REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE LA CORTE MARCIAL MAGISTRADO PONENTE Capitán de Navío JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ CAUSA Nº CJPM-CM-115-17 Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca de la decisión del recurso de apelación interpuesto por la Abogada RAIZA RAMÍREZ PINO, en su carácter de defensora privada contra la decisión dictada el 24 de junio de 2017 y publicada en fecha 27 de junio de 2017, por el Tribunal Militar Undécimo de Control, con sede en San Cristóbal, estado Táchira, mediante la cual declaró con lugar la solicitud del Fiscal Militar de decretar privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos PARADA DÍAZ PABLO ANTONIO y DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, a quienes se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos militares CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 552 en grado de frustración; ESPIONAJE previsto en el artículo 471 ordinal 4° y sancionado en el artículo 472; INSTIGACIÓN A LA REBELION previsto y sancionado en los artículos 481 en concordancia con el artículo 476 ordinal 1° y el artículo 486 ordinal 4° y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439 numerales 2, 4 y 5 y 175 con los efectos del artículo 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal. I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: ciudadano PARADA DÍAZ PABLO ANTONIO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.926.957, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL) Santa Ana, estado Táchira. IMPUTADO: ciudadano DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, titular de la cédula de identidad N° V-27.239.137, actualmente recluido en el Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL) Santa Ana, estado Táchira. DEFENSORA PRIVADA: Abogada RAIZA RAMÍREZ PINO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.186.139, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 76.978, con domicilio procesal en el Centro Profesional Laws Center, oficina 4, carrera 2 N° 3-23, sector Catedral, San Cristóbal, estado Táchira, teléfono de contacto (0414) 668-86-62, correo electrónico: raizaramirezp@gmail.com. FISCAL MILITAR: Mayor DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.971.254, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 74.820, Fiscal Militar Trigésimo Quinto con competencia nacional y domicilio procesal en la Sede del Destacamento de Fronteras N° 212 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el final de la avenida Venezuela, al lado de la Aduana Principal, San Antonio del Táchira, municipio Bolívar, estado Táchira. II FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN En fecha 4 de julio de 2017, fue presentado el Recurso de Apelación por la Abogada RAIZA RAMÍREZ PINO, en su carácter de defensora privada, de los ciudadanos PARADA DÍAZ PABLO ANTONIO y DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, contra el auto dictado el 24 de junio de 2017 y publicado en fecha 27 de junio de 2017, por el Tribunal Militar Undécimo de Control, mediante la cual se dictó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados de autos; en el referido escrito la abogada denuncia lo siguiente: “(…) Quien suscribe, Abogada RAIZA RAMÍREZ PINO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro 9.186.139, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 76.978, con Domicilio Procesal en el Centro Profesional Laws Center, Oficina 4, Carrera 2 N O 3-23, Sector Catedral; san Cristóbal, estado Táchira, Teléfonos: 0414-6688662, correo electrónico. raizaramirezp@qmail.com, DEFENSA TÉCNICA en la CAUSA: CJPM-TM11C-143-17 en la que fungen como imputados los ciudadanos PARADA DÍAZ PABLO ANTONIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 19.926057, y DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 27.239.137, detenido en flagrancia y presentado por la Fiscalía Militar Trigésima Quinta del estado Táchira, por los delitos de CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el encabezado artículo 552 en grado de frustración del Código Orgánico de Justicia Militar, ESPIONAJE, previsto y sancionado en el artículo 471 numeral 4 del Código Orgánico de Justicia Militar, INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en los artículos 481 en concordancia con el artículo 476 numeral 1 y el artículo 486 numeral 4, del Código Orgánico de Justicia Militar y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar. Ahora bien a los fines de exponer circunstancias de hecho y de derecho a efectos de formalizar el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO CON NULIDAD POR INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL, NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, AL JUEZ NATURAL, EL DERECHO A LA DEFENSA, AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD DE LOS TIPOS PENALES, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numerales 2, 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y 175 con los efectos del artículo 180 ejusdem , contra la Decisión de la Audiencia de Presentación en Flagrancia, imputación de delitos e imposición de medida de privación judicial preventiva de libertad Procedo así en ejercicio del derecho y Defensa de mí patrocinado a formalizar el Recurso de Apelación en los siguientes términos . CAPITULO I DE LA TEMPORALIDAD DE INTERPOSICIÓN Ciudadanos miembros de la Corte Marcial, es oportuno destacar que el Auto de la Decisión realizada por la Juez del A quo, tiene fecha 27de junio de 2017, por tanto siendo hoy 4 de julio de 2017, desde la fecha de publicación de la sentencia han trascurrido cinco (05) días hábiles, tiempo este establecido por la Ley penal Adjetiva y por la Jurisprudencia patria para interponer el recurso. Al respecto ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia NO 360 de fecha 10-07-2008, con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares en Sala de Casación Penal, el criterio de días hábiles, para interponer el Recurso de Apelación en Fase Preparatoria, conforme se evidencia de Extracto N O 023, Página 34, Libro 3-4, Julio Diciembre 2008 del Libro "Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Máximas y Extractos. Comentarios sobre las sentencias más relevantes. índice por Temas del autor Freddy José Díaz Chacón, en los siguientes términos: APELACIÓN EN FASE PREPARATORIA - LAPSO POR DÍAS HÁBILES. 023.- La Sala Constitucional en sentencia 2560 de/ 5 de agosto de 2005, expresó que el lapso de cinco días para interponer el recurso de apelación, en la fase preparatoria del proceso penal, debe ser computado por días hábiles, esto es, aquellos en los cuales el tribunal disponga despachar, y por ende, las panes tengan acceso a/ tribunal, al expediente y al proceso... En ese orden de ideas estando esta defensa técnica dentro del lapso para interponer Recurso de Apelación pasó de seguidas a realizarlo en los siguientes términos CAPITULO ll RELACIÓN DE LOS HECHOS En fecha 22 de junio de 2017, fueron aprehendidos por el Servicio de Inteligencia Nacional S.E.B.I.N, los ciudadanos PARADA DÍAZ PABLO ANTONIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: 19.926.957, y DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: 27.239.137, quienes son estudiantes Universitarios y no delincuentes como se quiere hacer ver en esta fase de criminalización de la protesta, y a quienes en un procedimiento amañado a través de una denuncia anónima, lo cual no existe en el ordenamiento jurídico de este país, fueron capturados encontrándoles en un morral una serie de objetos que evidentemente al realizar un experticia volumétrica no cabrían en dicho moral, pero bueno señala el acta policial que le incautaron: dos (02) artefactos explosivos improvisados tipo bomba de tubo (niplex); dieciocho (18) artefactos explosivos pirotécnicos tipo mortero; cuatro (04) artefactos explosivo pirotécnicos modificados con fragmentos metálicos adheridos al mismo con material sintético (cinta de embalar); una (01) careta de material sintético de color negro; dos (02) cargadores de Fusil AK-103, Un (01) lanza mortero de fabricación casera de color azul (21) veintiún objetos metálicos puntiagudos de los denominados miguelitos; dos (02) hojas tipo carta donde se visualiza un croquis satelital de la 21 brigadas de infantería del ejército bolivariano y de la sede del cuartel bolívar, una (01) una cámara fotográfica marca Benq color gris con una memoria micro Sd de 4 GB; dos (02) envases de material sintético, color rojo contentivo en su interior de una sustancia color negro, presuntamente pólvora negra, veintiún (21), panfletos donde se lee: señores comerciantes se les recomienda no abrir sus negocios a partir del lunes 19/'06/17, .ochenta y un (81) panfletos dirigidos a los trnasportistas y dos ( 02) recibos de presentación emanados dela oficina del alguacilazgo del circuito judicial Penal de estado Táchira, así como los teléfonos de los imputaos, imputándoles el Ministerio público los delitos Militares de CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el encabezado artículo 552 en grado de frustración del Código Orgánico de Justicia Militar, ESPIONAJE, previsto y sancionado en el artículo 471 numeral 4 del Código Orgánico de Justicia Militar, INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en los artículos 481 en concordancia con el artículo 476 numeral 1 y el artículo 486 numeral 4, del Código Orgánico de Justicia Militar y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar y por los cuales la juez Undécima del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Táchira, decretó con lugar la flagrancia, se continuara la causa por el procedimiento ordinario y se decretara Privación Judicial Preventiva de Libertad, entre otros pronunciamientos. CAPITULO III INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL CON NULIDAD POR VIOLACIONES CONSTITUCIONALES A LOS ARTÍCULO 23, 26,49 DEBIDO PROCESO AL JUEZ NATURAL EL DERECHO A LA DEFENSA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD DE LOS TIPOS PENALES Ciudadanos Jueces ante la reciente utilización de Tribunales Militares para enjuiciar civiles involucrados en protestas, se convierte en una vulneración al debido proceso al juez Natural, el derecho a la defensa, al principio de legalidad y taxatividad de los tipos penales, lo que trae como consecuencia la Nulidad de todo lo actuado y la declaratoria de incompetencia del tribunal, todo lo cual debe se deduce del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: "La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus Jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán iuzqados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar". (Negrillas 7 subrayado propio) Los Tribunales Militares están fundamentando su competencia en el Código Orgánico de Justicia Militar que permite que civiles sean procesados ante la justicia militar, según el numeral 2 del artículo 123 que establece: "Artículo 123 La jurisdicción militar comprende. 2. Las infracciones militares cometidas por militares o civiles, conjunta o separadamente" Como es conocido por los magistrados de esta Corte Marcial que el Código es producto de una reforma efectuada en 1998 al Código de 1967, es decir, se trata de una Ley anterior a la vigente Constitución de 1999, de la misma manera es menester recordar que de acuerdo con el artículo 23 de la Constitución de 1999, los Tratados Internacionales son de directa aplicación a Venezuela, además tienen rango constitucional y por ello, prevalecen sobre cualquier Ley, por lo tanto, el Código Orgánico de Justicia Militar debe ser interpretado a favor de los Tratados de Derechos Humanos, a fin de impedir que civiles sean Juzgados por militares, (… Omissis …) En Venezuela, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo en sentencia número 1256, de fecha 11 de junio de 2002, que. "los delitos comunes cometidos... deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo". Por tanto, de todo lo up supra señalado la norma contenida en el numeral 2 del artículo 123 del Código de Justicia Militar debe entenderse derogada por la Constitución de 1999. Así lo ha establecido la Sala Constitucional y así lo ha señalado en sus decisiones, en el caso de Venezuela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Y dicha Ley no puede interpretarse por encima de la Constitución. Lo verdaderamente importante es determinar si tal enjuiciamiento es constitucional. Y la respuesta, como vimos, es claramente negativa. la Constitución de 1999, y los Tratados de Derechos Humanos que tienen rango constitucional, no permiten juzgar a civiles por tribunales militares. Y no lo permiten, pues los militares actúan bajo reglas distintas a los civiles. Así, los delitos militares exigen el incumplimiento de deberes militares. Y los civiles no quedan sometidos a tales deberes . (… Omissis …) CAPITULO IV DE LOS DELITOS IMPUTADOS Los delitos imputados a los justiciables como ya se ha señalado son CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el encabezado artículo 552 en grado de frustración del Código Orgánico de Justicia Militar, ESPIONAJE, previsto y sancionado en el artículo 471 numeral 4 del Código Orgánico de Justicia Militar INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en los artículos 481 en concordancia con el artículo 476 numeral 1 y el artículo 486 numeral 4, del Código Orgánico de Justicia Militar y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar con relación a ello, es menester desglosar cada uno de los mismos, pues además de no adecuarse a los hechos señalados en el acta policial, en el caso negado de que hubieren sido cometido por mis clientes los mismos se adecuan perfectamente a delitos contenidos en el Código Penal venezolano, en este sentido observaremos lo siguiente. 1. CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el encabezado artículo 552 en grado de frustración del Código Orgánico de Justicia Militar: " El que por cualquier medio destruya fortalezas, naves, aeronaves cuarteles, arsenales u otras dependencias militares o navales, será penado con presidio de ocho a dieciséis años" Delito este que fue imputado en grado de frustración en virtud de que le fueron presuntamente incautados una serie de objeto pirotécnicos y dos croquis de una instalación militar, al respecto ciudadanos Jueces, es necesario identificar los elementos estructurales del tipo penal, como son: 1) La conducta típica; 2) Los sujetos y, 3) Los objetos; de manera que solo después de precisado cada elemento, se determinará la adecuación o no a derecho, de la interpretación que se le dio al encabezado del artículo 552 del Código Orgánico de Justicia Militar en el fallo impugnado. (… Omissis …) 2. ESPIONAJE, previsto y sancionado en el artículo 471 numeral 4 del Código Orgánico de Justicia Militar: Incurre en el delito de espionaje toda persona que en cualquier sitio de la República o en alguna de las Embajadas, legaciones, Consulados u otras oficinas venezolanas en el exterior, de cualquier manera, con el objeto de servir a un país extranjero con perjuicio para Venezuela, cometa alguno de los hechos siguientes: (Sic)…(4) sustraer, conseguir, fotografías, copiar alterar, suprimir, deturpar, desviar aunque sea temporalmente documentos u objetos de carácter secreto o reservado, relacionado con la defensa nacional"…(Sic). El precitado delito lo justifican en virtud de que presuntamente se incauto a los justiciables una cámara de fotografía donde presuntamente se puede observar fotos de los instalaciones militares y dos croquis de las mismas, en relación a ello es absurdo presuponer que sea necesario tener fotos en una cámara de fotografía o croquis de unan instalación militar cuando los jóvenes son tachirenses y saben dónde quedan ubicadas dichas instalaciones además que cualquier teléfono inteligente tiene una aplicación de mapas satelitales que pueden ser observados por cualquier persona que viva en el país o fuera del país con solo buscarlo por las redes, y más en jóvenes que dominan la tecnología moderna, pero analizando el tipo penal en estricto derecho el carácter de los documentos o fotografías debe ser secreto o reservado relacionado con la defensa nacional(…). (… Omissis …) 3. INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en los artículos 481 en concordancia con el artículo 476 numeral 1 y el artículo 486 numeral 4, del Código Orgánico de Justicia Militar: " La rebelión militar consiste: 1 En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el Ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes (Sic). La conducta típica de este delito consiste en promover, ayudar o sostener en el presente caso un movimiento armado de los hechos que indudable que están ocurriendo en el país hasta la presente fecha no se ha determinado que los grupos que protestan sean un movimiento armado, pues las armas están en manos de las fuerzas armadas. En el caso de marras ni el Ministerio público, ni la Juez en la decisión explican cual es la conducta típica desplegada por los justiciables para promover un movimiento armado, ni especifican como los actos explanados en el acta policial se enmarcan o adecuan a esta tipificación 4. SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar: "Serán penados con prisión de dos a ocho años• 1 Los que sustrajeren malversaren o dilapidaren fondos, valores o efectos pertenecientes a las Fuerzas Armadas". En el presente caso el A quo presenta como objeto material del punible la incautación de dos cargadores AK-103 El elemento conformador de la parte objetiva del tipo penal, indica que debe tratarse de bienes "pertenecientes a las Fuerzas Armadas"; en este orden, para saber qué debe entenderse por "pertenecer", luce necesario acudir al diccionario de la Real Academia Española, según el cual, pertenecer se dice de una cosa: Tocarle a alguien o ser propia de él, o serle debida", y en su segunda acepción Ser del cargo, ministerio u obligación de alguien". De acuerdo con la definición y observando los efectos incautados tales como son los cargadores de una Ak. 103, es innegable que se trata de una pieza de un arma de guerra, pero para determinar la propiedad de la misma, o por lo menos que le pertenece en este caso al estamento militar es menester tener la denuncia del parque de armas de donde pudo haber sido sustraída, pues de lo contrario no estaríamos en presencia de una sustracción o hurto, por tanto solo estaríamos en presencia de una posesión de municiones de guerra. De las normas antes transcritas, se desprende la similitud existente en la tipología de los delitos militares y otros delitos comunes y como lo ha señalado de forma reiterada y pacifica la jurisprudencia patria solo la naturaleza de la infracción es la que determinará la competencia en el presente caso, reiterando lo que lo anteriormente señalado los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar(…). (… Omissis …) CAPITULO V PETITORIO Así sobre la base de los argumentos de derecho esgrimidos, en resguardo del Derecho al DEBIDO PROCESO que ampara el articulo 49 ejusdem y a los efectos del mantenimiento de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA que establece esa norma supra legal en su artículo 26, aunado a la vigencia del Derecho a la Defensa que ampara el artículo 49 constitucional y el derecho a la Libertad que consagra el artículo 44 de esa carta magna, es oportuno destacar que en aplicación a la JUSTICIA y en resguardo del Debido Proceso, debe ANULARSE LA DECISIÓN RECURRIDA y revocarse esa decisión, decretando procedente la LIBERTAD PLENA de mis defendidos y en el supuesto negado, la IMPOSICIÓN DE MEDIDA DE COERCIÓN MENOS GRAVOSA, así como la DECLARATORIA DE INCOMPETENCIA POR LA MATERIA DEL TRIBUNAL En el mismo orden de ideas el máximo Tribunal de la República en materia del DEBIDO PROCESO, del DERECHO A LA DEFENSA y de la NULIDAD ha emitido diversas decisiones, tales como las que encontramos en los Libros de "Doctrina Penal del tribunal Supremo de Justicia" del autor Freddy José Díaz Chacón, en el correspondiente al mes de Enero-Junio 2008, lo siguiente: EXTRACTO 367: "La Sala de Casación Penal, así como todas las demás Salas que conforman este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, está obligada a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causa/ de nulidad absoluta, toda vez que conforme lo señala en artículo 334 de la Carta Magna, es tutora y garante de la Constitución. Así las cosas, puede, aún de oficio, entrar a conocer un caso y declarar la nulidad absoluta de un fallo o proceso judicial si verifica que se encuentra incurso dentro de alguno de los supuestos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, esta actividad de entrar a conocer de oficio una causa constituye una facultad discrecional de la Sala para casos donde considere procedente hacer su uso ante la presencia de una situación irregular que amerite su atención, y no una obligación para caso que se le presente". Sentencia 375 del 12-03-2008, Magistrado Ponente: Marcos Tulio Dugarte Padrón, Sala Constitucional. El mismo autor en el libro con el mismo título y correspondiente al mes JulioDiciembre 2008, destaca, lo siguiente. EXTRACTO 319: en sentencia NO 80/01, esta Sala asentó que el derecho al debido proceso "constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de/ ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos"". Sentencia 1183 del 17-07-2008, Magistrado Ponente: Carmen Zuleta de Merchán, Sala Constitucional EXTRACTO 568: .…(Sic)los actos sujetos a nulidad son los actos procesales, esto es, los actos cumplidos durante las distintas fases del proceso, en contravención con la ley o la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal). Tan ello es así, que el propio texto adjetivo penal en el primer apañe del señalado artículo 195 cuando regula los efectos de la declaración de nulidad, expresamente señala que tal declaración, no procede si se trata de defectos insustanciales en la forma de los actos, por lo que sólo podrán anularse "las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento" que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con dicha declaración'[ Sentencia 1555 del 21-10-2008 Magistrada Ponente: Luisa Estella Morales Lamuño, Sala Constitucional. Evidenciado como está, la afectación del DEBIDO PROCESO y a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, consagrado en los artículos 49 y 26 de la Constitución, al DECRETAR la medida de Privación Judicial preventiva de Libertad SIN haber elementos de convicción certeros y suficientes en contra de los Imputados; además del gravamen irreparable dado en la presente causa, como consecuencia de la Decisión que emitiere el Tribunal a quo, es importante señalar que el GRAVAMEN IRREPARABLE COMO CAUSAL DE LA APELACIÓN, da la posibilidad de recurrir contra aquellos autos que causen un perjuicio irreparable, entendiendo por este, como lo afirma Couture "lo que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido"; debe obedecer necesariamente a un perjuicio procesal que no puede ser rectificado por vías distintas al recurso ordinario como medio de impugnación, ya que tal circunstancia "irreparable" alteraría indiscutiblemente la decisión de la instancia, convirtiendo dicha causal, en un motivo de urgente revisión. En el caso que nos ocupa, al declarar la Solicitud de la Defensa sin lugar y NEGAR la LIBERTAD PLENA o el OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia ese gravamen irreparable, pues de dejar firme esa decisión, se traduciría en el mantenimiento de mis defendidos al curso del proceso penal con una detención hasta la conclusión del proceso penal. Es así como encontramos que la manera de reparar ese daño o gravamen causado a mis defendidos, con el propósito de no afectar el orden constitucional y procesal que debe caracterizar y aplicarse en la administración de Justicia, no queda otro remedio que el de la formalización del Recurso de Apelación y es por ello, que se recurre a que ese Tribunal colegiado a través del presente recurso, para que revise los hechos y derechos afectados y emita una Decisión, mediante la que REVOQUE esa Decisión a través de la Nulidad evidenciada en la decisión recurrida, por ser contraria al Debido Proceso que ordena el artículo 49 constitucional y ordene la Libertad inmediata de mis defendidos y en su defecto se les imponga una Medida Cautelar menos gravosa y de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En ese sentido conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pido se considere la formación de un cuaderno especial, en el que se acompañen en copias fotostáticas certificadas de los soportes forman parte de la causa original que reposa en el Tribunal. Por último de los fundamentos y razonamientos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a la Corte Marcial que se DECLARE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto, contra la decisión de fecha 27 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal Militar del Estado Táchira, que se DECLARÓ COMPETENTE PARA CONOCER DEL JUZGAMIENTO DE CIVILES, DECLARÓ SIN LUGAR LA NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, AL JUEZ NATURAL, EL DERECHO A LA DEFENSA, AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TAXATIVIDAD DE LOS TIPOS PENALES y DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD ya que la misma evidencia una AFECTACIÓN FLAGRANTE, así como un GRAVAMEN IRREPARABLE, para los Ciudadanos PARADA DÍAZ PABLO ANTONIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: 19.926.957, y DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro: 27.239.137, y se ordene la Nulidad de ese acto procesal, con su consecuente REVOCATORIA, con la consecuente Libertad inmediata de mis defendidos y/o la imposición de Medida Cautelar MENOS GRAVOSA de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, para el curso del proceso penal”. (sic) CONTESTACIÓN DEL RECURSO En fecha 10 de julio de 2017, el Mayor DENNIS JEFFERSON DUEÑEZ MARQUEZ, en su condición de Fiscal Militar Trigésimo Quinto con competencia nacional, dio contestación al recurso de apelación, quien en su escrito plantea lo siguiente: “(…) Quien procede, Mayor Dennis Jefferson Dueñez Márquez, venezolano, mayor de edad, identificado con la cedula de Identidad Numero V-12.971 ,254, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el NO 74820, actuando en este acto con el carácter de Fiscal Militar Trigésimo Quinto, y Titulares de {a Acción Penal; con domicilio procesal en la sede del Destacamento de Fronteras N O 212 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en el final de la avenida Venezuela, al lado de la Aduana en San Antonio del Táchira, Municipio Bolívar Estado Táchira; legitimados para este acto de conformidad con las atribuciones conferidas en el artículo 285 numerales 4 0 y de la República Bolivariana de Venezuela, en 44' 1 Código Orgánico Procesal Penal, a la jurisdicción Penal Militar por mandato expreso del artículo 20 y 592 de; Código Orgánico de Justicia Militar, ocurrimos ante este digno Tribunal de Control, con el objeto dar contestación formal a la apelación incoada por la defensa técnica de los ciudadano: PABLO ANTONIO PARADA DÍAZ, titular de, la identidad N°V-19.926.957 y DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, titular de la cedula cie identidad \/-27 939.1'37, ambos venezolanos, mayores de edad, plenamente identificado en autos. CAPITULO I DE LOS HECHOS Los hechos se circunscriben al siguiente contexto en fecha 23 de junio de 2017, la Fiscalía Militar Trigésima Quinta de San Antonio del Táchira, dio inicio a la Investigación Penal Militar NO FM35-020-2017, en virtud de los hechos ocurridos el día 22 de junio de 2017, según Acta de Investigación, suscrita por 'os funcionaros Inspector Jefe Rubén Noguera Inspector Jefe Cados Cárdenas: Primer Inspector Nelson Remero; inspector Luis Salas, Detectives Luis Paredes y Jesús Vargas adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, quienes exponen Io siguiente: "Siendo aproximadamente las 17:45 horas/minutos de hoy en momentos que mc encontraba en la sala de Recepción e información de esta Base Territorial recibí llamada telefónica al abonado 02763460134, perteneciente a esta sede, de parte de una persona con timbre de voz femenino quien resaltó que por temor a futuras represalies se reservaría su identidad, haciéndome énfasis que pertenecía al grupo radical denominado resistencia y ya que sus líderes no accedían a cancelarle una considerable cantidad de dinero por trabajos desestabilizadores realizados en la ciudad de San Cristóbal, estaba dispuesta aportar información sobre el paradero de uno de sus líderes activos, es por ello que manifestó en su narrativa que en una vivienda ubicada en la Avenida Principal del sector las Palmas de la Población de Tariba, municipio Cárdenas, estado Táchira, se encontraba e! ciudadano de nombre Pablo Parada. quien para el momento se encontraba con un pantalón blue jean, franela blanca, zapatos deportivos y un bolso colegial color negro y el mismo se encontraba reunido con un grupo de aproximadamente cinco (05) personas quienes recibían directrices para realizar en los próximos días eventos de calla desestabilizadores y violentos en la ciudad de San Cristóbal, tal como es el caso de la programación de un ataque a las instalaciones del Ejercito Nacional Bolivariano denominado Cuartel Bolívar, el cual está ubicado en el sector de Barrio Obrero, a su vez resaltó que este ciudadano se encontraba haciendo entrega de logística, como dinero en efectivo, fuegos pirotécnicos (morteros) y los denominados miguelitos, haciendo acotación en su narrativa que se encontraba aportando la referida información al SEBIN, ya que es el único Organismo que no han podido sobornar, cortándose la comunicación de manera repentina. En tal sentido y por tratarse de una información de materia de seguridad de Estado. procedí hacerle del conocimiento a; Jefa de la Oficina de Investigaciones Estratégicas de esta Base. Primer Comisario Argenis Medina. quien me ordenó con las medidas de seguridad del caso verificar la información obtenida, es por ello que siendo las 05:45 Horas/minutos de la tarde me constituí en comisión de servicio en compañía de los funcionarios Inspector Jefe Carios Cárdenas; Primer Inspector Nelson Romero: Inspector Luis Salas y Detectives Luis Paredes y Jesús Vargas, a bordo de las unidades vehiculares, marca Chevrolet, modelo Dimax, color gris, placas A52AH6G y marca Hyundai, modelo Tucson, color plata, placas AA9490H, hacia la población de. Táriba, municipio Cárdenas, específicamente al sector las Palmas, Una vez en el sector procedimos a realizar un patrullaje preventivo por las diferentes arterias Viales que conforman el poblado, fue cuando en momentos en que nos encontrábamos transitando por la avenida principal pudimos avistar a dos (02) ciudadanos que a escasos segundos habían descendido de un vehículo particular tipo taxi, al acercarnos al lugar pudimos observar que uno (01) de reunid todas las características en cuanto a la indumentaria que la ciudadana y que motivo la salida de la comisión, es por ello que implementando las medidas de seguridad del caso descendimos de nuestras unidades y previa identificación plena como funcionarios activos de este Organismo de Seguridad de Estado le solicitamos detuvieran su marcha, levantando las manos en señal de estar sumisos a la comisión (…) 2.- DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, titular de la cedula de identidad numero \/-27.239.137, de estado civil soltero, de 19 años de edad, fecha de nacimiento 24-03-1998, natural de Tariba, estado Táchira, con residencia en la calle Altamira, casa numero A-18, sector parte alta, Barrancas, municipio Cárdenas, estado Táchira, sin de profesión u oficio, propietario del numero telefónicos 0424-7351963 y 0276-3917194 quien dijo ser hijo de Yaneth Navarro (V) y Gonzalo Beltrán (F); Posteriormente y amparados en los artículos 119 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), procedimos a realizarle una inspección corporal a los ciudadanos, no sin antes preguntarles sí adherido a sus indumentarias portaban algún elemento de interés criminalístico, manifestando no poseer nada para el momento, no obstante al ciudadano de nombre Pablo Parada se le localizó en el bolsillo delantero derecho dos (02) equipos de telefonía celular descritos de la siguientes manera: 1.- Un equipo de telefonía celular color negro, marca BLU, modelo Avance 4.0 1.3, serial número 4010016017046386, IMEII 357109080133760, IME12 357109080935768, con su respetiva batería color negro marca BLU, serial TNUT12160017864, un chip color blanco de la empresa telefónica movistar serial numero 58042200 10810751 , una tarjeta de memoria micro sd, color negro de 8GB, marca ADATA; 2.. Un equipo de telefonía celular color negro, marca Motorola, modelo EX 109, serial P-IMEI 355488040664110, SIMEI 355488040664128, con un chip color rojo y blanco de la empresa telefónica Movilnet, serial 395806C00149575 9454, una (01) memoria micro SD color negro de 2Gb y su respectiva batería marca Motorola sin serial visible; Asimismo se le realizó inspección al bolso tipo colegial color negro que portaba en su espalda, lográndose la incautación de lo siguiente: Dos (02) artefactos explosivos improvisados, tipo bomba de tubo (niple); Dieciocho (18) artefactos explosivos pirotécnicos tipo mortero; Cuatro (04) artefactos explosivos pirotécnicos modificados con fragmentos metálicos adheridos al mismo con material sintético (cinta de embalar); Una (01) careta de material sintético color negro, Dos (C2) cargadores de Fusil AK-103; Un (01) lanza mortero de fabricación casera color azul; Veintiuno (21) objetos metálicos puntiagudos de los denominados miguelitos; Dos (02) Hojas tipo carta donde se visualiza el croquis satelital de la 21 Brigada de Infantería del Ejército Bolivariano, ubicado en la carrera 7 entre calles 6 y Avenida Jesús Soto del sector la Concordia, San Cristóbal y la sede de la Zona (Operativa de Defensa Integral (ZODI), en el Cuartel Bolívar del Ejercito Bolivariano, ubicado en el sector Barrio Obrero, San Cristóbal, Estado Táchira; Una (01) cámara fotográfica marca BENQ, color gris, modelo DC C6400, sin serial visible, en su interior con un (01) adaptador para memoria micro SD, marca Patriot, así mismo con una (01) memoria micro SD con capacidad de 4GB, marca Sandisk; Dos (02) envases de material sintético, color rojo, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta color negro, presuntamente pólvora negra; veintiún (21) Panfletos donde se puede leer SEÑORES COMERCIANTES, se les recomienda no abrir sus negocios a partir de; Lunes 19/06/17, ya que serán victimas de saqueos... El que no atienda nuestro llamado van a sufrir de nuestras acciones... "CANDELITA" "NO ESTAMOS JUGANDO" "VAMOS TODOS A LA CALLE A REACTIVAR LAS GUARIMBAS Y TOMAR EL PODER" SOMOS RESISTENCIA TACHIRA #350; Ochenta y Uno (81) panfletos donde se puede leer TRANSPORTISTAS y TAXISTAS se les recomienda no salir a laborar a partir del día lunes 19/06/1 7, de lo contrario van a sufrir de nuestras acciones. "CANDELITA" "NO ESTAMOS JUGANDO" Si no apoyan con nuestra lucha serán victimas “ VAMOS TODOS A LA CALLE A REACTIVAR LAS GUARIMBAS Y TOMAR EL PODER” SOMOS RESISTENCIA TACHIRA# 350 y dos (02) recibos de presentación, emanados de la oficina de alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, a nombre del ciudadano antes mencionado, donde se evidencia corno asunto SP21-P-2016-030693 del Tribunal 4C; Consecutivamente se procedió a realizarle inspección corporal al ciudadano Daniel Beltrán a quien se le localizó e incautó un (01) equipo de telefonía celular marca Samsung, color negro con rojo, modelo GT-E2120C, serial número RVXZ200634T, serial IMEI 012044/00/737561/3, con un (01) chip color blanco de la empresa telefónica movistar serial 5804420011163010, con su respectiva batería color plata, quedando incautado todos los elementos descritos en su totalidad;(…) (… Omissis …) Esta Representación Fiscal, del de los recaudos que conforman la mencionada investigación, considera que los hechas que dieron origen a la misma, se subsumen en la presunta comisión de los delitos militares de Contra la Seguridad de la Fuerza Armada en grado de frustración previsto en el encabezado del 552 en concordancia con el artículo 386; Espionaje previsto en el artículo 471 numeral 4 en concordancia con el artículo 472; Instigación a la Rebelión previsto en el artículo 481 en concordancia con el artículo 476 numeral 1 y el articulo 486 numeral 4 y Sustracción de Efectos Perteneciente a la Fuerza Armada Nacional, previsto en el artículo 570 numeral 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, por parte de los ciudadanos Pablo Antonio Parada Díaz, venezolano titular de la cedula de identidad \/-19.926.957 y Daniel Moisés Beltrán Navarro, titular de la cedula de identidad \/-27.239.137; en perjuicio del Estado Venezolano. (… Omissis …) CAPITULO II DE LAS DENUNCIAS Ciudadanos Magistrados, el auto objeto de este Recurso de Apelación, es la decisión tomada por el Tribunal Militar 1 1 de control con sede en San Cristóbal, en la audiencia de presentación, celebrada el 24 de junio de 2017 y publicado en fecha 27 de junio de 2017. Primera Denuncia: Pretensión de declarar la Incompetencia de la Jurisdicción Penal: Militar, del Tribunal Militar 11 de control y de: Sistema Justicia Penal Militar, para conocer de los hechos objetos de esta causa, y consecuencialmente la violación a los derechos constitucionales del debido proceso. del derecho a la defensa, del Juez natural; a tal efecto el Ministerio Publico Militar la rechaza y contradice en los siguientes términos: Ordena el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que: "La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar, La comisión de delitos comunes violaciones dc derechos humanos y crímenes de lasa humanidad serán los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta Constitución." (Subrayado Propio). Asimismo es importante señalar que el Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas oportunidades ha decidido que los delitos comunes, serán conocidos por la jurisdicción penal ordinaria y no la militar, tal como queda demostrado en las siguientes jurisprudencias: l.- Caso del Tte. (EJ) ALESANDRO SICAT TORRES, (HOMICIDIO). Sentencia de la sala de Casación Penal de fecha 230CT01 Establece el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y Io hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción,…(Sic)"(Subrayado Nuestro). ll. - Caso Muerte de Johan Alexis Ortiz Hernández, (HOMICIDIO). Sentencia de la Sala Constitucional de fecha IldUN2002, “…Por; otra parte, la Sala de Casación Penal de este Tribunal; Supremo de Justicia ha señalado respecto al artículo 261 de la Constitución disposición esta que no estaba contemplada en el texto constitucional derogado Io siguiente: " …(Sic) los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción...”. "Comparte esta Sala Constitucional el referido criterio de la Sala de Casación Penal, puesto que conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser Juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido, y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina con todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo". En atención a las decisiones antes señaladas, es evidente que la Jurisdicción militar está clara en el ámbito de su competencia constitucional, bien en el ámbito material como territorial, teniendo como fundamento el artículo 261 Constitucional. Por ello el Ministerio Publico Militar, es categórico al afirmar que los delitos comunes u ordinarios, son y deben ser conocidos por la Jurisdicción Ordinaria, pues la naturaleza de la infracción o delito así lo impone, de igual manera comparte el criterio de la Sala Constitucional, cuando expresa "los delitos comunes cometidos por militares aun cuando sea en ejercicio de funciones militares en actos de servicio en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido" ya que es la reafirmación del criterio anteriormente expuesto, en donde la naturaleza del delito sigue a la Jurisdicción y no la cualidad del sujeto activo. Ahora bien, hay que tener presente que en el caso de autos, el Ministerio Publico Militar, precalifico los hechos "ut supra" señalados, en los tipos penales de: Contra la Seguridad de la Fuerza Armada en grado de frustración previsto en el encabezado del 552 en concordancia con el artículo 386; Espionaje previsto en el artículo 471 numeral 4 en concordancia con el artículo 472; Instigación a la Rebelión, previsto en el artículo 481 en concordancia con el artículo 476 numeral 1 y el articulo 486 numeral 4 y Sustracción de Efectos Perteneciente a la Fuerza Armada Nacional, previsto en el artículo 570 numeral 1, todos los tipos penales establecidos en el Código Orgánico de Justicia Militar No se ha calificado hasta momento de contestar este recurso, un tipo penal ordinario, bien de los contenidos en el Código Penal o Leves penales especiales, por lo tanto carece de fundamento jurídico y de verosimilitud los argumentos expresados por los recurrentes en su escrito, razón por la cual ratifico la Competencia del Tribunal Militar 1 1 de control y de la Jurisdicción Penal Militar para conocer de la presente causa, por lo tanto debe ser declarada sin lugar la solicitud de Incompetencia del tribunal Militar y consecuencialmente la Declinatoria de Competencia para la Jurisdicción Ordinaria. (… Omissis …) Segunda Denuncia: Pretensión fundamentada en la violación al Principio de Legalidad de los tipos penales imputados. Respecto de esta denuncia, el Ministerio Publico Militar rechaza y contradice lo expuesto por los recurrentes, en los siguientes términos: Esta Representación Fiscal, una vez analizados los elementos de convicción y las diligencias de investigación que conforman le causa de autos, considera que los hechos que dieron origen a la misma, se subsumen en la presunta comisión de los delitos militares antes mencionados. En este sentido tos ciudadanos Pablo Antonio Parada Díaz, venezolano titular de la cedula de identidad \/-19.926.957 y Daniel Moisés Beltrán Navarro, titular de la cedula de identidad V-27.239.137, son autores en la comisión concurrente de los delitos de: • Contra la Seguridad de la Fuerza Armada en grado de frustración previsto en el encabezado del 552 en concordancia con el artículo 386. Artículo 552: "El que por cualquier medio destruya fortalezas, naves, aeronaves, cuarteles, arsenales u otras dependencias militares o navales, será penado con presidio de ocho (08) a dieciséis (16) años. “ (… Omissis …) • Espionaje, previsto en el artículo 471 numeral 4 en concordancia con el artículo 472, esta representación fiscal precalifica este delito a los ciudadanos previamente mencionados por encontrarse en sus partencias Una (01) cámara fotográfica marca BENQ, color gris, modelo DC 0640, sin serial visible, en su interior con un (01) adaptador para memoria micro SD, marca Patriot, así mismo con una (01) memoria micro SD con capacidad de 4GB, marca Sandisk que al momento de ser efectuado la experticia de vaciado de contenido realizado por el Laboratorio Criminalístico de la Guardia Nacional Bolivariana N O 21 donde se pueden apreciar fotografías de interés criminalístico realizadas a las instalaciones militares de la 21 Brigada del Ejército Nacional Bolivariano, específicamente de los puestos de seguridad de esa gran unidad militar, aunado al hecho de que portaban croquis de las plazas militares denominadas "Cuartel Bolívar - sede de la Zona Operativa de Defensa Integral (ZODI) Táchira" y "Cuartel Antonio José de Sucre - sede de la 21 Brigada de Infantería". El concepto de espionaje que describe el artículo 471 coincide con la acepción del Diccionario de la Lengua española. En este sentido es "la acción de espiar, observar y escuchar cuanto interesa a la Nación que encomienda tal acción al agente secreto". Se han establecido clasificaciones de la seriación de las acciones de espionaje. Al principio se dijo que se distinguían los actos preparatorios de los actos de ejecución. Como preparatorios figuran la obtención o búsqueda de datos, esto es "espionaje por intromisión". Están tipificados en los ordinales 1 a 4 del artículo 471 El sujeto activo de las seis series de delitos contenidos en los ordinales del art. 471 es "toda persona", o sea, cualesquiera, nacional o extranjera, hombre o mujer, militar o civil. Espía es la persona que con disimulo y secreto observa o escucha lo que pasa, para comunicarlo al que tiene interés en saberlo. • Instigación a la Rebelión, está expresamente previsto y sancionado en los artículos 481 en concordancia con los artículos 476 numera; 1 y 486 numeral 4 del Código Orgánico de Justicia Militar, en los términos siguientes: Artículo 481. La instigación a la rebelión se castigará: con prisión de cinco a diez años y expulsión de las Fuerzas Armadas, a los oficiales y clases; y prisión de cuatro a ocho años a los individuos de tropa o de marinería. Artículo 476. La rebelión militar consiste: 1. En promover, ayudar o sostener cualquier movimiento armado para alterar la paz interior de la República o para impedir o dificultar el ejercicio del Gobierno en cualquiera de sus poderes. Artículo 486. La rebelión es un delito militar aún para los no militares, si concurren alguna de las circunstancias siguientes: 4. Que hostilicen en cualquier forma a las fuerzas nacionales. El Ministerio Público sostiene que los imputados Incurren en Delito de Instigación a La Rebelión: Según el concepto que nos aporta el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales del Dr. Manuel Ossorio, sostiene que Instigación a la Rebelión: "Este delito se caracteriza por la incitación a la violencia colectiva contra grupos determinados de personas o instituciones, efectuada públicamente, y, de modo especial, cuando va encaminada al Alzamiento contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional". De igual manera el Dr. José Rafael Mendoza Troconis, en su obra "Curso de Derecho Penal Militar Venezolano"; expone "Instigar es promover, de ayudar y sostener deben estar dirigidas a formar un Movimiento Armado". Asimismo, señala el autor Mendoza Troconis, en su libro Curso de Derecho Penal Militar Venezolano, el delito de rebelión, genéricamente considerado presenta tres formas: Como "delito militar", como "delito común" y la forma mixta de su comisión por militares y civiles. Además, tiene tres aspectos. rebelión en presencia de enemigo, rebelión en presencia de los rebeldes y rebelión en otros casos por provocación, ayuda y sostenimiento de un movimiento armado. El hecho especial de la instigación a la rebelión tiene una particular sanción en el artículo 481 del Código de Justicia Militar. Instigar es promover incitar, esto es, una de las hipótesis de la acción. Esta y las otras acciones de ayudar y sostener deben estar dirigidas a formar un movimiento armado. Ciudadanos Magistrados, la conducta manifestada por los ciudadanos aprehendidos, viene marcada por esa organización o estructura armada, según los elementos incautados, elementos de interés criminalistico, como lo son dos (02) artefactos explosivos improvisados, tipo bomba de tubo (niple); Dieciocho (18) artefactos explosivos pirotécnicos tipo mortero; Cuatro (04) artefactos explosivos pirotécnicos modificados con fragmentos metálicos adheridos al mismo con material sintético (cinta de embalar), Dos (02) cargadores de Fusil AK-103; Un (01) lanza mortero de fabricación casera color azul; Dos (02) envases de material sintético, color rojo, contentivo en su interior de una sustancia pulverulenta color negro, presuntamente pólvora negra. (… Omissis …) CAPITULO III PETITORIO Para finalizar, considera importante este Ministerio Público Militar, señalar lo establecido en nuestra Carta Magna, en su artículo 257, que señala: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán Un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no esenciales" . "Es decir, LA JUSTICIA CONSTITUYE LA FINALIDAD DE TODO PROCESO JUDICIAL, en consecuencia, si el proceso es un instrumento para la realización de la justicia, éste deberá estar orientado hacia la obtención de aquélla, la cual, ni es todo ni se basta a sí misma, sino que requiere la conjunción de valores, principios y mecanismos de naturaleza fundamental para que se traduzca en términos de una convivencia humana dignan y feliz. Es precisamente en función de esto que la Constitución concibe a una justicia imparcial, expedita, responsable, equitativa, eficiente pe ro sobre todo, eficaz, la cual no cederá n; se sacrificará en razón de formalidades no esenciales e insubstanciales. Se busca, claro está, con tal caracterización de la justicia. la verificación de la justicia real, que en la práctica sea capaz de "sanar las heridas de la sociedad" como lo expresa Calamandrei". Cita de la exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal vigente (G.O N O 6078. Extraordinario del 15 de junio de 2012). Con base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, solicito de ese Alto Tribunal Militar, actuando en funciones de Corte de Apelaciones, lo siguiente. • Que declare sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto. • Que declare sin lugar la Nulidad solicitada. • Que mantenga la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos (Sic) ciudadanos Pablo Antonio Parada Díaz, venezolano titular de la cedula de identidad V-19.926.957 y Daniel Moisés Beltrán Navarro, titular de la cedula de identidad V-27.239.137, plenamente identificados en autos. • Que declare sin lugar la solicitud de Libertad plena y/o de Medidas Cautelares, en virtud de que las circunstancias de hecho y de derecho no han cambiado. • Que declare competente al Tribunal Militar 1 1 de control, para continuar conociendo de la causa CJPM-TMI IC-143-2017 - nomenclatura fiscal N°: FM35-020-2017-”.(Sic). III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta Alzada observa, que en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por la Abogada, RAIZA RAMÍREZ PINO, señala como primera denuncia lo siguiente: “(…) Ciudadanos Jueces ante la reciente utilización de Tribunales Militares para enjuiciar civiles involucrados en protestas, se convierte en una vulneración al debido proceso al juez Natural, el derecho a la defensa, al principio de legalidad y taxatividad de los tipos penales, lo que trae como consecuencia la Nulidad de todo lo actuado y la declaratoria de incompetencia del tribunal, todo lo cual debe se deduce del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: "La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus Jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán iuzqados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar". (Negrillas 7 subrayado propio)”. (Sic) Precisada la denuncia planteada por la recurrente referida a la incompetencia del tribunal, en razón de que, a su no criterio corresponde a la jurisdicción militar el juzgamiento de “civiles” o no militares, este Alto Tribunal Militar, considera pertinente realizar un análisis de las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico de Justicia Militar, referente a la competencia de la Jurisdicción Penal Militar, en razón de las personas, los delitos y el territorio, en tal sentido el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “(…) La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces y juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de Competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los Tribunales Ordinarios, la competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar (…)”. Por su parte, el Código Orgánico de Justicia Militar, desarrolla dentro de su cuerpo normativo, el principio de la competencia de los Tribunales Penales Militares, de la siguiente manera: “(…) Artículo 6: “Nadie puede ser enjuiciado militarmente sino por los hechos calificados y penados por este Código (…)”. Lo anterior, también fue objeto de pronunciamiento por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1256, del 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, respecto a la competencia de los Tribunales Militares, en el cual se señaló que: “(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (...)”. (subrayado nuestro) Ahora bien con relación a la competencia de los tribunales ordinarios y de los tribunales militares, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 750, de fecha 23 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO, estableció que: “(…) los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia, deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción (…)”. En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 1256, de fecha 11 de junio de 2002, destacó: “(…) conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo (…) Por lo tanto, en el caso de autos, al estar previsto el delito que se imputa -homicidio- en el Código Penal y no en una ley especial que somete las conductas antijurídicas tipificadas en ella a una jurisdicción penal especial -militar- como sucede con el Código Orgánico de Justicia Militar, la demanda que da lugar a la acción interpuesta ante esta sede debe tramitarse por los órganos de la jurisdicción penal ordinaria (…) De lo anterior se desprende que debe desaplicarse al presente caso, por contradecir la señalada norma constitucional, el artículo 123 numeral 3 del Código Orgánico de Justicia Militar, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.263, Extraordinario del 17 de septiembre de 1998. (…) En tal sentido, debe tomarse en cuenta que, de acuerdo con el artículo 75 del mencionado Código ‘Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria’ y aun cuando los imputados en la causa penal resultaren acusados simultáneamente por delitos comunes y delitos militares, será el juez penal ordinario quien deberá juzgar también estos últimos (…)”. Por otra parte, La Sala Penal de este Máximo Tribunal, en decisión Nº 593, de fecha 17 de diciembre de 2002, ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 70, de fecha 15 de marzo de 1990, al establecer: “(…) La Corte Suprema de Justicia sostuvo en casos similares (…) cuando un mismo hecho esté previsto como delito en el Código Penal y por derivación también esté previsto como tal en el Código de Justicia Militar, cada uno de dichos delitos mantiene su propia fisonomía, sin que haya de recurrirse para la aplicación de una u otra disposición a los fines de determinar la competencia a las normas doctrinales sobre conflicto aparente de leyes. No se trata de un problema de especialidad, sino de la determinación de la esfera de aplicación de cada una de dichas disposiciones penales. La disposición contenida en el Código de Justicia Militar no enerva ni impide la aplicación contenida en el Código Penal, porque la primera es derivada de la segunda (…) La jurisprudencia transcrita es aplicable al presente caso (…)”. De la lectura de la norma anteriormente transcrita, así como de las jurisprudencias del más Alto Tribunal de la República, se destaca que la jurisdicción penal militar es competente para juzgar a los militares y civiles cuando cometan infracciones militares, por lo tanto se infiere con suficiente claridad que la naturaleza de la infracción es la que determina la competencia del asunto. Así, las cosas tratándose de delitos comunes corresponderá su competencia a los tribunales ordinarios; si son infracciones de naturaleza militar, el conocimiento del caso deberá abrogarse a los tribunales militares y de verificarse la existencia de ilícitos conexos, como en el caso de delitos comunes y de naturaleza militar cuya competencia corresponda a distintas jurisdicciones, corresponderá el conocimiento de la causa a la jurisdicción ordinaria y ello en razón a lo previsto en el artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal. Vista y analizada la doctrina y la jurisprudencia, esta Alzada estima necesario revisar lo explanado por el Tribunal Militar Undécimo de Control, inserto en el vuelto al folio cuarenta y tres (43), folio cuarenta y cuatro (44) y su vuelto en donde establece (… Omissis …) II DE LA SOLICITUD DE DECLINATORIA DE COMPETENCIA La Abogado RAIZA RAMIREZ PINO, en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos PABLO ANTONIO PARADA DÍAZ, venezolano, titular de la cedula de identidad N° V-19.926.957 y DANIEL MOISÉS BELTRÁN NAVARRO, titular de la cedula de identidad V-27.239.137 antes identificados, solicito también la Declinatoria de la Competencia, en los términos siguientes: “…este Tribunal es incompetente por la materia, ya que quien debería conocer los hechos del proceso en un Tribunal Ordinario, esto viola el Principio Constitucional del Debido Proceso, a ser juzgados por su Jue: Natural, del derecho a la defensa, y al Principio de Legalidad y Taxatividad de los tipos penales, queda demostrado en Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 02/02/2001, Expediente CC01-52, Ponente Dra. Blanca rosa Mármol de León. Sentencia de la sala de casación penal de Fecha 24704/202 Ponente: Dr. José Manuel Delgado Ocando, y Sentencia de fecha 02/04/2012, Expediente NO 12-284, donde indican que los civiles solo deben ser juzgados por Tribunales ordinarios, los delitos imputados con respecto al delito militar de Contra la Seguridad de la Fuerza Armada, el verbo rector es destruir y mis defendidos n destruyeron nada, para que se dé la Frustración el delito tiene que haberse iniciado, y a mis defendidos los detuvieron fue en Tariba presumiendo la Fiscalía que iban a atacar la ZODI, situada en Barrio Obrero, en cuanto al delito de ESPINA.JË, las actuaciones no vinculan a mis defendidos con alguna Potencia extranjera. y cualquier persona en este país puede tomar las fotos que considere asimismo en que pueden perjudicar a Venezuela en el supuesto negado que mis defendidos hubieren tomado esas fotos: el delito de Instigación a la Rebelión, no pueden mis defendidos promover un movimiento armado como lo expresa el Código con unos morteros y unos miguelitos como hace mención el Fiscal militar en su exposición, eso solo haría bulla frente al arsenal de armas que posee la Fuerza Armada, a mis defendidos también imputan el delito de Sustracción de Efectos de la fuerza Armada nacional, cuando no consta en autos que los cargadores pertenezcan a algún armamento sustraído o robado de alguna unidad militar, no consta en actas que pertenezcan a alguna Unidad de la FANB, así que no debería endilgárseles a mis defendidos tales delitos, en este Sentido ciudadana Jue: solicito SE DECLINE LA COMPETENCIA de la presente causa, por cuanto este Tribunal Militar es incompetente por la materia para conocer de la misma…”. (sic) (… Omissis …) Por tanto, al no haberse violado la normativa constitucional y legal referida a la competencia de los juzgados militares limitada al conocimiento de los delitos de naturaleza militar, según lo dispuesto en el artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y menos aún haberse violentado la garantía constitucional del juez natural, es procedente declarar sin lugar la excepción opuesta por la defensa de incompetencia de este Juzgado Militar, para el conocimiento de la presente causa y su efecto de remisión de este proceso a la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, aun cuando la defensa señala el basamento jurídico en el cual formula su solicitud de incompetencia del tribunal para conocer de la presente solicitud, nos encontramos en la fase preparatoria el cual es de previo y especial pronunciamiento según lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, contenida en el numeral 3° de dicho artículo, referida a la incompetencia del Tribunal, se observa que según lo dispuesto en el artículo 30 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, las excepciones interpuestas durante la fase preparatoria se tramitarán en forma de incidencia, sin interrumpir la investigación y serán propuestas por escrito debidamente fundado ante el Juez de Control, ofreciendo las pruebas que justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y dirección de ubicación de las otras partes, ante lo cual el juez notificará a las otras partes para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación, contesten y ofrezcan pruebas, razón por la cual, es procedente declarar SIN LUGAR el punto previo opuesto por la defensa, se sostiene en consecuencia, la competencia de la Jurisdicción Penal Militar y de este Tribunal Militar, para el conocimiento de la causa que se le sigue a los ciudadanos PABLO ANTONIO PARADA DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.926.957 y DANIEL MOISÉS BELTRÁN NAVARRO, titular de la cedula de identidad V-27.239.137.(Sic) Observa este Alto Tribunal que el tribunal A-quo acogió la precalificación fiscal de los delitos militares CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, ESPIONAJE, INSTIGACIÓN A LA REBELION y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, todos del Código Orgánico de Justicia Militar y esta circunstancia le fue suficiente para considerar que el conocimiento de la presente causa corresponde a la jurisdicción penal militar. Igualmente se observa, que la jueza militar A-quo, fundamentó la decisión en la cual se pronuncia sobre la solicitud de la defensa en relación a la declinatoria por incompetencia de los Tribunales Militares, con referencia a los delitos comunes, ya que si bien es cierto que existe una similitud de los delitos, cada uno de dichos delitos mantiene su propia fisonomía sin que haya de recurrirse, para la aplicación de una u otra disposición a los fines de determinar la competencia, a las normas doctrinales sobre conflicto aparente de leyes. No se trata de un problema de especialidad, sino de la determinación de la esfera de aplicación de cada una de dichas disposiciones penales. Con fundamento en los criterios jurisprudenciales arriba transcritos con apego a lo previsto en la norma adjetiva penal, y lo establecido por el Tribunal Militar A-quo considera esta alzada, que definida la competencia de los tribunales ordinarios, y la competencia que tienen los tribunales penales militares en materia de delitos de naturaleza militar, esta Corte Marcial para decidir observa que en cuanto a lo alegado por la recurrente, debemos advertir que evidentemente la Jueza Militar Undécimo de Control, dentro del proceso penal actuó como un órgano de control de la constitucionalidad, concluyendo que al no verificarse los vicios denunciados en el escrito recursivo, la razón no le asiste, por lo que debe declararse sin lugar la denuncia. Así se decide. Como segunda denuncia, plantea la recurrente que, según su criterio, los hechos señalados en el acta procesal levantada con ocasión a la denuncia de sus defendidos, no se adecuan a los tipos penales imputados, como son: contra la seguridad de la Fuerza Armada; Espionaje, Instigación a la Rebelión y Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada; y que en el supuesto negado de haber sido cometidos por éstos, la conducta se adecua a los delitos contenidos en el Código Penal Venezolano. Desglosada la segunda denuncia, este tribunal de alzada entra a resolver de la siguiente manera: La recurrente en su escrito de apelación indica su inconformidad con la precalificación jurídica atribuida a los hechos y admitida por la Juez del Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, en los siguientes términos: (… Omissis …) CAPITULO IV DE LOS DELITOS IMPUTADOS Los delitos imputados a los justiciables como ya se ha señalado son CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el encabezado artículo 552 en grado de frustración del Código Orgánico de Justicia Militar, ESPIONAJE, previsto y sancionado en el artículo 471 numeral 4 del Código Orgánico de Justicia Militar INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto y sancionado en los artículos 481 en concordancia con el artículo 476 numeral 1 y el artículo 486 numeral 4, del Código Orgánico de Justicia Militar y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar con relación a ello, es menester desglosar cada uno de los mismos, pues además de no adecuarse a los hechos señalados en el acta policial, en el caso negado de que hubieren sido cometido por mis clientes los mismos se adecuan perfectamente a delitos contenidos en el Código Penal venezolano, en este sentido observaremos lo siguiente(…). (Sic) Es conveniente citar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: “(...) Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa. Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, él o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial. Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva. En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo. En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”. (Sic) De la norma transcrita ut supra se desprende que el juez, una vez verificada la existencia de un hecho punible y cuando considere fundados los elementos de convicción explanados por el Ministerio Público, que vinculen al autor del delito con el hecho punible, está facultado para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva pudiendo aceptar luego de una razonable valoración de los hechos, la calificación jurídica presentada por la Vindicta Pública. La calificación jurídica, a juicio de esta Alzada, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento, pudiendo modificarla desde el inicio del proceso penal por tratarse de una calificación provisional. En este sentido, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en sentencia N° 086 de fecha 13 de abril de 2005, destacó: “… La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal …”. De lo anterior, es oportuno resaltar que el Juez de Control está facultado, según los hechos presentados, para acoger la calificación jurídica planteada por la representación fiscal o dar a los mismos una calificación jurídica distinta, ello en atención al control jurisdiccional que ejerce sobre el proceso desde la misma fase preparatoria, el cual lo faculta para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal, como en la Constitución y Tratados, Acuerdos o Convenios suscritos por la República; en este sentido, es pertinente traer a colación parte de los fundamentos explanados por el Fiscal Militar en la Audiencia de Presentación: “(…) “Ciudadana Juez, procedo en el presente acto, hacer la presentación formal de conformidad con el Numeral 1 del Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de los Ciudadanos: PABLO ANTONIO PARADA DIAZ, titular de la cedula de identidad N° V- 19.926.957, y el ciudadano DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, titular de la cédula de identidad N° V- 27.239.137, por la presunta comisión de los delitos militares de CONTRA LA SEGURIDAD DE LA FUERZA ARMADA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto en el encabezado del 552 en concordancia con el artículo 386, ESPIONAJE, previsto en el artículo 472, INSTIGACIÓN A LA REBELIÓN, previsto en el artículo 481 en concordancia con el artículo 476 numeral 1 y el articulo 486 numeral 4 y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, todos del Código Orgánico de Justicia Militar en perjuicio del Estado Venezolano (Fuerza Armada Nacional Bolivariana). Asimismo Ciudadana Juez, solicito se califique como flagrante la aprehensión de los imputados, se tome la presente audiencia como acto de imputación formal, se aplique el Procedimiento Ordinario, y se acuerde LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los Ciudadanos PABLO ANTONIO PARADA DIAZ, titular de la cédula de identidad N° V- 19. 926. 957, y el ciudadano DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, titular de la cédula de identidad N° V- 27. 239. 137, de conformidad con lo establecido en el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y que le sea aplicado el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Principios Sobre la Detención o Prisión, y que sea acordado como sitio de Reclusión en la sede del SEBIN situada en el HELICOIDE, en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, ya que existen suficientes y fundados elementos que nos hacen estimar que los imputados han sido los autores materiales de los delitos militares antes descritos; ya que nos encontramos en un estado fronterizo y la perdida de material (armamento) es un flagelo que atenta contra los bienes que forman parte de nuestra institución y los cargadores encontrados pertenecen a la FANB, y atenta con la seguridad de nuestra Fuerza Armada, motivado que a que los imputados pretendían violentar la paz en nuestras unidades, instigar a la rebelión con ello, de igual modo solicito copia simple del acta de Audiencia y de la motiva de la misma …”.(Sic) Al respecto, el Juez A quo acogió la Precalificación Jurídica presentada por el fiscal militar en los siguientes términos: “(…) QUINTO: SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA TECNICA, en cuanto a al DESESTIMACION DE LOS TIPOS PENALES IMPUTADOS A SUS defendidos, por cuanto los delitos imputados por la Fiscalía Militar son una precalificación Jurídica que pudieran cambiar en el transcurso de la Investigación.” (…). (Sic) De lo anterior, observa esta Alzada que el presente proceso penal se encuentra en fase preparatoria, en la cual los elementos de convicción que puedan ser presentados por el Ministerio Público, para la apreciación del Juez Militar de Control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares objeto de la investigación. Así lo ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 288, de fecha 16 de junio de 1999, con ponencia de la Magistrada Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, donde indicó que: “… el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación …”. (Sic) Del análisis de la sentencia comentada, se permite concluir que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, es una precalificación jurídica del delito, la cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos cuya investigación apenas comienza; inclusive en la forma como está estructurado el procedimiento ordinario la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 313 del Código Adjetivo puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima, siendo ésta también provisional por cuanto puede ser modificada por el Juez de Juicio en la etapa correspondiente. De lo anteriormente expuesto se concluye que el Juez de Control se encuentra facultado para subsumir los hechos imputados por el Ministerio Público en la norma sustantiva penal que considere pertinente y aplicable al caso concreto, pudiendo darle en la audiencia de presentación una calificación jurídica provisional, debiendo destacar que del resultado de la investigación realizada a lo largo del proceso la calificación jurídica atribuida en un primer momento puede variar y continuará siendo una calificación jurídica provisional hasta tanto se disponga de los elementos de prueba necesarios para determinar una calificación jurídica definitiva; es decir, que la calificación jurídica inicial puede ser modificada en razón de los hechos objeto del proceso, cuando así lo considere el juez, pudiendo inclusive ser modificada en fases posteriores, como puede ser en la audiencia preliminar o en la audiencia de juicio oral y público, ya que si durante el curso de la misma el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por las partes, podrá advertir al acusado sobre esta posibilidad tal y como lo establece el artículo 333 de la norma adjetiva penal. Por tanto, lo decidido por el juez A quo en este sentido se encuentra ajustado a derecho y la razón no asiste al recurrente. Así se decide. Como tercer aspecto señalado por la recurrente, aduce que la declaratoria del tribunal como competente para el juzgamiento de civiles, la declaratoria sin lugar de nulidad por violación al debido proceso, al juez natural, el derecho a la defensa al principio de legalidad y taxatividad de los tipos penales y el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, evidencia según la recurrente, una afectación flagrante, así como un gravamen irreparable para los ciudadanos: PARADA DÍAZ PABLO ANTONIO y DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, en consecuencia solicita la nulidad del acto procesal. En cuanto a este aspecto, relativo a lo argumentado por la apelante que a su criterio le causó un gravamen irreparable a sus patrocinados, considera esta Alzada pertinente realizar un detallado análisis respecto a lo que doctrinario-jurisprudencialmente significa el gravamen irreparable; en este sentido el autor MANUEL OSSORIO, señala en su Libro “Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales, página 339, lo siguiente: “(…) Gravamen Irreparable: Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido (…)”. Asimismo, se hace necesario citar al reconocido jurista Couture, el gravamen irreparable “(…) es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal (…)” (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Cabanellas, pág. (196) (1981). Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de febrero de 2003, dictada en el expediente N° Aa-1994-03, expresó lo siguiente: “(…) Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria (...)”. Del análisis doctrinario y de la sentencia transcrita ut supra, se desprende que la procedibilidad del recurso de apelación respecto a las sentencias interlocutorias o autos de mero trámite dependerá que le ocasionen o no un gravamen irreparable al justiciable; entendiendo así, que no es gravamen irreparable cuando la molestia ocasionada puede ser subsanada o reparada por una sentencia definitiva de la instancia, o por otras vías establecidas en la norma adjetiva o en leyes especiales referidas a la materia en litigio. Asimismo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de junio de 2002, bajo la ponencia del Magistrado Doctor FLANKLIN ARRIECHI G., la cual expresa: “son indispensables tres condiciones para que las interlocutorias que producen gravamen irreparable puedan ser accionadas: 1) Que versen sobre un punto que haya influido en la sentencia definitiva. 2) Que hayan causado un daño no reparable en dicho fallo, porque de otro modo hubieran sido indispensables y 3) Que se hallen en algunos de los casos que dan lugar al recurso por infracción de trámites esenciales del procedimiento. No obstante, este último requisito debe entenderse en el sentido de que el Juez que dictó la interlocutoria haya cometido errores de actividad o de juicio al decidir sobre cuestiones procedimentales o de forma, de carácter esencial”. Conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta no puede pensarse en esta etapa del proceso en un gravamen irreparable, por cuanto en el presente caso estamos en presencia de una audiencia de presentación, lejana a una sentencia definitivamente firme, que es efectivamente la etapa del proceso en la cual si pudieran alegarse los efectos de un gravamen irreparable. Expuesto lo anterior y al tratarse la presente decisión recurrida de un auto, el mismo no pone fin al proceso y contra ello caben otras vías recursivas; igualmente, la negativa de la declinatoria de competencia a la jurisdicción penal ordinaria no causa gravamen irreparable alguno, en virtud de que el justiciable pudiera esgrimirlo, una vez colmadas las exigencias establecidas en la norma adjetiva penal y en la Ley especial que regula la materia, por tanto, el gravamen denunciado no se aprecia en la causa sometida al presente recurso. Aunado a ello, no se observa que se haya configurado el gravamen irreparable o se le hayan vulnerado los derechos y garantías procesales que asisten a los imputados de autos, toda vez que la decisión dictada en fecha 24 junio de 2017 por el Tribunal Militar Undécimo de Control, dio cumplimiento con el requisito esencial de un auto, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, implica que la decisión dictada por la Juzgadora en el caso de marras está motivada y se encuentra ajustada a derecho. Con base a las consideraciones que anteceden se concluye, al no evidenciarse que el justiciable se encuentre en un estado de indefensión procesal, en virtud que la decisión recurrida no pone fin al proceso y contra ella caben otras vías recursivas, además de considerar que a los justiciables no se le están vulnerando sus derechos y garantías procesales, toda vez que la negativa de la declinatoria de competencia a la jurisdicción penal ordinaria no causa gravamen irreparable alguno, por tanto la situación denunciada no se aprecia en la causa sometida al presente recurso; por consiguiente, estima esta Corte de Apelaciones que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de consideración irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; pues al no ser de carácter definitivo, puede ser impugnada por otros medios procesales disponibles. En consecuencia, verificado lo anterior, la razón no asiste a la recurrente en este aspecto, siendo lo ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Así se decide. Por todos los fundamentos anteriormente señalados, considera esta Alzada que al no verificarse en la decisión recurrida vicios que justifiquen la declaratoria de nulidad por considerarla ajustada a derecho y estimar improcedente la solicitud, toda vez que esta Corte Marcial comparte el criterio de que la competencia para conocer de la presente causa corresponde a la jurisdicción penal militar como quedó establecido en la resolución del primer aspecto planteado por la recurrente, por lo tanto se concluye que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada, RAIZA RAMÍREZ PINO en su carácter de defensora privada, contra la decisión emitida el 24 de junio de 2017 y publicada en fecha 27 de junio de 2017, por el Tribunal Militar Undécimo de Control, mediante la cual declaró con lugar la solicitud del Fiscal Militar de decretar privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos PARADA DÍAZ PABLO ANTONIO y DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, a quienes se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos militares CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 552 en grado de frustración; ESPIONAJE previsto en el artículo 471 ordinal 4° y sancionado en el artículo 472; INSTIGACIÓN A LA REBELION previsto y sancionado en los artículos 481 en concordancia con el artículo 476 ordinal 1° y el artículo 486 ordinal 4° y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439 numerales 2, 4 y 5 y 175 con los efectos del artículo 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal, quedando confirmada la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada, RAIZA RAMÍREZ PINO en su carácter de defensora privada contra la decisión emitida el 24 de junio de 2017 y publicada en fecha 27 de junio de 2017, por el Tribunal Militar Undécimo de Control, con sede en San Cristóbal, estado Táchira, mediante la cual declaró con lugar la solicitud del Fiscal Militar de decretar privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos PARADA DÍAZ PABLO ANTONIO y DANIEL MOISES BELTRAN NAVARRO, a quienes se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos militares CONTRA LA SEGURIDAD DE LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 552 en grado de frustración; ESPIONAJE previsto en el artículo 471 ordinal 4° y sancionado en el artículo 472; INSTIGACIÓN A LA REBELION previsto y sancionado en los artículos 481 en concordancia con el artículo 476 ordinal 1° y el artículo 486 ordinal 4° y SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439 numerales 2, 4 y 5 y 175 con los efectos del artículo 180 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida. Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense Boletas de Notificación a las partes, remítanse al Tribunal Militar Undécimo de Control con sede en San Cristóbal, estado Táchira, líbrese Boleta de Notificación a los imputados de autos y remítanse mediante Oficio al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), Caracas, Distrito Capital, particípese al ciudadano General en Jefe WLADIMIR PADRINO LOPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, asimismo remítase la presente causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas Distrito Capital a la fecha 30 de agosto de 2017. Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. EL MAGISTRADO PRESIDENTE, HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA GENERAL DE DIVISIÓN LOS MAGISTRADOS, EL CANCILLER, EL RELATOR, SUPLENTE JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ ALFREDO ENRIQUE SOLORZANO ARIAS CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL, CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO RAMÓN MUJICA SÁNCHEZ CORONELA CORONEL LA SECRETARIA, ACC WILMARY DEL CARMEN BARRIOS BRITO TENIENTE DE FRAGATA En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar San Cristóbal, estado Táchira, asimismo se remitió Boleta de Notificación a los imputados y se remitió al Director del Departamento de Procesados Militares (DEPROCEMIL), Santa Ana, estado Táchira, mediante Oficio N° CJPM-CM- 563-17; se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 564-17 . Asimismo, se deja constancia que la Magistrada Coronela CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO, Primera Vocal de esta Corte Marcial, no firmo por causa justificada. Se deja constancia de haberse librado oficio N° CJPM-CM-562-17 al Tribunal Militar 11° de Control con sede en San Cristóbal, Edo. Táchira. LA SECRETARIA, ACC WILMARY DEL CARMEN BARRIOS BRITO TENIENTE DE FRAGATA