TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO RAMON MUJICA SANCHEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-069-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de mayo de 2017, por los Abogados LENNY DANIEL GONZALEZ CASTRO y JIMMY ALEXANDER VARGAS POLANCO, en su condición de Defensores Privados, contra la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2017 y publicada en fecha 09 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOVANNY JOSÉ GONZALEZ DÍAZ, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 26° y sancionado en el artículo 465, INSTIGACION A LA REBELION, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, en concordada relación con los artículos 481, 486 ordinales 3° y 4° y sancionado en el artículo 487 y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ciudadano JOVANNY JOSÉ GONZALEZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° V- 19.612.979, actualmente recluido en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con sede en Caracas, Distrito Capital.

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados LENNY DANIEL GONZALEZ CASTRO titular de la cédula de identidad N° V-15.828.593, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 195.687 y JIMMY ALEXANDER VARGAS POLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-17.988.659, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 179.642, en su carácter de Defensores Privados, con domicilio procesal en la calle cruz paredes, edificio Carepa, piso 2, local 1, Barinas, estado Barinas, Teléfonos: 0424-5217065, 0416- 1391591 y 0424-5328147.

FISCALES MILITARES: Capitán LAURA ISABEL ESCALANTE JAIMES, titular de la cédula de identidad N° V- 12.815.242, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 99.890, Fiscal Militar Quincuagésima con Competencia Nacional y Alférez de Navío TAHIBETH LOLIMAR PEREZ CHACON, titular de la cédula de identidad N° V- 21.393.963, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 222.439, Fiscal Militar Auxiliar Quincuagésima, en su carácter de Fiscales Militares, con domicilio procesal en la Fiscalía Militar de Barinas, estado Barinas.
II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 15 de mayo de 2017, los Abogados LENNY DANIEL GONZALEZ CASTRO y JIMMY ALEXANDER VARGAS POLANCO, en su condición de Defensores Privados, interpusieron recurso de apelación contra la decisión de fecha 05 de mayo de 2017 y publicada en fecha 09 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOVANNY JOSÉ GONZALEZ DÍAZ, en el cual exponen:
“(…)

CAPITULO I
PUNTO PREVIO: DEL CONTROL JUDICIAL Y DE
LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

Ciertamente el juez de control en la fase preparatoria y en la fase intermedia no tiene facultad para conocer el fondo de las causas de las cuales conoce por ser estas propia de la fase de juicio, pero en cuanto y según nuestra ley procesal penal, le confiere a dicho juez amplias facultades para el control judicial como está establecido textualmente en el artículo 264 del COPP, que corresponde a los jueces de esta fase (jueces de control) controlar el cumplimiento de los principios y establecidas en este código, en la constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República (…).

Por otra parte el sistema de garantías establecidos por la vigente Constitución en el Pacto De San José De Costa Rica, y en el mismo COPP, opera de modo concreto, especifico igualmente a favor de las personas que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía esta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el sistema penal venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el Articulo 1 del COPP. En tal sentido, entre otros lo podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros, los siguientes: serie de violaciones al DEBIDO PROCESO al momento del proceso y progreso de protección, levantamiento y fijación de la escena del crimen como se encuentra norma penal adjetiva y nuestro manual de cadena de custodia (…).

(…) A. PRIMERO: no existe en las actuaciones del SEBIN al momento de la detención del vehículo donde de transportaba nuestro defendido una descripción del cual fue el funcionario que dio PROTECCION (…).
B. SEGUNDO: no existe una descripción detallada, es decir; una secuencia lógica desde lo general, lo especifico y detallado de la FIJACION en relación de las tomas graficas tomada desde el lugar de los hechos (…).
C. TERCERO: Que el ARTICULO 23 del Código Orgánico Procesal Penal el cual hizo referencia la ciudadana fiscal militar en la audiencia oral de presentación, en referencia, que por tal motivo no identifico a los testigos de la inspección técnica (declaración el cual reposa en la presente causa), es violatorio al debido proceso (…).
SEGUNDA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACION y FALTA DE COMPETENCIA SOBRE LA MATERIA, por cuanto el juzgador no valoro las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el fallo de su dispositiva, sino que fue una copia exacta de lo solicitado por la fiscalía militar, que siendo el responsable de la investigación en ninguna parte logra explicar cuál fue el resultado de la conducta desplegada por mi defendido (…).

(…) Es por ello que para que esta defensa técnica privada, con criterio jurídico puede afirmar que el TRIBUNAL MILITAR DECIMO NOVENO no logro motivar su dispositiva ya que no logro que la sentencia fuera el resultado de lo dicho por el fiscal militar en cuanto al MODO TIEMPO Y LUGAR, y el resultado de la responsabilidad de la conducta desplegada por nuestro defendido por lo que ha logrado alcanzar un daño irreparable y que no dudamos que este tribunal de alzada no solo va admitir en cada una de sus partes si no que le va a devolver su libertad a nuestro defendido (…).

CAPITULO II
DEL CASO

PRIMERA DENUNCIA: violación al debido proceso tal como está consagrado en nuestra constitución en su artículo 49 y articulo 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente) (…).

(…) Es por ello que esta defensa técnica privada denuncia que el presente fallo del auto de la audiencia oral de presentación no tiene una fundamentación lógica jurídica, ya que el delito que se le imputo no guarda de ninguna forma un resultado de mundo exterior, sencillamente porque para el delito de traición a la patria ha debido llevarse a cabo, y mi defendido no tiene relación con ningún grupo armado además de que forma modifico el mundo exterior de la nación donde y como se consumó tal delito (…).

CAPITULO IV
DEL RECURSO DE APELACION

Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4 y 5 y el articulo 440 del COPP, APELAMOS POR ANTE ESTA CORTE DE APELACIONES de la decisión dictada por el juzgador militar de control 19° de esta misma circunscripción judicial, el día 05 de mayo del 2017, en virtud de la cual se ratificó en AUTO DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha del 05 de mayo de 2017, en contra de nuestro defendido (…) por considerar esta defensa que en el caso sub-júdice no se encuentra acreditada la existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 para ser procedente el decreto de privación de libertad en contra de nuestro defendido (…).
(…)

CAPITULO VI
PROMOCION DE PRUEBAS

Al amparo de lo dispuesto en el único aparte del artículo 442 del COPP, y a los efectos de demostrar las circunstancias que nos obliga a interponer el presente recurso de apelación, damos por reproducidos en esta oportunidad procesal EL FAVORABLE que se desprende del ACTA de la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DEL IMPUTADO, de la fecha 05 de mayo de 2017, en la cual los alegatos defensas y pedimentos formulados por esta representación, especialmente aquella argumentación en virtud de las cuales se le solicito al tribunal aquo, declarara la improcedencia de la medida de privación judicial de libertad solicitada por el ministerio público (…) así mismo y por cuanto la defensa estima necesario sea practicada diligencia de RECONOCIMIENTO DEL IMPUTADO, todo lo cual puede aportar mejor precepción directa para acreditar que este último no participo en el hecho investigado (…).

(…)

PETITORIO FINAL

(…) PRIMERO: nos tenga por presentado el presente escrito de apelación por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACION. SEGUNDO: declare con lugar EL RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del encausado JOVANNY JOSE GONZALEZ DIAZ subsidiariamente que en la situación procesal más desfavorable para mi defendido (…) le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de la señalada (numerus clausus) en el artículo 242 (ordinales del 01 al 08) del COPP (…)”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Las ciudadanas Capitán LAURA ISABEL ESCALANTE JAIMES y Alférez de Navío TAHIBETH LOLIMAR PEREZ CHACON, en fecha 22 de mayo de 2017, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto bajo las siguientes consideraciones:
“(…)
Los ciudadanos Abogados LENNY DANIEL GONZALEZ CASTRO Y JIMMY ALEXANDER VARGAS POLANCO, señalan en su escrito en el “Capítulo I Punto Previo: Del Control Judicial y de los Derechos del Imputado”, lo siguiente: A.- PRIMERO: no existe en las actuaciones del SEBIN al momento de la detención del vehículo donde se transportaba nuestro defendido una descripción de cuál fue el funcionario que dio PROTECCIÓN al vehículo donde se presume existía todos esos elementos de interés Criminalisticos. Violando de esta forma lo tipificado en nuestra norma penal adjetiva en su artículo 187 en su primer aparte y lo establecido en nuestro manual de cadena de custodia. B.SEGUNDO: no existe una descripción detallada, es decir, una secuencia lógica desde lo general, lo especifico y detallado de la FIJACION en relación de las tomas graficas tomada desde el lugar de los hechos, si bien existe una series de imágenes fotográficas de los presupuestos elementos de interés criminalisticos, estas no son suficientes para determinar si corresponde a la camioneta, y si al momento de tomar las fotos corresponde con el lugar de la detención y en la hora en que fue tomada y en presencia de qué funcionario y cual testigo y la misma no llena los extremos de los elementos que deben utilizarse para la colección de dichas imágenes. Lo que quiere decir que no utilizaron la cámara fotográfica y no dejaron en resguardo la memoria de la misma lo cual no es solo violatorio del proceso que se debe emplear de acuerdo a lo tipificado en el artículo 187 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, sino que también se saltaron una resolución emitida conjunta con el ministerio del poder popular para relaciones interior de justicia N° 278 y del ministerio público N° 1563, de fecha 21 de octubre de 2011, mediante la cual se dicta el “Manual Único de procedimientos en materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas”, según gaceta oficial N° 39.784 de 24 de octubre de 2011 (…) C. TERCERO: Que el ARTICULO 23 de Código Orgánico Procesal Penal el cual hizo referencia la ciudadana fiscal militar en la audiencia oral de presentación, en referencia, que por tal motivo no identifico a los testigos de la inspección técnica (declaración el cual reposa en la presente causa), es violatorio al debido proceso, en primer lugar el mencionado artículo no se refiere a la protección del testigo si no protección a la víctima, y nuestra Constitución Nacional prohíbe taxativamente en su ARTICULO 57 el anonimato (…).
Con la entrada en Vigencia del Código Orgánico Procesal Penal de 2012, la tendencia moderna de considerar que los presupuestos procesales no pueden ser dejados en manos exclusivas de las partes. El examen sobre su concurrencia o ausencia no precisa de ninguna valoración judicial subjetiva o interpretativa; se trata, además de condiciones de validez del proceso cuyo enjuiciamiento reviste prácticamente en todos los casos un carácter objetivo, es decir, que para determinar su concurrencia o su ausencia no es preciso llevar a cabo actividad probatoria o valoración judicial subjetiva o interpretativa alguna.
Sin embargo, los ciudadanos Abogados LENNY DANIEL GONZALEZ CASTRO Y JIMMY ALEXANDER VARGAS POLANCO, señalan en su escrito que les fue violado el debido proceso, con respecto a la letra:
A. PRIMERO: Cabe mencionar, ciudadanos magistrados que en el Acta de Investigación Penal S/N°, de fecha 02 de mayo de 2017, suscrita por los funcionarios actuantes adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con sede en Barinas estado Barinas; señalan que el ciudadano JOVANNY JOSE GONZALEZ DIAZ (…) fue interceptado por el Funcionario Comisario RICARDO LOBO, y demás tripulantes de la unidad quienes le solicitaron a mencionado ciudadano que se bajara del vehículo el cual aparece plenamente identificado en referida acta con las siguientes características: Marca: JEEP, Modelo: Grand Cherokee, Color: Negro, Placas: AB494UF, de igual manera, consta su descripción en el Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 0022-17, de fecha 02 de mayo de 2017, en la Inspección Vehicular S/N°, de fecha 02 de mayo de 2017. No entiende esta representación Fiscal como los ciudadanos Defensores Técnicos, señalan que fue violado el artículo 187 en su primer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, y lo establecido en el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas.
B. SEGUNDO: Hago de su conocimiento ciudadanos magistrados que consta en la causa Inspección Técnica S/N°, de fecha 02 de mayo de 2017, donde describen el Sitio de Suceso, Inspección de Personas e Inspección de Vehículos, de conformidad con lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, y la presencia de dos (02) ciudadanos testigos civiles. Igualmente, existe la fijación fotográfica del vehículo que venía manejando el ciudadano JOVANNY JOSE GONZALEZ DIAZ (…), donde se aprecia perfectamente la Placa: AB494UF, Marca: JEEP, Color: Negro; así como las evidencias incautadas en referido procedimiento. No se explica esta Representación Fiscal como los ciudadanos Defensores Técnicos , alegan que no existe una descripción detallada en cuanto a la fijación fotográfica del vehículo, ni de la placa del mismo, cuando en la causa consta las mismas y se pueden apreciar de manera legible; no es lógico ni tiene fundamento lo argumentado por la Defensa Técnica cuando los mismos revisaron el expediente con todas las actuaciones antes de entrar a la Audiencia de Presentación, y los funcionarios actuantes realizaron el procedimiento conforme a lo estipulado en el Código Orgánico Procesal Penal y al Manual Único de Procedimientos de Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, lo que parece irrelevante para esta Vindicta Publica Militar que los ciudadanos Defensores Técnicos traigan a colación la Resolución emitida conjunta con el Ministerio del Poder Popular para la Relaciones Interiores y Justicia N° 278 y del Ministerio Publico N° 1563, de fecha 21 de octubre de 2011 (…).
C. TERCERO: En cuanto al artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, los ciudadanos Defensores Técnicos, hacen referencia a que esta Representación Fiscal en la Audiencia de Presentación no menciono los nombres de los dos (02) testigos civiles que estuvieron presentes en el sitio del suceso y realización de la Inspección Técnica S/N°, de fecha 02 de mayo de 2017, los cuales quedaron identificados como Testigos número 1 (Carlos) y Testigo numero 2 (Juan), los demás datos y su respectivas entrevistas constan en la causa con actas de reservas por medidas de protección interproceso, los cuales son de uso exclusivo del Ministerio Publico Militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley de Protección a Víctimas, Testigos y Demás Sujetos Procesales. Con respecto a ello, es importante para esta Vindicta Publica Militar señalar, que a diferencia del modelo inquisitivo, el sistema procesal penal acusatorio no solo procura satisfacer el interés punitivo del Estado, sino que, además, se propone entre sus objetivos la protección de la víctima testigos y demás sujetos procesales del delito y la reparación del daño que esta haya sufrido (…).

Asimismo, los ciudadanos Abogados LENNY DANIEL GONZALEZ CASTRO y JIMMY ALEXANDER VARGAS POLANCO, señalan en su escrito en el Título I SEGUNDA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACION Y FALTA DE COMPETENCIA SOBRE LA MATERIA (…) que no existe Falta de Motivación por parte del Juez Militar de Control, en virtud de que la Decisión del Auto Motivado contiene una ristra de argumentos jurídicos en todos y cada uno de sus pronunciamientos logrando sustentar la misma; se observa que la Defensa Técnica exige solicita una multiplicidad de exigencias las cuales vienen haciendo hincapié desde la Audiencia de Presentación, verbigracia, procedencia del uniforme, explosivos, armamento, imputación del delito militar de Traición a la Patria; considera esta Representación Fiscal es prematuro tener el conocimiento de ello para la Audiencia de Presentación, cuando estamos iniciando la Fase de Investigación, y es precisamente, en esta etapa donde se va a determinar si el ciudadano JOVANNY JOSE GONZALEZ DIAZ, identificado ut supra perpetro dichos delitos (…).

(…)

PETITORIO

(…) PRIMERO: Declare sin lugar dicho Recurso de Apelación o en su defecto sea declarado inadmisible y sea confirmada la decisión emanada del Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, de fecha 05 de mayo de 2017, sea admitido y sustanciado conforme a derecho y se le dé el curso de ley correspondiente (…)”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Alzada previo a emitir el pronunciamiento correspondiente, observa que en el escrito contentivo del recurso de apelación, los recurrentes denuncian que:
“…y en el mismo COPP, opera de modo concreto, especifico igualmente a favor de las personas que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía esta que a nuestro juicio constituye el principio rector que informa el sistema penal venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el artículo 1 del COPP. En tal sentido, entre otros lo podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros, los siguientes: serie de violaciones al DEBIDO PROCESO al momento del proceso y progreso de protección, levantamiento y fijación de la escena del crimen como se encuentra norma adjetiva penal y nuestro manual de cadena de custodia en su página 21 y 22 el cual ilustra los pasos a seguir (…)”. (Sic)

Ahora bien, del análisis de dicha denuncia infiere este Alto Tribunal Militar que los recurrentes arguyen la violación del debido proceso en virtud de una “… serie de violaciones al DEBIDO PROCESO al momento del proceso y progreso de protección, levantamiento y fijación de la escena del crimen…”, en tal sentido, sostiene que el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, adolece de una serie de fallas de naturaleza procesal al no haberse realizado apegado a derecho y en contravención a lo dispuesto en los artículos 44 numeral 1, articulo 49 numerales 1, 2 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, esta Corte de Apelaciones considera pertinente realizar un detallado análisis de los artículos 44 numeral 1 y 49 Constitucional cuyo tenor preceptúa lo siguiente:

Artículo 44: “(…) La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)”.
Artículo 49 “(…) El debido proceso se aplicará en todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declara culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
4. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
5. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en las leyes prexistentes.
6. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
7. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra estos o éstas…”. (Sic)

Considera esta Alzada que el debido proceso es un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un debido proceso, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una solución de fondo fundada, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros; todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que conforman el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicables a todas las actuaciones judiciales y que descansan sobre las garantías constitucionales que asisten a las partes en el proceso tales como el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva.

Bajo esta perspectiva, la transcendencia de la garantía del “debido proceso” ha llevado a diversos doctrinarios a tratar de establecer una noción general, partiendo de la premisa que la precitada garantía sirve de base para el desarrollo de la actividad jurisprudencial dentro del orden constitucional, tesis esta sostenida por el procesalista español Iñaki Esparza Leibar, en su obra titulada “El principio del Debido Proceso”, J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona España, 1995, pág. 242, al afirmar que:
“…Desde la promulgación de la Constitución y de forma progresiva, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, se hace referencia al debido proceso y una de las interpretaciones que cabe extraer de dichas referencias es que el proceso debido es el concepto aglutinador de lo que se ha llamado el Derecho Constitucional Procesal. Podemos así afirmar, y ello en armonía tanto con el origen y posterior desarrollo como la naturaleza de la institución, que el proceso debido es la manifestación jurisdiccional del Estado de Derecho en nuestro país…”.

Como puede apreciarse de la doctrina jurisprudencial antes descrita, el debido proceso ofrece las garantías indispensables para que se abone una tutela de derechos e intereses idónea y rápida para el justiciable sometidos a un determinado proceso y entre otras garantías constitucionales, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia, contemplados en el artículo 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo contexto, es pertinente indicar que dentro del conjunto de garantías y derechos inherentes al debido proceso, también se encuentra el supremo derecho a la inviolabilidad de la libertad personal, invocando igualmente por el recurrente a favor de su patrocinado, el cual como derecho, consiste en respetar y salvaguardar la libertad de todo imputado en las diferentes etapas y estados del proceso y no proceder a su restricción o alteración sino en virtud de una sentencia firme, producto de un juicio justo y público, solo con el fin de proteger el valor más supremo consagrado en la Constitución Nacional y en la norma adjetiva penal como lo es la libertad, debidamente desarrollada en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal; estas disposiciones concuerdan perfectamente a su vez, con el principio constitucional a que se presuma como inocente a cualquiera que se le impute la comisión de un hecho punible mientras no establezca su culpabilidad, tal y como lo prevé el artículo 8 Constitucional; por lo tanto, es necesario que en respeto a la dignidad humana estos derechos y garantías se aseguren en el proceso penal, de lo contrario se configuraría una violación del mismo y por ende una detención ilegal de la persona.

A los fines de reafirmar lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 29 de fecha 15 de febrero de 2000, en cuanto a la noción y protección constitucional del debido proceso, expreso lo siguiente:
“…Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de 1999, cuando expresa que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva…”.

Como puede apreciarse de la cita antes transcrita el debido proceso ofrece las garantías indispensables para el ejercicio efectivo de la tutela de derechos e intereses del justiciable sometido a un determinado proceso, entre otras garantías constitucionales que contempla el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciados por los recurrentes en su escrito de impugnación como presuntamente violados en la decisión por el Juez Militar A quo.

Bajo las premisas constitucionales anteriormente transcritas, y en razón al principio del debido proceso que consagra la misma, se advierte que al ser presentado el imputado ante el juez de Control y en atención a las formalidades propias de un acto procesal el cual es desarrollado en presencia de las partes, se manifestó por parte de los recurrentes, la presunta vulneración en que habrían incurrido las Autoridades Policiales, procediendo para el Juzgador de Alzada, quien conoce del recurso de impugnación, pero que no presenció los eventos en fase investigativa, la verificación de la existencia de violaciones de derecho por una incorrecta, equívoca y violatoria aplicación del derecho, en tanto y en cuanto pueda comprobarse al observar del cuerpo de las actuaciones que son propias del Tribunal A quo.
De los extractos jurisprudenciales citados, se colige que el criterio sostenido por el máximo tribunal de la República, el cual comparte esta Alzada, es que luego del análisis de los elementos traídos al proceso y que emanan de los procedimientos plasmados en la actas policiales respectivas que fueron presentadas por el fiscal militar, debidamente observadas por el Tribunal a quo y que fueron ventiladas en un acto procesal señalado como el formal acto de imputación, donde se acordó con lugar la solicitud del Ministerio Público y que determinó la imposición de un Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad tal y como lo prevé la norma adjetiva procesal penal vigente, siendo claro en este caso, la no existencia de violaciones a los derechos constitucionales derivados de los actos realizados por los organismos policiales, entendiendo que, la presunta violación de estos derechos cesa con el auto que dicte el órgano jurisdiccional inherente a la medida de Coerción Personal cumpliéndose con los extremos legales pertinentes.
Ahora bien, analizada la denuncia planteada por los recurrentes y por cuanto éstos solicitan la revocatoria de todas las actuaciones referidas a que al imputado de autos le fue vulnerado el debido proceso porque fue objeto de una investigación por parte del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, que no realizó un procedimiento claro al momento de la detención, además alegan que la fiscal militar no identificó a los testigos de la inspección técnica, por otra parte, afirman que se transgredió el principio de inocencia y se violentó el principio de igualdad procesal, observa esta Alzada, que tales alegatos carecen de asidero jurídico y es por ello que este Tribunal de Alzada considera que la razón no le asiste a la Defensa y en consecuencia debe declararse sin Lugar la presente denuncia. Así se decide.

Ahora bien, como segunda denuncia alegan las recurrentes que:
“(…)
SEGUNDA DENUNCIA: FALTA DE MOTIVACION y FALTA DE COMPETENCIA SOBRE LA MATERIA, por cuanto el juzgador no valoro las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el fallo de su dispositiva, sino que fue una copia exacta de lo solicitado por la fiscal militar, que siendo el responsable de la investigación en ninguna parte logra explicar cuál fue el resultado de la conducta desplegada por mi defendido (…).
Ahora bien este tribunal de alzada conoce que un delito como el de TRAICION A LA PATRIA, tal como lo califico el fiscal militar, carece de todo elemento lógico (…) demás de ser un delito que puede imputado a un militar en funciones (ver 464 del código de enjuiciamiento militar) ya que para la doctrina penal Venezolana, si existe un delito que cometido por un civil y que siendo de materia militar, solo si se encuentra en la norma adjetiva penal sustantiva es decir; en el Código Penal Vigente será procesado por los tribunales penales ordinarios y no por los tribunales militares. “…De allí que en presencia de dos disposiciones semejantes, los artículos 550 del Código de Justicia Militar y 128 del Código Penal y ante la condición civil de la persona procesada, debe concluirse que la jurisdicción penal ordinaria recobra su primacía (…)”. (Sic)

Se evidencia de dicha aseveración que esta denuncia hace referencia a dos aspectos, el primero: “…FALTA DE MOTIVACION…”, que en criterio del recurrente, el juez Militar A quo al momento de pronunciarse no motivó su decisión; respecto a ello, este Alto Tribunal Militar, estima conveniente realizar un detallado análisis de la importancia jurídica que reviste la motivación de las decisiones a la luz de la jurisprudencia y del ordenamiento jurídico vigente.
A tal efecto, dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“(…) Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente (…)”. (Subrayado de la Corte Marcial).

En nuestro ordenamiento jurídico “la motivación del fallo” ha sido concebida como el instrumento jurídico al alcance de las partes procesales y de la sociedad en general que permite verificar el debido cumplimiento de los derechos constitucionales plasmados en el mismo, ajeno a toda arbitrariedad de la decisión asumida; es por ello que el deber de motivar que se le impone a los jueces cualquiera que sea su categoría o su competencia, viene a configurar una verdadera exigencia constitucional ya que habrán de exponer en su fallo las razones de hecho y de derecho que le han impulsado a dictar su decisión.

La motivación de las resoluciones judiciales se apoya precisamente en la necesidad de que el tribunal haga públicas las razones que le han conducido a fallar en uno u otro sentido, demostrando así que la decisión emitida no es producto de la arbitrariedad, sino del correcto ejercicio de la función jurisdiccional que le ha sido encomendada, es decir, dirimiendo la controversia sometida a su conocimiento con la justa aplicación del derecho.

Así las cosas, es pertinente mencionar que el deber de motivar persigue como fines específicos siguientes: 1) garantizar la posibilidad de control del fallo por los tribunales superiores, incluida la propia jurisdicción constitucional por vía del amparo, 2) lograr la convicción y satisfacción de las partes involucradas en el proceso con la decisión judicial emitida en el ejercicio de la administración de justicia sin que la misma afecte los derechos fundamentales de todo ciudadano, 3) mostrar el esfuerzo realizado por el juzgador para garantizar una decisión carente de arbitrariedad.

En este sentido, es propicio mencionar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 422 de fecha 10/08/2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares, en relación a este tema ha señalado lo siguiente:
“… La motivación de un fallo radica en manifestar la razón jurídica en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que se origina por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso penal. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, este debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, la motivación comprende la obligación por parte de los jueces de justificar racionalmente las decisiones y así garantizar el derecho a una tutela judicial efectiva que impone el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Tal exigencia, se encuentra íntimamente relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control de la actividad jurisdiccional…”.

De la misma manera, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 288 de fecha 16/06/2009, con ponencia de la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Batidas, dictó el siguiente pronunciamiento:

“… Es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, que los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal …”. (Subrayado de la Corte Marcial)

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se deduce que toda decisión requiere de su motivación, es decir, de la exposición concisa y argumentada de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; no se trata de una mera exposición, sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende del examen y análisis por parte del jurisdiscente luego de haber examinado objetivamente los hechos y de haberlos encuadrado en el derecho con el fin único de ofrecerle una respuesta que brinde seguridad jurídica a las partes; la motivación es sinónimo de justificación y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que la decisión es conforme a derecho y ha sido adoptada con sujeción a la Ley; no basta entonces que se explique cuál ha sido el proceso psicológico, sociológico para llegar a la decisión sino demostrar o poner de manifiesto que las razones por las que se tomó una decisión son aceptables desde la óptica del ordenamiento.

En tal sentido esta Alzada comparte el criterio de la Sala de Casación Penal, según el cual la motivación de las resoluciones cumplen una doble función, pues por una parte da a conocer los argumentos que justifican el fallo y por la otra, facilitan el control de la correcta aplicación del derecho, a través de un proceso lógico, el cual lleva implícito el análisis de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyo el juez su decisión y que la misma es producto de un análisis pormenorizado de la questio iuris y la questio facti, dando así cabal cumplimiento a lo establecido en el citado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, debe hacerse una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron al juez a ese convencimiento; ello significa que no se trata de una mera exposición sino del razonamiento lógico y concreto que se desprende del examen minucioso de los hechos y su respectiva subsunción en la norma jurídica.

Precisado lo anterior, esta Corte Marcial pasa de seguidas a realizar un examen riguroso del auto de fecha 09 de mayo de 2017, el cual se encuentra inserto en el cuaderno especial de apelación en los folios Nros. 30 al 40 para verificar si existe la falta de motivación delatada por las recurrentes, cuyo tenor es el siguiente:
“(…)
DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO MILITAR DE SEGUIR LA INVESTIGACION
POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO

El Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

“…omisis… en caso contrario el juez o jueza ordenará la aplicación del procedimiento y así lo hará constar en Acta se levantará al efecto”
Ahora bien, la representación fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario para concluir su investigación, por cuanto requiere practicar actuaciones para presentar acto conclusivo, considera este Tribunal que el pedimento de procedimiento ordinario de acuerdo a las pautas establecidas en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, el Ministerio Publico Militar, requiere recabar todos los elementos del delito, el grado de participación del imputado y elementos de la responsabilidad de aquel, es decir que la flagrancia será la constatación subjetiva del delito (…).

DE ADMISION TOTAL DE LA PRECALIFICACION JURIDICA DADA A LOS HECHOS POR EL MINISTERIO PUBLICO MILITAR

Es necesario establecer que tipo penal subsume la acción delictiva realizada por el hoy imputado de autos, (…) delitos militares de TRAICION A LA PATRIA (…) INSTIGACION A LA REBELION y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA (…) en grado de cooperador inmediato de acuerdo con el artículo 389 ordinal 1° de la misma norma en comento.

En cuanto al delito militar Traición a la Patria, que disponen lo siguiente:

Artículo: 464, Son delitos de traición a la patria:

Numeral 26: Poner en peligro la independencia de la Nación o la integridad de su territorio.

(…)

El delito Militar INSTIGACION A LA REBELION (…) dispone lo siguiente:

Artículo
.476. La instigación a la rebelión militar consiste:

1. En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la Republica para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.

(…)

El delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZAS ARMADAS (…) dispone lo siguiente:

Artículo 570: Serán penados con prisión de dos (02) a ocho (08) años.
Numeral 1: Los que sustrajeren, malversaren o dilapidaren fondos, valores o efectos pertenecientes a las Fuerzas Armadas (…).” (Sic)

DE LA SOLICITUD DE PRIVACION JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD

“(…)

Al respecto es necesario revisar la adecuación del articulo in comento, a la presente Causa desprendiéndose del artículo de las actuaciones, que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditada la existencia de: Unos hecho punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescritos, siendo que en el presente caso, se trata de la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA (…) INSTIGACION A LA REBELION (…) y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZAS ARMADAS (…) según la precalificación jurídica dada por la Fiscalía Militar a los hechos objeto del presente proceso penal militar, acogida por este Tribunal, siendo que los mismos son delitos de acción pública perseguible de oficio, que tienen asignada pena de: en cuanto al DELITO DE TRAICION A LA PATRIA serán condenados a TREINTA AÑOS DE PRESIDIO. El delito de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS serán penados con prisión de DOS (02) AÑOS A OCHO (08) AÑOS, el delito de INSTIGACION A LA REBELION se castigará con prisión de CINCO A DIEZ AÑOS, por la fecha en que está acreditada su comisión; hecho este que según el escrito fiscal ocurrió “… el hecho ocurridos el día miércoles 02 MAY17, aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde, en la calle marqués del Pumar, con callejón Coromoto, detrás del Hotel el Comercio, del Municipio Barinas Estado Barinas,…”. (Sic)

Al respecto, considera esta Corte de Apelaciones que revisado y analizado minuciosamente como ha sido el auto motivado de fecha 09 de mayo de 2017, dictado por el el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinas, estado Barinas, se observa que ha sido motivado y ha cumplido con el requisito esencial de la sentencia, que debe ser entendido, como un instrumento garantista de los derechos constitucionales que asisten a las partes en el proceso, el cual implica que la decisión dictada por el juzgador se encuentra ajustada a derecho y que no ha sido tomada de manera arbitraria en menoscabo de algún derecho fundamental, sino que es el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos. Por lo que dicho juzgador en referencia decidió bajo un criterio de fundamentación de las argumentaciones expuestas, de una manera circunstanciada, ponderada y ajustada a los principios y garantías fundamentales del Derecho.
En razón de ello y constatado que no existe falta de motivación por parte del sentenciador, debido a que el mismo actuó apegado a la norma y en salvaguarda de los principios constitucionales, considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar este primer aspecto de la segunda denuncia, ya que fue establecido en forma clara, concisa y suficiente los motivos que sustentan el fallo. Así se decide.
El otro aspecto de la segunda invocado por los recurrentes en su escrito recursivo denuncian lo siguiente: “…FALTA DE COMPETENCIA SOBRE LA MATERIA… al respecto esta Alzada considera necesario traer a colación el contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente señala:
“Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta constitución”.

Del análisis de la citada norma constitucional se observa que en su encabezado se hace expresa referencia a que “la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial”, ciertamente esto es así, por cuanto la potestad de administrar justicia se imparte por los diferentes tribunales que conforman o integran el poder judicial en nombre de la República por autoridad de la ley; por tanto, siendo la jurisdicción penal militar parte integrante de dicho poder, ésta va dirigida explícitamente tal y como lo establece el artículo in comento a conocer los delitos de naturaleza militar, que pueden ser cometidos por militares que se encuentren dentro de la Institución de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana o por civiles sin condición militar alguna, que incurran en delitos o infracciones de naturaleza militar conforme lo establece el artículo 123 ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, en este sentido, los Tribunales Militares serán los competentes para conocer y decidir las causas siempre y cuando el hecho punible encuadre dentro de los delitos contemplados en la norma adjetiva castrense; en el presente caso, si bien es cierto que el imputado tiene la condición de civil, también es cierto que los delitos por los cuales se le acusa son de naturaleza militar.

Criterio sostenido por la Sala Constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión N° 1256, de fecha 11 de junio de 2002, donde estableció lo siguiente:
“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…)”.

Ahora bien, observa esta Alzada que a los fines de resolver este segundo aspecto de la denuncia, se debe partir de la definición de competencia, la cual debe ser entendida como la capacidad específica para resolver una controversia, dada por diversos criterios, a saber, la materia, el territorio, y la cuantía; para determinar la competencia se debe atender a la naturaleza de la cuestión que se discute y las disposiciones legales que la regulan, es decir, que debe atenderse en primer término la esencia propia de la controversia, esto es, si ella es de carácter penal o civil y no solo lo que al respecto puedan conocer los tribunales ordinarios de una u otra de estas competencias, sino además, las que correspondan a tribunales especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

Por otra parte, observa esta alzada que atendiendo a las consideraciones antes explanadas, concatenadas con lo que se desprende de autos, se evidencia que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, haciendo necesario acotar que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le imputa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En la fase de investigación, debemos resaltar, que el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan “son actos de investigación”, que buscan “fuentes de pruebas”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal “elementos de convicción”.

Se hace necesario destacar que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

En este mismo orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios, orgánicos y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Así lo ha sostenido la sentencia número 383 de fecha 6/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone lo siguiente:
“(…) Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

En razón a estas consideraciones y apegados al criterio sentado por el máximo Tribunal de la República, se observa que la precalificación dada por el Ministerio Público atiende a delitos de naturaleza militar contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar y siendo que esta Corte de Apelaciones ha señalado en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.

En este sentido, es importante señalar parte del auto motivado que se generó como consecuencia de la audiencia de presentación efectuada por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, con sede en Barinas, estado Barinas, del cual se desprende lo siguiente:

DE ADMISION TOTAL DE LA PRECALIFICACION JURIDICA DADA A LOS HECHOS POR EL MINISTERIO PUBLICO MILITAR

Es necesario establecer que tipo penal subsume la acción delictiva realizada por el hoy imputado de autos, (…) delitos militares de TRAICION A LA PATRIA (…) INSTIGACION A LA REBELION y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA (…) en grado de cooperador inmediato de acuerdo con el artículo 389 ordinal 1° de la misma norma en comento.

En cuanto al delito militar Traición a la Patria, que disponen lo siguiente:

Artículo: 464, Son delitos de traición a la patria:

Numeral 26: Poner en peligro la independencia de la Nación o la integridad de su territorio.

(…)

El delito Militar INSTIGACION A LA REBELION (…) dispone lo siguiente:

Artículo 476. La instigación a la rebelión militar consiste:

2. En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la Republica para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes.

(…)

El delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZAS ARMADAS (…) dispone lo siguiente:

Artículo 570: Serán penados con prisión de dos (02) a ocho (08) años.
Numeral 1: Los que sustrajeren, malversaren o dilapidaren fondos, valores o efectos pertenecientes a las Fuerzas Armadas (…).” (Sic)

Al respecto, esta Alzada resalta que el presente proceso penal, se encuentra en fase preparatoria en la cual los elementos de convicción que pueden ser presentados por el Ministerio Público para la apreciación de los jueces militares de control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares antes imputados al ciudadano JOVANNY JOSÉ GONZALEZ DÍAZ, por el Tribunal Militar A quo.

Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrado Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“(…) el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación (…)”.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el juez de control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Publico, es decir, el juez de control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; o sea que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objetos del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia oral y público, ya que si durante el curso de la misma el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal.

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Corte de Apelaciones que el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control, con sede en Barinitas, estado Barinas, revisó la adecuación de la conducta desplegada por el hoy imputado ciudadano JOVANNY JOSE GONZALEZ DIAZ, al momento de la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron del hecho plasmado, situación esta que permitió al juez de control, acoger la calificación provisionalmente dada al hecho como delitos militares presuntamente de los delitos de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 26° y sancionado en el artículo 465, INSTIGACION A LA REBELION, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, en concordada relación con los artículos 481, 486 ordinales 3° y 4° y sancionado en el artículo 487 y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, que evidentemente no se encuentran prescritos, pues en el recorrido del proceso, la misma puede variar dependiendo de la circunstancias que puedan esgrimirse durante el desarrollo del juicio oral y público, en el caso de presentarse un acto conclusivo.

En consecuencia considera esta Corte de Apelaciones que la razón no le asiste a los recurrentes en lo señalado en este segundo punto, toda vez que no se necesita la asociación de efectivos militares con ciudadanos civiles para que la causa sea tramitada por ante la jurisdicción penal militar, sólo basta que la naturaleza del delito atente contra bienes jurídicos protegidos por el código Orgánico de Justicia Militar, independientemente si el infractor sea ciudadano civil o sea parte de la Fuerza Armada Nacional; en tal sentido, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar lo esgrimido en este punto, en consecuencia, verificado lo anterior, la razón no asiste al recurrente en esta denuncia, siendo lo ajustado a derecho declararla SIN LUGAR. Así se decide.

Por todos los fundamentos anteriormente señalados, considera esta Alzada que al no verificarse en la recurrida vicios que justifiquen la revocatoria de la decisión por considerarla ajustada a derecho y estimar improcedente la solicitud toda vez que esta Corte Marcial comparte el criterio de que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a la jurisdicción penal militar como quedó establecido en el cuerpo del presente fallo, por lo tanto se concluye que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados LENNY DANIEL GONZALEZ CASTRO y JIMMY ALEXANDER VARGAS POLANCO, en su condición de Defensores Privados del ciudadano JOVANNY JOSÉ GONZALEZ DÍAZ, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 26° y sancionado en el artículo 465, INSTIGACION A LA REBELION, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, en concordada relación con los artículos 481, 486 ordinales 3° y 4° y sancionado en el artículo 487 y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; y confirma la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados LENNY DANIEL GONZALEZ CASTRO y JIMMY ALEXANDER VARGAS POLANCO, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano JOVANNY JOSÉ GONZALEZ DÍAZ , contra la decisión dictada en fecha 05 de mayo de 2017 y publicada en fecha 09 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinitas, estado Barinas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOVANNY JOSÉ GONZALEZ DÍAZ, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de TRAICION A LA PATRIA, previsto en el artículo 464 ordinal 26° y sancionado en el artículo 465, INSTIGACION A LA REBELION, previsto en el artículo 476 ordinal 1°, en concordada relación con los artículos 481, 486 ordinales 3° y 4° y sancionado en el artículo 487 y SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numerales 4 y 5, del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes, ofíciese al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con sede en Caracas, Distrito Capital y remítanse al Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinas, estado Barinas y remítase boleta de notificación al ciudadano JOVANNY JOSÉ GONZALEZ DÍAZ. Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (15) días del mes de agosto del año 2017. Años 207º de la Independencia y 156º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO E. SOLORZANO ARIAS
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes, se libró oficio al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante oficio N° CJPM-CM 550-17, se remitió boleta de notificación al ciudadano JOVANNY JOSÉ GONZALEZ DÍAZ, se libró oficio N° CJPM-CM- 551-17 al Juez del Tribunal Militar Décimo Noveno de Control con sede en Barinas, estado Barinas, asimismo, se participó al Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 552-17.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE