pertenecientes a la FANB. TERCERO: Surge una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Lo que ha criterio de esta Fiscalía Militar, resulta necesario la procedencia, de esta solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, conforme al Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable al caso por remisión supletoria de los Artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar. En virtud de la gravedad de los delitos investigados y que pudiesen generar una fuga por el ciudadano imputado en virtud de la penalidad que acarrean los delitos precalificados teniendo en cuenta que llegase a demostrase la responsabilidad penal del mismo. Asimismo, es necesario para este Ministerio Publico garantizar las resultas del proceso. Finalmente Ciudadano Juez esta representación fiscal ratifica la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad de acuerdo a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del imputado identificado en autos. Es por ello que esta representación fiscal solicita que la presente investigación se lleve por el procedimiento ordinario y que se fije como centro de Reclusión el Servicio Bolivariano de inteligencia Nacional (SEBIN); (SIC (…)
En este orden de ideas, observa el Tribunal que en la presente causa se deben verificar la concurrencia de los extremos exigidos por el Artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de coerción personal en contra del imputado de autos antes identificado; en tal sentido, se realizan las siguientes consideraciones:
Con respecto al numeral 1º del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, Se evidencia de las actuaciones que rielan en autos, que la conducta desplegada por el hoy Imputado, se desprende su presunta participación en el delito Militar de TRAICIÓN A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 487 y 479 del Código Orgánico de Justicia Militar, así tenemos, de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Publico y las actas que rielan en autos, en lo que respecta a las circunstancias de modo, tiempo y lugar antes señaladas, que presuntamente el hecho típico, antijurídico, culpable, dañoso y generador de una consecuencia jurídica ocurrió el día 18 de abril de 2017, lo que conlleva a determinar, que para estos delitos el ejercicio de la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y dicho tipos penales merecen una pena privativa de libertad. ASÍ SE DECLARA.-
Con respecto al numeral 2º del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el Tribunal establecer la existencia de elemento de convicción que relacionen al imputado de autos como presunto participe en la comisión de los delitos antes señalados, se observa que la Fiscalía Militar sustenta sus afirmaciones en los siguientes elementos entre los que riela en autos: 1.- acta de investigación penal levantada por la Dirección de investigaciones estratégicas del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de fecha 21 de mayo de 2017, mediante la cual se narra las circunstancias de modo, de tiempo y de lugar en la cual se produjo la aprehensión del imputado antes identificado; se refleja en dicha acta la aprehensión de del ciudadano y el hallazgo de las evidencias de interés criminalístico y se deja constancia de los objetos incautados; 2.- fijaciones fotográficas del sitio de la aprehensión del imputado levantada por la Coordinación De Investigación Técnica del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en la cual se documenta los objetos activos y pasivos relacionados con la investigación; 3.- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) de fecha 21 de mayo de 2017, en la cual se deja constancia de las evidencias físicas colectadas en el sitio de la aprehensión del imputado y que guardan relación con la presente investigación.
De los anteriores elementos de convicción se estima como acreditada la presunta participación del hoy imputado en los delitos antes mencionados; en tal sentido, dichos elementos para esta fase que nos ocupa a criterio de este juzgador, constituyen elementos de convicción que acreditan las circunstancias de modo, de tiempo y de lugar en las cuales ocurrieron los hechos y dada la fundamentación empleada por el Ministerio Público, como titular del ejercicio de la acción penal, en su alegatos en la audiencia de presentación, son de convicción para estimar que el imputado es presuntamente responsable en la comisión del hecho punible que se le atribuye, sin perjuicio del principio de presunción de inocencia del cual esta investido el imputado de autos, sujeto esto último a las resultas de la fase preparatoria desplegada por el Ministerio Publico; con sustento en las actuaciones que rielan insertas en el cuaderno de investigación. ASÍ SE DECIDE.-
Con respecto al numeral 3º del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de los tipos penales militares que califico de manera provisional la Fiscalía Militar se infiere, que se trata de unos delitos graves que atentan contra la seguridad de la nación y contra la seguridad de la Fuerza Armada Nacional; Los tipos penales in comento, merecen penas privativa de libertad que superan en su límite máximo los diez (10) años, con lo cual a criterio de quien aquí decide, se acredita la existencia del peligro de fuga de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE ESTABLECE.
En razón de lo anterior, por cuanto ha quedado acreditada la constatación de los extremos o requisitos exigidos en los numerales 1°, 2°, 3º del artículo 236 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara procedente la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano imputado de autos antes identificado. ASÍ SE ESTABLECE. (…) “. (Sic)
Ahora bien, precisado lo anterior, es menester indicar que lo consignado por la Fiscalía Militar son probanzas recabadas durante la etapa investigativa o preparatoria a los fines de lograr la privación judicial preventiva de libertad del investigado y éstas no tienen valor directo por si mismas para la sentencia definitiva, y llegado el momento el Juez de Control debe ponderarlas con las debidas garantías procesales al imputado para asegurar las resultas del proceso, por tanto, una privación judicial preventiva de libertad siempre tendrá como base lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como sucede en el presente caso, cuando el Juez Militar A quo, sobre la base de lo solicitado por el Fiscal Militar, la acordó en relación al ciudadano: ANDRES JACOBO MARTÍNEZ ORAMAS.
En este sentido, considera esta Corte de Apelaciones que fue revisado y analizado minuciosamente el auto motivado de fecha 23 de mayo de 2017, dictado por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, donde se observa que el Juez A quo, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el imputado antes mencionado; verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación esta que permitió al juzgador confirmar la calificación provisionalmente dada al hecho punible por la vindicta publica militar como el de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 y DE LA REBELIÓN MILITAR, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, artículo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 487 y 479, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Igualmente, se observa que el Juez Militar A quo estimó, por las circunstancias del caso en particular, el peligro de fuga del imputado, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, la pena a imponer por los hechos imputados; por tanto considera esta Corte de Apelaciones que al justiciable no se le están vulnerando sus derechos y garantías procesales, toda vez que el juez A quo valoró y motivó la adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, considerando acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento de los mismos a las resultas del proceso, por tanto la razón no asiste a los recurrentes en esta denuncia, siendo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide.
Ahora bien, como segunda denuncia alegan los recurrentes que hay “…Absoluto silencio de la Fiscalía y por tanto imposible que la Recurrida este investida se razonamiento alguno, mejor dicho carece totalmente de MOTIVACIÓN, lo que hace totalmente viciada. Total silencio..(sic) no se dice de qué manera se intenta cambiar la forma republicana de la Nación. No se dice por qué medios, ni como, de que manera. Por todo esto señores Jueces de la Alzada pedimos que al resolver el presente recurso, así sea declarado por esta Corte de Apelaciones con las consecuencias procesales que de ello se derivan (…)” . (sic)
Al respecto se observa de la denuncia planteada, que la misma coincide con lo planteado como punto previo del presente recurso relacionado a que “…El Tribunal omite la necesaria motivación del fallo …” por lo tanto, la misma fue resuelta en el punto previo y en la resolución de la denuncia anterior del recurso interpuesto, por lo que se considera que el mismo está suficientemente expuesto en sus argumentos de derecho, en consecuencia, se hacen extensivos a la solución de la presente denuncia.
Esta Corte Marcial además de los fundamentos ya expuestos considera, en relación a la motivación, ya sea una sentencia o sea un auto, en ambos casos estos deben estar debidamente fundados, es decir, que estén fundamentados, que sean verosímiles, razonados, que contengan causa o motivo racional, de lo contrario, serán nulos. No obstante, es oportuno advertir al apelante que la pretensión planteada relacionada con “ (…) de qué manera se intenta cambiar la forma republicana de la Nación (…)”, es materia de fondo y no está permitido la Juez de Control entrar a conocer sobre la misma, el fondo de la cuestión no corresponde a esta fase del proceso, sino a la fase de Juicio con la evacuación de las pruebas, fase en la que se debe emitir el pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado. Así se observa.
En razón de ello y constatado que no existe falta de motivación por parte del sentenciador precisa este Tribunal de Alzada que el mismo actuó apegado a la norma y en salvaguarda de los principios constitucionales; en consecuencia, se considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR esta denuncia. Así se decide.
En relación a la tercera denuncia delatan los recurrentes lo siguiente:
“ (…) Afirma la Fiscalía Militar que nuestro patrocinado, ha cometido el delito de Rebelión Militar, previsto en el artículo 476 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar. Pero nada dice el Fiscal de las actividades realizadas por mi patrocinado que pudieran considerarse acciones que tipifican y le pudieran atribuir responsabilidad en la comisión de este nuevo delito que se le atribuye. El delito de REBELIÓN MILITAR, (…) consiste en realizar acciones encaminadas para “promover”, “ayudar” o “sostener” cualquier movimiento “armado”, con la finalidad de alterar la paz interior de la Republica o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.
Hasta aquí encontramos que se describen actos positivos que deben constatarse y probarse.
Es concluyente que sin la prueba de la existencia de un movimiento armado, no puede darse el supuesto descrito por el Fiscal Militar, cuando presenta como supuesto de hecho la descripción que trae el código en el numeral (4) del artículo 486. Esto es la imposibilidad de relacionar la actuación específica de este movimiento con armas en una actividad, como sería la de hostilizar a las fuerzas nacionales (…). (sic)
La respuesta correspondiente a la responsabilidad del Juez de Control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del Error Inexcusable de derecho en la que incurrió con sus omisiones. Asi denunciamos formalmente(...)”. (sic)

Atendiendo a la denuncia antes explanada, se evidencia que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, haciendo necesario acotar que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le imputa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En la fase de investigación el Ministerio Público realiza una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan “son actos de investigación”, que buscan “fuentes de pruebas”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal “elementos de convicción”.

Se hace necesario destacar que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, ya que están supeditadas al contradictorio, si tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

En este orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Así lo ha sostenido la sentencia número 383 de fecha 6/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone:
“(…) Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

En razón a estas consideraciones y apegados al criterio sentado por el máximo Tribunal de la República, se observa que la precalificación dada por el Ministerio Público atiende a delitos de naturaleza militar contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar y siendo que esta Corte de Apelaciones ha señalado en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde quedará establecida la calificación definitiva de los hechos, después de evacuar el cúmulo de elementos presentados como pruebas para el debate oral y público.

Al respecto, esta Alzada resalta que el presente proceso penal, se encuentra en fase preparatoria en la cual los elementos de convicción que pueden ser presentados por el Ministerio Público para la apreciación de los jueces militares de control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares antes imputados al ciudadano ANDRES JACOBO MARTÍNEZ ORAMAS, por el Tribunal Militar A quo. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“(…) el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación (…)”.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el juez de control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, es decir, el juez de control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; o sea que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objetos del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia oral y público, ya que si durante el curso de la misma el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal.

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el ciudadano ANDRES JACOBO MARTÍNEZ ORAMAS, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de la libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron del hechos plasmados, situación esta que permitió al Juez de Control, acoger la calificación provisionalmente dada al hecho como delitos militares presuntamente de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 y DE LA REBELIÓN MILITAR, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, artículo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 487 y 479, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, que evidentemente no se encuentran prescritos, pues en el camino del proceso, la misma puede variar dependiendo de la circunstancias que puedan esgrimirse durante el desarrollo del juicio oral y público, en el caso de presentarse un acto conclusivo acusatorio. En tal sentido, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR lo esgrimido en esta denuncia. Así se decide.

Como cuarta denuncia esgrimen los recurrentes que:
“(…) No basta que el Fiscal Militar ante el Juez de Control que considera estar ante la comisión de delitos de naturaleza militar. Menos en este caso cuando mi patrocinado no reviste carácter militar. El asunto es que solamente por vía de excepcional un sujeto civil, podría ser enjuiciado por ante los Tribunales Militares y este supuesto se refiere a que existen elementos que nos lleven a la firme convicción de que esta persona sin condición militar es el autor de la comisión del delito militar (…)”.
Precisado como ha sido lo señalado por los apelantes en esta cuarta denuncia, esta Alzada considera necesario traer a colación el contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente señala:

“…Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta constitución…”. (Subrayado de la Corte)

Desarrollando el análisis de la norma constitucional, se observa que en su encabezado se hace expresa referencia a que “…la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial…”, ciertamente esto es así, por cuanto la potestad de administrar justicia se imparte por los diferentes tribunales que conforman o integran el poder judicial en nombre de la República por autoridad de la ley; por tanto, siendo la jurisdicción penal militar parte integrante de dicho poder, ésta va dirigida explícitamente tal y como lo establece el artículo in comento a conocer los delitos de naturaleza militar, que pueden ser cometidos por militares que se encuentren dentro de la Institución de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana o por civiles sin condición militar alguna que incurran en delitos o infracciones de naturaleza militar conforme lo establece el artículo 123 ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, en este sentido, los Tribunales Militares serán los competentes para conocer y decidir las causas siempre y cuando el hecho punible encuadre dentro de los delitos contemplados en la norma adjetiva castrense; en el presente caso, si bien es cierto que los imputados tienen la condición de civiles, no es menos cierto que los delitos presuntamente cometidos por los cuales se les acusa son de naturaleza militar.

El criterio expuesto es sostenido por la Sala Constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión N° 1256, de fecha 11 de junio de 2002, donde estableció que:

“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…)”.

Asimismo, observa esta Alzada que a los fines de resolver esta cuarta denuncia, se debe partir de la definición de competencia, la cual debe ser entendida como la capacidad específica para resolver una controversia, dada por diversos criterios, a saber, la materia, el territorio, y la cuantía; para determinar la competencia se debe atender a la naturaleza de la cuestión que se discute y las disposiciones legales que la regulan, es decir, que debe atenderse en primer término a la esencia propia de la controversia, esto es, si ella es de carácter penal o civil y no sólo lo que al respecto puedan conocer los tribunales ordinarios de una u otra de estas competencias, sino además, las que correspondan a tribunales especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

En el caso bajo estudio, en relación a la competencia para conocer de la presente causa el Juez Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, estimó lo siguiente:

“(…)

Ahora bien, una vez vista y analizada la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público y oído como fue a las partes en la audiencia de presentación para oír al imputado, este Órgano Jurisdiccional observa que en la presente causa, de acuerdo con lo manifestado por la Fiscalía Militar, la conducta presuntamente desplegada por el imputado antes identificado, se traduce en la presunta comisión de los siguientes delitos de naturaleza penal militar: TRAICIÓN A LA PATRIA previsto en el artículo 464 numeral 25 y sancionado en el artículo 465, DE LA REBELIÓN MILITAR previsto en el artículo 476 numeral 1, articulo 486 numeral 4 y sancionado en el artículo 487 y 479 del Código Orgánico de Justicia Militar, intereses jurídicos tutelados por el Código Orgánico de Justicia Militar; al respecto a criterio de quien aquí decide, la competencia objetiva de este Tribunal Militar se determina por la naturaleza de los delitos por los cuales el Ministerio Publico califica los hechos, por lo que este Juzgado se considera competente para conocer del presente asunto y en tal sentido, se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Privada en lo que respecta a la petición de declaratoria de incompetencia del tribunal como punto previo. ASÍ SE DECIDE(…)”. (Sic)

De la transcripción ut supra, se desprende que el Juez Militar A quo, al analizar la competencia partiendo de la naturaleza de los delitos esgrimidos por el representante del Ministerio Público Militar, en la precalificación jurídica dada por los elementos de convicción colectados hasta el momento en que se celebró la audiencia de presentación de imputado, estimó que la conducta del mismo se subsume en la presunta comisión de los delitos de naturaleza militar, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, como delito militar de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 y DE LA REBELIÓN MILITAR, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, artículo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 487 y 479, reiterando una vez más esta Corte de Apelaciones, que para determinar la competencia debe atenderse a la esencia misma de la cuestión que se discute y a las disposiciones legales y especiales que la regulan, tal como ocurre en el presente caso, pues estamos en presencia de la presunta comisión de dos delitos de naturaleza militar tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar; en consecuencia, considera este Tribunal Colegiado que la razón no les asiste a los recurrentes y lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Así se decide.

Como quinta y última denuncia delatan los recurrentes lo siguiente:
“ (…)Basamos el recurso de apelación interpuesto, en el artículo 439, ordinal 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo marco legal, denunciamos la errónea aplicación de los artículos 1, 8, 9, 22, 230 y 236 ejusdem (…)”. (sic)

Observa esta Alzada que los recurrentes denuncian la errónea aplicación de los artículos 1, 8, 9, 22, 230 y 236 ejusdem., en atención a ello estima necesario esta Corte de Apelaciones hacer una análisis desde el punto de vista doctrinario de lo que se entiende por errónea aplicación de una norma jurídica, al respecto, el autor Juan José Linares San Román en su obra “ Derecho y Cambio Social ” considera que: “(…) Habrá interpretación errónea cuando la Sala Jurisdiccional en su resolución le da a la norma un sentido que no tiene: aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente (…)” (Pág. 93), en este sentido se habla de la aplicación de una norma jurídica, pero con una interpretación o hermenéutica distinta a su propia ratio, lo que quiere decir que el Juez aplica el precepto legal pero divorciado de su contexto y finalidad.

En relación al vicio alegado en el recurso interpuesto, esta Alzada considera procedente traer a colación la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, Nº 00-1396 de fecha 08/02/2001, en la que se dejó sentando entre otras cosas que:

“(…) la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal (…) alude a situaciones de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación (…) este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de las previsiones de la norma invocada (…)”.

En este mismo orden de ideas el Máximo Tribunal de la República, en Sala de Casación Penal, estableció en sentencia Nº 0819 de fecha 13/11/2001, el siguiente criterio en cuanto al vicio de errónea aplicación de una norma jurídica:

“(…) por errónea interpretación de la ley cuando el juez, aun conociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Mientras que la inobservancia es cuando el juez desconoce totalmente el sentido y alcance de la misma y la errónea aplicación es cuando el juez al aplicar la misma lo hace equivocadamente (…)”.

Del análisis de la doctrina y de las sentencias transcritas, observa este Alto Tribunal que la inobservancia y la errónea aplicación de un precepto legal, como se dijo anteriormente, son motivos diferentes y configuran distintos supuestos de procedencia del recurso, por ende, resulta imposible que coexistan ambos vicios de manera aparejada o simultánea en relación a una norma jurídica, cualquiera que sea, pues la inobservancia implica la inexistencia absoluta, a saber no fue aplicado un dispositivo legal en determinada sentencia o acto de naturaleza judicial y absolutamente distinto es la errónea aplicación de una norma jurídica, pues en ella se entiende que la norma fue aplicada pero de forma incorrecta, desatinada, imperfecta, hermenéuticamente inadecuada, es decir, existe su errada aplicación.
De aquí que la errónea aplicación de la ley viene a ser una violación que consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada, lo cual ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por la ley.
Esta Alzada observa, que no se aprecia como lo señala el recurrente la “(…) errónea aplicación (…)”, no pudiendo desentrañar este Tribunal Colegiado de la lectura de la denuncia antes transcrita, cuál es la intención del formalizante en su afirmación, no está claro dónde está la errónea aplicación de dichos artículos y de qué manera afecta al accionante esa supuesta errónea aplicación y cuál es, según su criterio, la correcta aplicación que ha debido darse a dichas normas, labor que no le corresponde a este Alto Tribunal Militar, pues no puede suplir la carga argumentativa del accionante, en detrimento de su contraparte, creando una evidente desigualdad procesal.

En relación a ello el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 02 de mayo de 2014, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, expresó lo siguiente
“…La Sala ha reiterado que, existen una serie de formalidades para la correcta elaboración de un escrito recursivo de casación, que se encuentran establecidas en los artículos 452 y 454 de nuestro texto adjetivo penal, de acuerdo a los cuales el recurso de casación se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, os preceptos legales que se consideren violentados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con la indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundamentándolos separadamente si son varios…”.
Es importante señalar que, para que exista una correcta fundamentación del Recurso de Apelación, además de citar la disposición legal que se considere infringida, los recurrentes deben especificar de manera clara y concisa en qué términos fue violentada, en qué consistió su quebrantamiento, cómo la decisión dictada por el Tribunal A quo incurrió en el error denunciado, y cuál es la relevancia e influencia de dicho vicio en la decisión.
Por otra parte, considera esta Alzada pertinente realizar un análisis respecto a lo que doctrinaria y jurisprudencialmente significa el gravamen irreparable; en este sentido el autor MANUEL OSSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “(…) Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (…)”.
Asimismo, apuntó el reconocido jurista Couture, quien define el gravamen irreparable como: “(…) aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal (…)”. (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pág. (196) (1981)

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de febrero de 2003, expediente N° Aa-1994-03, expresó lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria (...)”.

De igual manera, ha sentenciado el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 08 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado FLANKLIN ARRIECHI G., puntualizó:
“…son indispensables tres condiciones para que las interlocutorias que producen gravamen irreparable puedan ser accionadas: 1) Que versen sobre un punto que haya influido en la sentencia definitiva. 2) Que hayan causado un daño no reparable en dicho fallo, porque de otro modo hubieran sido indispensables y 3) Que se hallen en algunos de los casos que dan lugar al recurso por infracción de trámites esenciales del procedimiento. No obstante, este último requisito debe entenderse en el sentido de que el Juez que dictó la interlocutoria haya cometido errores de actividad o de juicio al decidir sobre cuestiones procedimentales o de forma, de carácter esencial…”. (Sic)

Del análisis doctrinario y de las sentencias transcritas ut supra, se desprende que la procedibilidad del recurso de apelación respecto a las sentencias interlocutorias o autos de mero trámite dependerá que le ocasionen o no un gravamen irreparable al justiciable; entendiendo así, que no es gravamen irreparable cuando la molestia ocasionada puede ser subsanada o reparada por una sentencia definitiva de la instancia, o por otras vías establecidas en la norma adjetiva o en leyes especiales referidas a la materia en litigio.

Cónsono con lo anteriormente expuesto no puede pensarse en esta etapa del proceso en un gravamen irreparable, por cuanto en el presente caso estamos en presencia de una audiencia de presentación, lejana a una sentencia definitivamente firme, que es efectivamente la etapa del proceso en la cual si pudieran alegarse los efectos de un gravamen irreparable.

Expuesto lo anterior y al tratarse la presente decisión recurrida de un Auto, que no pone fin al proceso y contra ello proceden otras vías recursivas, que de igual modo, no se observa que se haya configurado el gravamen irreparable o se le hayan vulnerado los derechos y garantías procesales que asisten a los imputados de autos, toda vez que la decisión dictada en fecha 23 de mayo de 2017 por el Tribunal Militar Tercero de Control, dio cumplimiento con el requisito esencial de un Auto, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, implica que la decisión dictada por el Juzgador en el caso de marras está suficientemente motivada y se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR lo esgrimido en esta denuncia. Así se decide.

Por lo anteriormente explanado, esta Corte Marcial, considera que la razón no le asiste a los recurrentes, por lo tanto, al constatarse que el Juzgador no incurrió en los vicios delatados en el escrito recursivo que pudieran atentar contra el buen desenvolvimiento del proceso, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS y OMAR MORA TOSTA, en su carácter de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad, al ciudadano ANDRES JACOBO MARTÍNEZ ORAMAS, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 y DE LA REBELIÓN MILITAR, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, artículo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 487 y 479, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439, numerales 4 y 5 en concordancia con el artículo 440, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados RAFAEL ALFONSO TOSTA RIOS y OMAR MORA TOSTA, en su carácter de Defensores Privados, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad, al ciudadano ANDRES JACOBO MARTÍNEZ ORAMAS, quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de los delitos militares de TRAICIÓN A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 25° y sancionado en el artículo 465 y DE LA REBELIÓN MILITAR, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, artículo 486 ordinal 4° y sancionado en el artículo 487 y 479, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439, numerales 4 y 5 en concordancia con el artículo 440, del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, líbrese boleta de notificación al ciudadano ANDRES JACOBO MARTÍNEZ ORAMAS y remítase mediante oficio a la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, ubicado en el Helicoide, avenida Victoria, caracas, Distrito Capital, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los tres (03) días del mes de agosto del año 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, asimismo, se remitió boleta de notificación al ciudadano ANDRES JACOBO MARTÍNEZ ORAMAS y se remitió al Director de la sede del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional SEBIN, ubicado en el Helicoide, avenida Victoria, caracas, Distrito Capital, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 461-17 ; y se le participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 462-17.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE