TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVÍO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-101-17

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos ELGIO ENRIQUE PEDREAÑEZ PAZ y HECTOR JOSÉ GONZÁLEZ MACHADO, quienes se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de REBELIÓN AÚN PARA LOS NO MILITARES, previsto en el artículo 476 en concatenada relación con lo establecido en el artículo 486 ordinales 3° y 4° y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en el artículo 486 ordinal 4° y sancionado en los artículos 487 y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439, numerales 4, 5 y 7, del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: Ciudadanos ELGIO ENRIQUE PEDREAÑEZ PAZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.681.127 y HECTOR JOSÉ GONZÁLEZ MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.579.429, ambos recluidos en el departamento de Procesados Militares, ubicado en Santa Ana, estado Táchira.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 175.734, en su carácter de Defensor Privado, con domicilio procesal en Maracaibo, estado Zulia.
FISCAL MILITAR: Mayor LILIANA GONZÁLEZ NOGUERA, titular de la cédula de identidad Nº V- 9.344.202, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 66.411, en su carácter de Fiscal Militar Vigésima Quinta con Competencia Nacional y domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar Vigésima Quinta, Maracaibo, estado Zulia.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 02 de junio de 2017, el Abogado ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, en su condición de Defensor Privado, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad, a los ciudadanos ELGIO ENRIQUE PEDREAÑEZ PAZ y HECTOR JOSÉ GONZÁLEZ MACHADO; en el cual el abogado delata lo siguiente:
“(…)
SOLICITUD DE REGULACIÓN DE COMPETENCIA
(…) se han infringido derechos y garantías constitucionales a nuestro (sic) representados, específicamente, el derecho a ser juzgado por el juez natural, y en consecuencia, el derecho al debido proceso, y a obtener justicia de un órgano independiente e imparcial, que conllevó a la transgresión de la libertad y a la integridad personal tal y como lo ordena el numeral 4° (sic) del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 10 de la Declaración Universal de Derecho Humanos por un error inexcusable de derecho al interpretar erróneamente el artículo 261 de la Carta Magna.
En efecto, a la jurisdicción militar exclusivamente compete conocer infracciones a deberes u obligaciones de naturaleza militar (infracciones cometidas por militares en servicio activo preceptuadas en el Código Orgánico de Justicia Militar). No obstante, se ha privado de libertad a los ciudadanos imputados, y se ha ordenado la apertura de un procedimiento penal militar contra personas que son civiles, no militares, lo cual vulnera de manera directa no sólo la garantía del Juez Natural (...), sino además el mandato expreso contenido en el artículo 261 ejusdem (…)”.
(…)
RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN.
III. DE LOS HECHOS O ARGUMENTOS FUNDANTES DE LA APELACIÓN.
(…) la Fiscalía Militar presentó y puso a disposición del Tribunal Militar incompetente a mis defendidos, de cuyo análisis se aprecia violaciones procesales, Constitucionales y Convencionales, que menoscabaron sus derechos y cuyas inobservancias afectaban de NULIDAD ABSOLUTA la misma y esto se deprende de los siguientes particulares:

PRIMERA: Existe Ruptura de la Cadena de Custodia entendiéndose como un orden lógico de la investigación que conlleva indicio tras indicio a la recolección de elementos de convección, (sic) no obstante, no existe tal orden lógico-cronológico. En consecuencia, se evidencia la ruptura de la cadena de custodia (…).

(…)
(…) las actas procesales NO TIENEN CARÁCTER RESERVADO, ya que si así fuese, tendrían, que tener autorización de la Fiscalía mediante auto expreso, y previa autorización del Tribunal, mediante auto expreso. No obstante, los funcionarios actuantes, y la Fiscalía, omiten el orden lógico-cronológico de la investigación que les llevó a sospechar que en la vivienda de los imputados de autos existían materiales de interés criminalística. No existe testigo entrevistado alguno, ni diligencia de investigación anterior, que explique tales indicios, esta obstrucción a la especificación de paso por paso de la investigación no es casualidad, y es que, estas incongruencia o rupturas en la cadena de custodia evidencian el uso de las instituciones del estado para incriminar mediante evidencias “sembradas” a los imputados de autos, en detrimento de toda garantía legal, de todo derecho constitucional y normas procedimentales y derechos sustanciales convencionales (…). (sic)
(…)
SEGUNDO: (…) se denuncia la AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA de las condiciones de MODO, TIEMPO y LUGAR, que fundamentan la imputación de los delitos de ULTRAJE AL CENTINELA y REBELION AUN PARA NO MILITARES, y que especifican pormenorizado, e individualizan las acciones de cada uno de los imputados de autos, por separado, que causaron las lesiones en contra de los funcionarios identificados por la Fiscalía. En tal sentido cualquier precalificación jurídica que se derive de los hechos que imputa el Fiscal Militar adolece de NULIDAD ABSOLUTA. La Fiscalía Militar precalifica la conducta de nuestros representados con base a los artículos ya referidos, y el Tribunal Décimo Militar en Funciones de Control acepta esta precalificación, pero, sin tomar en cuenta que este delito no es aplicable a civiles (…).
(…)
Por los anteriores fundamentos, se requiere sea descartada la calificación jurídica adoptada por el Juzgado Militar Décimo, y se declare la ilegalidad de la aprehensión por ausencia de imputación, en cuanto, no se especifican las acciones concretas, o circunstancias de modo, tiempo y lugar, que individualícenlas acciones de los imputados de autos por separado y lograr con ello al menos un indicio que pueda comprometer su responsabilidad penal militar (…).
TERCERO: (…) se ha infringido el artículo 14, numeral 3; literal b: A disponer el tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 49 de la Constitución, pues las copias certificadas del expediente a pesar de hacer sido acordadas en la audiencia de presentación, y solicitadas el día lunes 29/05/2017, no fueron expedidas sino hasta el 31/05/2017. Bajo este hecho, se denuncia que no puede ser obstaculizado el ejercicio del recurso de apelación a través de la no expedición de las copias certificadas solicitadas que imposibilitan el examen pormenorizado de las actas del expediente y garantizar el pleno ejercicio y disfrute del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa preceptuado en el Artículo 49 de la Carta Magna (…).
CUARTO: (…) se ha infringido e Artículo 127 COPP (…) Desde el momento de la aprehensión, hasta la propia audiencia de presentación, y luego de ella, en los centros de reclusión posteriores, no se les ha permitidos a los ciudadanos imputado el acceso y comunicación con sus abogados (…). (sic)
QUINTO: Existe quebrantamiento del derecho al defensa consagrado en el artículo 49 d la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, no obstante, a que los abogados identificados de autos hicieron sendas defensas y explosiones en la Audiencia de Presentación, las mismas fueron OMITIDAS por el Juzgado Militar Décimo de Control (…).
(…)
Tal error en el proceder del Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, vicia absolutamente el derecho a la defensa y el debido proceso de los ciudadanos imputados. Ante tal situación, solicitamos la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN Y NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN por uso del “…omisis…” como técnica para no transcribir los alegatos y defensa esgrimida por las defensas (…).
(…)
RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN
PETITORIO FINAL
1. SOLICITO al Juzgado Notificar al Ministerio Público, en la persona de la Fiscal General de la República, para que se pronuncie respecto de la Falta de Competencia de la Jurisdicción Militar.
2. Solicito ADMITAN el presente Recurso de Apelación de Autos, le den su trámite correspondiente y lo declaren CON LUGAR, Revocando la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad y acordándole la LIBERTAD PLENA a mis defendidos o en su defecto, acuerde una Medida Sustitutiva.
3. SOLICITO sea declarada con lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la totalidad de la cadena de custodia por infracción del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y las garantías legales del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional.
4. SOLICITO sea DESACARTADA la calificación jurídica adoptada por el Juez Militar Décimo, y se DECLARE la ilegalidad de la aprehensión por ausencia de imputación, en cuanto, no se especifican las acciones concretas, o circunstancias de modo, tiempo y lugar, que individualicen las acciones de los imputados de autos por separado y lograr con ello al menos un indicio que pueda comprometer su responsabilidad penal militar, aunque, como ya fue dicho, los civiles no tienen responsabilidad penal militar, pues no están sujetos a deberes militares de obediencia y subordinación.
5. SOLICITO se declarara da la NULIDAD ABSOLUTA de la APREHENSIÓN, por infracción del artículo 127 del código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al impedir los funcionarios actuantes, que el imputado por más de dos días, luego de su aprehensión no tuviera contacto con sus abogados. (sic)
6. SOLICTO la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN Y NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN por uso del “…omisis…” como técnica para no transcribir los alegatos y defensa esgrimida por las defensas. Tal error en el proceder del Tribunal Militar Décimo de Control concede en Maracaibo, vicia absolutamente el derecho a la defensa y el debido proceso de los ciudadanos imputados (…)”. (sic)
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones para decidir, observa que en el escrito interpuesto por el Abogado ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, como punto previo, denuncia que:

“(…)
SOLICITUD DE REGULACIÓN DE COMPETENCIA
(…) se han infringido derechos y garantías constitucionales a nuestro (sic) representados, específicamente, el derecho a ser juzgado por el juez natural (…).

En efecto, a la jurisdicción militar exclusivamente compete conocer infracciones a deberes u obligaciones de naturaleza militar (infracciones cometidas por militares en servicio activo preceptuadas en el Código Orgánico de Justicia Militar). No obstante, se ha privado de libertad a los ciudadanos imputados, y se ha ordenado la apertura de un procedimiento penal militar contra personas que son civiles, no militares, lo cual vulnera de manera directa no sólo la garantía del Juez Natural (...), sino además el mandato expreso contenido en el artículo 261 ejusdem (…)”.

Precisado como ha sido lo señalado por el apelante en este punto previo, en cuanto a la regulación de la competencia, la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Doctor HECTOR MANUEL CORONADO FLORES, de fecha 16 de noviembre de 2012, Expediente N° 2012-235, estableció que:
“… Ahora bien, la materia de regulación de competencia se encuentra prevista en la sección VI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, la cual contiene un extenso articulado para su tramitación en los casos en que se solicite la regulación de la jurisdicción o de la competencia. Esta institución tal como lo expresa la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, funciona por una parte, como medio para resolver los problemas de competencia y como sustituto de la apelación ordinaria a que están sometidas las decisiones sobre competencia que dicten los Tribunales de la República. No requiere esta solicitud, la coexistencia de dos decisiones contradictorias pronunciadas sobre la competencia por dos jueces distintos, ni la pendencia ante jueces diversos de dos causas idénticas o conexas, tal como lo establece el artículo 227 del Código de Procedimiento Civil; lo que se exige como presupuesto es una sentencia que se haya pronunciado sobre la competencia. Ha de observarse, que el Código Orgánico Procesal Penal, no nos remite al Código Procesal Civil, como sí lo hacía el Código de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 20, para aquellos asuntos en los que había vacíos y puntos dudosos cuando esas normas podían ser aplicadas y no se oponían a aquéllas relativas a la materia penal. Inclusive, en este punto de la competencia, el artículo 31 del Código de Enjuiciamiento Criminal, establecía que los conflictos de competencia que se suscitasen en los asuntos penales, bien fueran de conocer o de no conocer, debían ser sustanciados y dirimidos del mismo modo que en los asuntos civiles, produciendo en consecuencia los mismos efectos que estos. Actualmente, el Código Orgánico Procesal Penal, con relación a esta materia, contiene su propio articulado para resolver los asuntos referidos a la competencia, bien por el territorio, la materia o conexidad abarcando hasta el modo en cómo debe ser dirimida la competencia. Del tal manera que en materia penal, no está contemplada la regulación de competencia, toda vez que el Código Orgánico Procesal Penal, establece en el Título III, Capítulo V del Libro Primero, el modo de dirimir la competencia, estableciéndose en el artículo 77 eiusdem que: “En cualquier estado y grado del proceso el tribunal que esté conociendo de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que considere competente…”. Teniendo las partes la facultad de solicitarle al tribunal su declaratoria de incompetencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 28, numeral 3, y 67 del referido Código, pudiendo generar el pronunciamiento que al respecto emita el tribunal, un conflicto de competencia (de conocer o de no conocer), en cuyo caso se aplicarían las reglas dispuestas al efecto en el texto adjetivo penal. Es de resaltar que en materia civil, cuando nos encontramos ante el supuesto que un tribunal en decisión interlocutoria declare su propia competencia, existe como mecanismo de impugnación la regulación de la competencia, ello en virtud de que el legislador creo dicha figura como medio sustitutivo del recurso ordinario de apelación. En tal sentido, la Sala de Casación Civil ha expresado lo siguiente: “… Es pertinente reiterar, que el legislador creó el procedimiento de regulación de la competencia con la finalidad de resolver de una manera simple y sencilla las incidencias o conflictos que pudieran originarse en el decurso de los juicios y también como medio sustitutivo del recurso ordinario de apelación, que era el recurso antes utilizado para combatir ese tipo de decisiones…”. (Sent. N° 516 del 17 de julio de 2006). En el proceso penal la resolución sobre la excepción de incompetencia del tribunal tiene un mecanismo propio de impugnación como lo es el recurso de apelación, el cual se encuentra establecido artículo 29, cuarto aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. Tal es así que, en el presente caso, la ciudadana abogada LINA ELENA DUPUY RODRÍGUEZ, en su carácter de defensora privada de los acusados LENIN ANTONIO BARRIOS PIÑERO, ADONIS WILFRED COLINA BARÓN, JOSÉ FERNANDO SANTELIZ CORTÉZ y JUAN BAUTISTA MELÉNDEZ MARCHÁN, solicitó al Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, se declara incompetente, en razón del territorio, por considerar que los hechos investigados ocurrieron en la población de Manzanita del Estado Lara. Y ante la negativa del Tribunal, expresada en la audiencia preliminar, ejerció el recurso de apelación por ante la Corte de Apelaciones, la cual lo declaró inadmisible; quedando agotado plenamente el principio de la doble instancia. De acuerdo a lo expuesto, se observa que la regulación de competencia solicitada por la defensa fue indebidamente propuesta al haber sido planteada en un proceso penal, siendo que dicho procedimiento está regulado en el Código de Procedimiento Civil como un mecanismo de impugnación que tiene su propia reglamentación, distinta a la que se encuentra establecida en el Código Orgánico Procesal Penal para resolver los problemas de competencia que se susciten en materia penal. Por otra parte, las decisiones que se produzcan en los tribunales penales referidas a la materia de competencia pueden ser impugnadas por las partes mediante el recurso de apelación, por lo que al agotarse la doble instancia resulta improcedente la admisión de la regulación de competencia, por tratarse dicha regulación de un medio sustitutivo, no acumulativo …” (Sic)

Por tanto y de acuerdo a lo anteriormente expuesto en el proceso penal la resolución sobre la excepción de incompetencia del tribunal tiene un mecanismo propio de impugnación como lo es el recurso de apelación.
De tal manera que la regulación de competencia, solicitada por la defensa, fue indebidamente propuesta al haber sido planteada en un proceso penal, siendo que dicho procedimiento está regulado en el Código de Procedimiento Civil como un mecanismo de impugnación que tiene su propia reglamentación, distinta a la que se encuentra establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, para resolver las cuestiones de competencia que se susciten en materia penal.
Ahora bien, no obstante que resulta improcedente la regulación de la competencia, este Alto Tribunal Militar entra a resolver este aspecto como un argumento del recurso de apelación alegado, conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.
Esta Alzada considera necesario traer a colación el contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual textualmente señala:

“…Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta constitución…”. (Subrayado de la Corte)

Desarrollando el análisis de la norma constitucional, se observa que en su encabezado se hace expresa referencia a que “…la jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial…”, ciertamente esto es así, por cuanto la potestad de administrar justicia se imparte por los diferentes tribunales que conforman o integran el poder judicial en nombre de la República por autoridad de la ley; por tanto, siendo la jurisdicción penal militar parte integrante de dicho poder, ésta va dirigida explícitamente tal y como lo establece el artículo in comento a conocer los delitos de naturaleza militar, que pueden ser cometidos por militares que se encuentren dentro de la Institución de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana o por civiles sin condición militar alguna que incurran en delitos o infracciones de naturaleza militar conforme lo establece el artículo 123 ordinal 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, en este sentido, los Tribunales Militares serán los competentes para conocer y decidir las causas siempre y cuando el hecho punible encuadre dentro de los delitos contemplados en la norma adjetiva castrense; en el presente caso, si bien es cierto que los imputados tienen la condición de civiles, no es menos cierto que los delitos presuntamente cometidos por los cuales se les acusa son de naturaleza militar.
El criterio expuesto es sostenido por la Sala Constitucional, respecto a la competencia de los Tribunales Militares en decisión N° 1256, de fecha 11 de junio de 2002, donde estableció que:

“(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…)”.

Asimismo, observa esta Alzada que a los fines de resolver este punto previo, se debe partir de la definición de competencia, la cual debe ser entendida como la capacidad específica para resolver una controversia, dada por diversos criterios, a saber, la materia, el territorio, y la cuantía; para determinar la competencia se debe atender a la naturaleza de la cuestión que se discute y las disposiciones legales que la regulan, es decir, que debe atenderse en primer término a la esencia propia de la controversia, esto es, si ella es de carácter penal o civil y no sólo lo que al respecto puedan conocer los tribunales ordinarios de una u otra de estas competencias, sino además, las que correspondan a tribunales especiales, según la diversidad de asuntos dentro de cada tipo de las señaladas competencias, conforme a lo que indiquen las respectivas leyes especiales.

En el caso bajo estudio, en relación a la competencia para conocer de la presente causa el Juez Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, estimó lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, una vez vista y analizada la solicitud formulada por el representante del Ministerio Público Militar y por la defensa, este Órgano Jurisdiccional considera que para determinar la competencia del delito, se debe analizar la naturaleza de la misma, observándose en la presente causa, que la presunta conducta desplegada por los hoy imputados al momento de iniciarse el proceso penal militar, atentaba contra bienes jurídicos protegidos por el Código Orgánico de Justicia Militar REBELIÓN AÚN PARA LOS NO MILITARES previsto y sancionado en el artículo 476 en concatenada relación con lo establecido en el artículo 486 ordinales 3 0 y 4 0 y sancionado en el artículo 487, y el delito de ATAQUE AL CENTINELA previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1, todos del Código Orgánico de justicia militar 1, razón por la cual este tribunal se considera COMPETENTE para decidir en la presente causa. Y DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA DE DECLINAR LA PRESENTE CAUSA EN LA JURISDICCION PENAL ORDINARIA. ASI SE DECLARA.
Es por ello, que de manera ilustrativa y en cuanto a la competencia, este Tribunal Militar Décimo de Control considera que la función jurisdiccional es específica de los Tribunales de la República; es decir, el poder de juzgar está atribuido al Poder Judicial y uno de los requisitos de validez de las decisiones judiciales, es la competencia atribuida al órgano jurisdiccional que deba decidir.
Los límites de la jurisdicción del Juez, que le imponen las reglas de la competencia, están destinados a operar, exclusivamente, entre los diversos órganos del Poder Judicial, que es a quienes corresponde el ejercicio de la función jurisdiccional.
La competencia es una determinación de signo positivo, que incluye al juez el (159) conocimiento de la causa, y negativo cuando es el incompetente, por estar comprendido el asunto en la esfera de sus poderes y atribuciones legales. El Juez incompetente, tiene jurisdicción, pues al ser elegido Juez, queda investido del poder orgánico de administrar justicia, y sólo le falta la competencia en cuanto al asunto concreto sometido a su conocimiento, no está comprendido en la esfera de poderes y atribuciones que positivamente le asignan las reglas de la competencia.
Por lo tanto, la competencia, no es más que la capacidad para conocer de un juicio o de una causa, por ello, los jueces tienen la facultad para conocer de ciertos asuntos en atención a la naturaleza de éstos, en el caso que nos ocupa, se trata de la competencia en razón de la materia, por ser delitos establecidos en el Código Orgánico de Justicia Militar, el cual fue la motivación y fundamentación por el cual se dio inicio al presente proceso penal militar, y no como lo señala la defensa que están previstos en el Código Penal. El constituyente Venezolano, lo que hace es confirmar la doctrina procesal, siendo en el presente caso, la competencia por la materia, de orden público e inderogable, pues, el orden público no es solamente seguridad jurídica, es seguridad social, tal como lo señala Humberto Cuenca en su texto "Curso de Casación Civil", por cuanto busca la preponderación en la aplicación de la ley e impone la nulidad de los actos realizados por un Órgano Jurisdiccional manifiestamente incompetente, por cuanto, vigila la paz, la tranquilidad ciudadana, el respeto mutuo y la paz colectiva políticamente mantiene la estabilidad de las instituciones y jurídicamente la seguridad de la justicia. El carácter de orden público que ostenta el debido proceso y el derecho a la defensa, le viene dado por el Estado de Derecho que rige a la República, ya que es inconcebible su violación en un proceso penal protegido por la propia Ley fundamental que lo consagra (...)”. (sic)
De la transcripción ut supra, se desprende que el Juez Militar A quo, al analizar la competencia partiendo de la naturaleza de los delitos esgrimidos por el representante del Ministerio Público Militar, en la precalificación jurídica dada por los elementos de convicción colectados hasta el momento en que se celebró la audiencia de presentación de imputado, estimó que la conducta del mismo se subsume en la presunta comisión de los delitos de naturaleza militar, tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar, como delito militar de REBELIÓN AÚN PARA LOS NO MILITARES, previsto en el artículo 476 en concatenada relación con lo establecido en el artículo 486 ordinales 3° y 4° y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en el artículo 486 ordinal 4° y sancionado en los artículos 487 y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1, reiterando una vez más esta Corte de Apelaciones, que para determinar la competencia debe atenderse a la esencia misma de la cuestión que se discute y a las disposiciones legales y especiales que la regulan, tal como ocurre en el presente caso, pues estamos en presencia de la presunta comisión de dos delitos de naturaleza militar tipificados en el Código Orgánico de Justicia Militar; en consecuencia, considera este Tribunal Militar Colegiado que la razón no le asiste al recurrente y lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR este punto previo interpuesto en el Recurso de Apelación. Así se decide.
Ahora bien, el recurrente como primera denuncia alega:
“(…)
PRIMERA: Existe Ruptura de la Cadena de Custodia entendiéndose como un orden lógico de la investigación que conlleva indicio tras indicio a la recolección de elementos de convección, (sic) no obstante, no existe tal orden lógico-cronológico. En consecuencia, se evidencia la ruptura de la cadena de custodia (…).

(…)
(…) las actas procesales NO TIENEN CARÁCTER RESERVADO, ya que si así fuese, tendrían, que tener autorización de la Fiscalía mediante auto expreso, y previa autorización del Tribunal, mediante auto expreso. No obstante, los funcionarios actuantes, y la Fiscalía, omiten el orden lógico-cronológico de la investigación que les llevó a sospechar que en la vivienda de los imputados de autos existían materiales de interés criminalística. No existe testigo entrevistado alguno, ni diligencia de investigación anterior, que explique tales indicios, esta obstrucción a la especificación de paso por paso de la investigación no es casualidad, y es que, estas incongruencia o rupturas en la cadena de custodia evidencian el uso de las instituciones del estado para incriminar mediante evidencias “sembradas” a los imputados de autos, en detrimento de toda garantía legal, de todo derecho constitucional y normas procedimentales y derechos sustanciales convencionales (…).
(…)
(…) SOLICITO sea declarada con lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la totalidad de la cadena de custodia por infracción del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y las garantías legales del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional (…)”. (sic)
A los fines de resolver la presente denuncia, estima esta Alzada necesario precisar el contenido y alcance del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala sobre la cadena de custodia lo siguiente:
“(…) Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, es competencia del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público…”.
La cadena de custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal, es sólo una técnica legal que permite y garantiza el manejo idóneo y resguardo apropiado de las evidencias físicas o indicios materiales, con el objeto de evitar su extravió, modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación o hallazgo y colección en el sitio del suceso, protección, fijación, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación, resguardo, traslado y su paso por las distintas dependencias criminalísticas y/o forenses y jurisdiccionales; su implementación constituye una garantía de transparencia en el proceso. De modo pues que la cadena de custodia garantiza que las evidencias que presentan en el tribunal son las mismas que fueron colectadas en el sitio del suceso; permite además dejar constancia de todos los procesos y análisis a que han sido sometidas las evidencias.
Para dilucidar lo delatado en el recurso, esta Corte de Apelaciones considera conveniente apreciar lo señalado por el Tribunal Militar Décimo de Control, en relación a la solicitud de nulidad cuando expresó:
“ (…) En cuanto a la solicitud por la defensa priva a de nulidad absoluta de todas las actuaciones, la misma SE DECLARA SIN LUGAR de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 13, 107, 174, 175, 176, 177,178, 179, 180, 234, 264 y 373 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar este Juzgador que estas actuaciones se encuentran revestidas del carácter Constitucional y Legal, que le asiste a los funcionarios actuantes, en los allanamientos practicados por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, consta en las actas de manera detallada los motivos que determinaron los mismos sin Orden Judicial previa, amparados en las facultades que concede el Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley NO 2.849, publicado por el Ejecutivo Nacional, en fecha 13 de Mayo de 2017 en Gaceta oficial N O 6298, en su Artículo 1 que establece lo siguiente: "Estado de Excepción y de Emergencia Económica en todo el territorio Nacional, dadas las circunstancias extraordinarias en el ámbito social, económico y político, que afectan el Orden Constitucional, la paz social, la seguridad de la Nación, las instituciones públicas y a las ciudadanas y los ciudadanos habitantes de la República, a fin de que el Ejecutivo Nacional adopte las medidas urgentes, contundentes, excepcionales y necesarias, para asegurar a la población el disfrute pleno de sus derechos, preservar el orden interno, el acceso oportuno a bienes, servicios, alimentos, medicinas y otros productos esenciales para la vida", y artículo 2 del •mismo decreto, mediante el cual se Restringen las Garantías Constitucionales salvo las contempladas en el artículo 337 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 7 de la Ley Orgánica sobre los Estados de Excepción. ASI SE DECLARA (...)”. (sic)
Como se observa, la presente causa se encuentra en la etapa de investigación y por ende al juez de control, sólo le han presentado elementos de convicción y no puede aún dar un juicio de valor, ni tampoco en el caso de constar en las actas, le está dado hacer esas consideraciones, pues igualmente con la presentación del acto conclusivo, la competencia del órgano jurisdiccional está limitada a determinar en relación a las pruebas a su legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, por tanto al estar impedido de analizar o valorar elementos de prueba, esa apreciación en cuanto a la cadena de custodia escapa de su ámbito jurisdiccional, ya que en el contradictorio será la oportunidad para poder dilucidar tales circunstancias y que corresponderá al juez de juicio valorar o desestimar dichos elementos probatorios; por consiguiente lo decidido por el Juez del Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia en relación a esta solicitud de nulidad, se encuentra ajustado a derecho y la razón no asiste al recurrente siendo lo procedente declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.
Como segunda denuncia alega el recurrente lo siguiente:

“ (…)
SEGUNDO: (…) se denuncia la AUSENCIA TOTAL Y ABSOLUTA de las condiciones de MODO, TIEMPO y LUGAR, que fundamentan la imputación de los delitos de ULTRAJE AL CENTINELA y REBELION AUN PARA NO MILITARES, y que especifican pormenorizado, e individualizan las acciones de cada uno de los imputados de autos, por separado, que causaron las lesiones en contra de los funcionarios identificados por la Fiscalía. En tal sentido cualquier precalificación jurídica que se derive de los hechos que imputa el Fiscal Militar adolece de NULIDAD ABSOLUTA. La Fiscalía Militar precalifica la conducta de nuestros representados con base a los artículos ya referidos, y el Tribunal Décimo Militar en Funciones de Control acepta esta precalificación, pero, sin tomar en cuenta que este delito no es aplicable a civiles (…).
(…)
Por los anteriores fundamentos, se requiere sea descartada la calificación jurídica adoptada por el Juzgado Militar Décimo, y se declare la ilegalidad de la aprehensión por ausencia de imputación, en cuanto, no se especifican las acciones concretas, o circunstancias de modo, tiempo y lugar, que individualícenlas acciones de los imputados de autos por separado y lograr con ello al menos un indicio que pueda comprometer su responsabilidad penal militar (…)”.
Atendiendo a la denuncia antes explanada, se evidencia que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, cuyo objeto o propósito está orientado al descubrimiento de los hechos delictivos, haciendo necesario acotar que la finalidad del proceso penal, no es otra que el establecimiento de la verdad, a la cual se arribará a través de la investigación y consecuencialmente de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le imputa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal, pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En la fase de investigación el Ministerio Público realiza es una actividad instructora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, que, a pesar que las diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, los actos que se realizan “son actos de investigación”, que buscan “fuentes de pruebas”, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal “elementos de convicción”.

Se hace necesario destacar que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen valor para fundamentar una sentencia, ya que están supeditadas al contradictorio, si tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo.

En este orden de ideas, los elementos de convicción constituyen un sistema objetivo de información y muestras que son obtenidas a través de fuentes, medios y por otros aportes, donde la finalidad es el descubrimiento de la verdad y el esclarecimiento de los hechos.

Así lo ha sostenido la sentencia número 383 de fecha 6/11/2013, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN DE DIAZ, mediante la cual expone:
“(…) Al respecto, la Sala advierte y es oportuno señalar, que la fase preparatoria dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes, pues es en esta etapa en la cual se recaban los llamados elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no del o los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos correspondientes y establecidos en la ley; todo en miras de la preparación del juicio oral (…)”.

En razón a estas consideraciones y apegados al criterio sentado por el máximo Tribunal de la República, se observa que la precalificación dada por el Ministerio Público atiende a delitos de naturaleza militar contemplados en el Código Orgánico de Justicia Militar y siendo que esta Corte de Apelaciones ha señalado en anteriores pronunciamientos que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual, puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde quedará establecida la calificación definitiva de los hechos, después de evacuar el cúmulo de elementos presentados como pruebas para el debate oral y público.

Al respecto, esta Alzada Militar resalta que el presente proceso penal, se encuentra en fase preparatoria en la cual los elementos de convicción que pueden ser presentados por el Ministerio Público para la apreciación de los jueces militares de control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares antes imputados a los ciudadanos ELGIO ENRIQUE PEDREAÑEZ PAZ y HECTOR JOSÉ GONZÁLEZ MACHADO, por el Tribunal Militar A quo. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que:

“(…) el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación (…)”.

De todo lo anteriormente expuesto podemos concluir que el juez de control se encuentra facultado para subsumir en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, los hechos imputados por el Ministerio Público, es decir, el juez de control puede darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional debiéndose destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso, la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; o sea que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objetos del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia oral y público, ya que si durante el curso de la misma el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad, tal como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal.

En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Corte Militar de Apelaciones que el Tribunal Militar Décimo de Control, revisó la adecuación de la conducta desplegada por los ciudadanos ELGIO ENRIQUE PEDREAÑEZ PAZ y HECTOR JOSÉ GONZÁLEZ MACHADO, al momento de la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de la libertad solicitada por la representación fiscal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados por el mismo y que se derivaron del hechos plasmados, situación esta que permitió al Juez de Control, acoger la calificación provisionalmente dada al hecho como delitos militares presuntamente de REBELIÓN AÚN PARA LOS NO MILITARES, previsto en el artículo 476 en concatenada relación con lo establecido en el artículo 486 ordinales 3° y 4° y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en el artículo 486 ordinal 4° y sancionado en los artículos 487 y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, que evidentemente no se encuentran prescritos, pues en el camino del proceso, la misma puede variar dependiendo de la circunstancias que puedan esgrimirse durante el desarrollo del juicio oral y público, en el caso de presentarse un acto conclusivo acusatorio. En tal sentido, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR lo esgrimido en esta denuncia por el apelante Así se decide.
Vista la relación que guardan en sus argumentos la tercera y quinta denuncias este Tribunal de Alzada decide resolverla de forma conjunta, alega el recurrente lo siguiente:
“(…)
TERCERO: (…) se ha infringido el artículo 14, numeral 3; literal b: A disponer el tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 49 de la Constitución, pues las copias certificadas del expediente a pesar de hacer sido acordadas en la audiencia de presentación, y solicitadas el día lunes 29/05/2017, no fueron expedidas sino hasta el 31/05/2017. Bajo este hecho, se denuncia que no puede ser obstaculizado el ejercicio del recurso de apelación a través de la no expedición de las copias certificadas solicitadas que imposibilitan el examen pormenorizado de las actas del expediente y garantizar el pleno ejercicio y disfrute del derecho constitucional al debido proceso y a la defensa preceptuado en el Artículo 49 de la Carta Magna (…)”. (sic)
QUINTO: Existe quebrantamiento del derecho al defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, no obstante, a que los abogados identificados de autos hicieron sendas defensas y explosiones (sic) en la Audiencia de Presentación, las mismas fueron OMITIDAS por el Juzgado Militar Décimo de Control (…). (sic)
(…)
Tal error en el proceder del Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, vicia absolutamente el derecho a la defensa y el debido proceso de los ciudadanos imputados. Ante tal situación, solicitamos la NULIDAD DE LA APREHENSIÓN Y NULIDAD DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN por uso del “…omisis…” como técnica para no transcribir los alegatos y defensa esgrimida por las defensas (…)”. (sic)

Al respecto esta Corte Marcial para decidir observa que frente a esta denuncia, debemos advertir que evidentemente el juez de control resulta dentro de proceso penal un órgano que ejerce el control de la constitucionalidad, por tanto, al ser el director del proceso evidentemente todo lo que está bajo su dirección, debe garantizar los derechos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como lo señala el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal.
Debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.
En atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, mediante el fallo No. 1632 de fecha 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha referido que:
“...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001). Así, en un Estado social y democrático de derecho y de justicia, en el cual se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001).
En este orden de ideas, la conjugación de artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001)…”.
Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la Tutela Judicial Efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Considera este Tribunal Militar de Alzada que el Tribunal Militar A quo, cumplió con todas las garantías Constitucionales relativas al Debido Proceso, en la audiencia de presentación realizada en fecha 26 de mayo de 2017, ya que, en lo que se refiere al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual toda persona tiene derecho de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, implica necesariamente el derecho al libre acceso, sin limitaciones ni cargas excesivas o irracionales, a la justicia que imparten los tribunales de la República, así como a obtener de ellos una tutela efectiva, lo cual engloba además, el derecho a una protección cautelar o anticipada, y a obtener, luego del proceso, una sentencia basada en derecho, y una decisión jurisdiccional efectiva, que sea plenamente ejecutable; en el presente caso, no se impide de modo alguno, el acceso a la justicia que imparten los tribunales de esta jurisdicción, por tal motivo se le garantizó ser juzgado por un juez competente de esta jurisdicción especial como lo es el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia.
Por otro lado, el derecho al debido proceso ha sido entendido doctrinariamente como el trámite mediante el cual se logra oír a las partes, de conformidad con lo consagrado en la Ley y que, ajustado a derecho, otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. De igual forma, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso…
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso...”

De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa prevista en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tiene también una consagración múltiple, se regulan así otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Por consiguiente, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
Este Tribunal de Alzada observa que no se vulneró el derecho a la defensa y la asistencia jurídica de los ciudadanos ELGIO ENRIQUE PEDREAÑEZ PAZ y HECTOR JOSÉ GONZÁLEZ MACHADO, ya que los mismos fueron debidamente asistidos en la en audiencia de presentación celebrada por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, en fecha 26 de mayo de 2017, por el abogado ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, asimismo, los imputados fueron oídos en la audiencia de presentación, previa lectura del ordinal 5º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se puede observar en el acta de audiencia, folio Nº 148 y 152 del Cuaderno de Apelación, se cumplieron con los lapsos procesales establecidos en los artículos 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los Imputados no han sido obligados a confesarse culpables ni declarar contra sí mismos, sus cónyuges, concubino o concubina, o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. Como consecuencia de las afirmaciones anteriores, se advierte que la razón en este sentido no asiste al recurrente y por consiguiente se declara sin lugar las presentes denuncias. Así se decide.

Ahora bien, como cuarta denuncia alega el recurrente:
CUARTO: (…) se ha infringido el Artículo 127 COPP (…) Desde el momento de la aprehensión, hasta la propia audiencia de presentación, y luego de ella, en los centros de reclusión posteriores, no se les ha permitidos a los ciudadanos imputado el acceso y comunicación con sus abogados (…). (sic)

Esta Alzada Militar considera necesario traer a colación el contenido del artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

“(…) El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención. (…)”.

La norma establece las distintas formas de ejercicio del derecho a la defensa atribuidas a la persona del imputado, también denominada derecho de defensa material, el cual debe ser ejercido de modo personal por el sujeto procesal; y, que no debe ser confundido con la defensa técnica o formal, ejercida por el abogado debidamente designado y juramentado. El ejercicio del derecho a la defensa material incluye el derecho del imputado a designar su abogado de confianza.
De manera que la norma contiene las distintas formas de intervención del imputado en el proceso. Comprende la imposición de actuaciones, designación de la defensa técnica, posibilidad directa de actuación para peticionar, discutir, oponerse, impugnar y en general, resistir el contenido de la imputación; siempre amparado con la garantía del respeto a los derechos humanos, por parte de los operadores de justicia. Por lo que habrá nulidad de lo actuado, cuando se impida la intervención del imputado o se violen las formalidades impuestas para el ejercicio del derecho a la defensa.

Demarcada como ha sido la denuncia y en relación a lo precisado por el recurrente referente a que “(…) se ha infringido el Artículo 127 COPP (…) Desde el momento de la aprehensión (…)” , se hace necesario mencionar el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 182, de fecha 09 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, mediante la cual estableció lo siguiente:
“… Así las cosas, apunta la Sala, conteste con lo expuesto por la que ha sido su criterio pacifico que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho (48) horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad …”.
De acuerdo con el criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, aprecia este Alto Tribunal Militar, que las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales relacionadas con la presunta violación de derechos constitucionales, no pueden transferirse a los órganos judiciales en razón de que las mismas cesan al celebrarse la audiencia de presentación ante un Juez de Control.
En este sentido, en el presente caso mal podrían señalar los apelantes, que la inconstitucionalidad alegada es imputable al Tribunal Militar Décimo de Control, en razón de que una vez que son presentados los imputados de autos y el Tribunal A quo dictar el auto de privación judicial preventiva de libertad, cesa la presunta violación derivada de los actos realizados por los organismos policiales, los cuales tienen su límite en la detención judicial ordenada por el órgano jurisdiccional, y en el caso de marras se materializó en la audiencia de presentación, de fecha 26 de mayo de 2017, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden; así mismo, este Tribunal de Alzada verifica que los imputados de autos fueron asistidos por su defensa técnica en la Audiencia de presentación como se puede observar en el folio 125 del Cuaderno Especial de Apelación, en consecuencia la razón no asiste a los recurrentes en dicha denuncia. Así se decide.

En razón de todo lo anteriormente explanado, esta Corte Marcial, considera que la razón no asiste al recurrente, por lo tanto, al no constatarse que el Juzgador incurrió en los vicios delatados en el escrito recursivo que pudieran atentar con ello el buen desenvolvimiento del proceso y que justifiquen la declaratoria de nulidad solicitada, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, en su carácter de Defensor Privado y proceder a CONFIRMAR la decisión dictada y publicada en fecha 26 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos ELGIO ENRIQUE PEDREAÑEZ PAZ y HECTOR JOSÉ GONZÁLEZ MACHADO, quienes se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de REBELIÓN AÚN PARA LOS NO MILITARES, previsto en el artículo 476 en concatenada relación con lo establecido en el artículo 486 ordinales 3° y 4° y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en el artículo 486 ordinal 4° y sancionado en los artículos 487 y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439, numerales 4, 5 y 7, del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.
IV
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ANDRÉS MONNOT ISAMBERTH, en su carácter de Defensor Privado, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 26 de mayo de 2017, por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos ELGIO ENRIQUE PEDREAÑEZ PAZ titular de la cédula de identidad Nº V- 10.681.127 y HECTOR JOSÉ GONZÁLEZ MACHADO, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.579.429, quienes se encuentran presuntamente incursos en la comisión de los delitos militares de REBELIÓN AÚN PARA LOS NO MILITARES, previsto en el artículo 476 en concatenada relación con lo establecido en el artículo 486 ordinales 3° y 4° y sancionado en el artículo 465; REBELIÓN, previsto en el artículo 486 ordinal 4° y sancionado en los artículos 487 y ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439, numerales 4, 5 y 7, del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia y boletas de notificación a los ciudadanos ELGIO ENRIQUE PEDREAÑEZ PAZ y HECTOR JOSÉ GONZÁLEZ MACHADO y remítase al Departamento de Procesados Militares, ubicado en Santa Ana, estado Táchira. Asimismo, particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (09) días del mes de agosto del año 2017. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO ENRIQUE SOLORZANO A.
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, según oficio Nº 486-17; boleta de notificación a los ciudadanos ELGIO ENRIQUE PEDREAÑEZ PAZ y HECTOR JOSÉ GONZÁLEZ MACHADO y se remitieron al Departamento de Procesados Militares, ubicado en Santa Ana, estado Táchira, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 487-17 y se participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 488-17.

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE