TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz
Sala Nº 02
Puerto Ordaz, 08 de agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2014-001167
ASUNTO : FP12-R-2017-000005

JUEZ PONENTE: ABG. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
CAUSA Nº FP12-P-2014-001167 FP01-P-2017-000005

TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar
sede Puerto Ordaz

RECURRENTE:
Abogado Raúl Pérez Medina
Defensor privado

PENADO:

Iván José Lugo Rodríguez

MINISTERIO PÚBLICO:
Abogada Jennifer Verónica Durán, representante de la Fiscalía 5º del Ministério Público, con sede en Puerto Ordaz.

DELITO: Robo agravado de vehículo automotor en grado de coautoría, robo agravado en grado frustración, agavillamiento y resistencia a la autoridad

MOTIVO: Recurso de apelación contra sentencia condenatoria.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones Sala Nº 02 con sede en Puerto Ordaz, del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-P-2014-001167, contentiva de recurso de apelación de sentencia condenatoria, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, interpuesto por el abogado Raúl Pérez Medina, procediendo en su condición de defensor privado del ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 29.630.730. Tal acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes nombrado Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 28 de octubre de 2014, mediante la cual condena al ciudadano Iván José Lugo Rodríguez a cumplir la pena de nueve (09) años de prisión, por los delitos de robo agravado de vehículo automotor en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante del artículo 6 numerales 1, 2 y 3, de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado Código Penal, robo agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 ordinal 80 último aparte del Código Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del recurso.

DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 28 de octubre de 2014 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, dictó sentencia condenatoria en el asunto penal seguido al ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 29.630.730; cuyo tenor es el siguiente:

“…En fecha 20 (sic) de abril (sic) del 2014, se realizó Audiencia (sic) de Presentación (sic) del imputado IVAN (sic) JOSE (sic) LUGO (sic) RODRIGUEZ (sic) … titular de la cedula (sic) de identidad Nº 29.630.730 (…) por la presunta comisión de los delitos: ROBO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) VEHICULO (sic) AUTOMOTOR (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) COAUTORIA (sic), previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante del artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, RESISTENCIA (sic) A (sic) LA (sic) AUTORIDAD (sic), previsto y sancionado en el artículo 218 del Código (sic) penal, AGAVILLAMIENTO (sic), previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado Código Penal, ROBO (sic) AGRAVADO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) FRUSTRACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 458 ordinal 80 (sic) último aparte del Código Penal. Ahora bien admitidos como fueron los hechos por los imputados IVAN (sic) JOSE (sic) LUGO (sic) RODRIGUEZ (sic)… quien de manera libre sin coacción y una vez explicado por la juez y la Defensa (sic) en que consiste la figura de la Admisión (sic) de los Hechos (sic) y previa su imposición del Precepto Constitucional y las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, y una vez admitida la acusación, y las pruebas ofrecidas por la vindicta pública.
(…)
Acto seguido se le concede el derecho de palabra a su Defensa (sic)… en conversaciones con mí representado el mismo me manifestó estar dispuesto a Admitir (sic) los Hechos (sic)… razón por la cual esta instancia pasa a efectuar las siguientes consideraciones:
Tal como lo establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la imposición inmediata de la pena, en virtud de la manifestación de los acusados IVAN (sic) JOSE (sic) LUGO (sic) RODRIGUEZ (sic)… este Tribunal pasa hacer la dosimetría de la pena aplicable para el imputado IVAN (sic) JOSE (sic) LUGO (sic) RODRIGUEZ (sic)… por los delitos de: ROBO (sic) AGRAVADO (sic) DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR (sic) EN GRADO (sic) DE COAUTORIA (sic), previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante del artículo 5 con la agravante del artículo 6 numerales 1, 2, y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor (sic), prevé una Pena (sic) de NUEVE (sic) (09) a DIECISIETE (sic) (17) años de prisión, que al ser sumados en sus extremos da VEINTISEIS (sic) (26) años, divido entre 2, arrojaría la Pena (sic) normalmente aplicable de TRECE (sic) (13) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), quien aquí decide tomar como base para el cálculo de la condena el termino MINIMO (sic) del precitado delito es NUEVE (sic) (09) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), conforme al artículo 375 del COPP, procedimiento especial por admisión de los Hechos (sic) se le rebaja Un (sic) (1) Tercio (sic) de la Pena (sic), quedando la pena hasta ahora de SEIS (sic) (06) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), y en relación al delito de RESISTENCIA (sic) A (sic) LA (sic) AUTORIDAD (sic), previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, prevé un (sic) pena de UN (sic) (01) MES (sic) a dos (02) AÑOS (sic) de prisión, que al ser sumados en sus extremos da DOS (sic) (02) AÑOS (sic) Y (sic) UN (sic) (01) MES (sic), divido entre 2, arrojaría la Pena normalmente aplicable de UN (sic) (01) AÑO (sic) Y (sic) QUINCE (sic) (15) DIAS (sic) DE (sic) PRISION (sic), quien aquí decide tomar como base para el cálculo de la condena el Termino (sic) MINIMO (sic) del precitado delito es UN (sic) (01) MES (sic) DE (sic) PRISION (sic), conforme al artículo 88 del Código (sic) Penal (sic) se rebaja la mitad de la pena por el concurso ideal de delitos quedando en QUINCE (sic) (15) DIAS (sic) DE (sic) PRISION (sic), en relación al artículo 375 se le rebaja un TERCIO de la pena quedando la pena hasta ahora en DIEZ (sic) (10) DÍAS (sic), y en relación al delito de AGAVILLAMIENTO (sic) previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado Código Penal, prevé un pena de DOS (sic) (02) AÑOS (sic) a CINCO (sic) (05) AÑOS (sic) de prisión, que al ser sumados en sus extremos da SIETE (sic) (07) AÑOS (sic), divido entre 2, arrojaría la Pena normalmente aplicable de TRES (sic) (03) AÑOS (sic) Y (sic) SEIS (sic) (06) MESES (sic) DE (sic) PRISION (sic), quien aquí decide tomar como base para el cálculo de la condena el Termino (sic) MINIMO (sic) del precitado delito es DOS (sic) (02) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), conforme al artículo 88 del Código (sic) Penal (sic) se rebaja la mitad de la pena por el concurso ideal de delitos quedando en UN (sic) (01) AÑO (sic) DE (sic) PRISION (sic), en relación al artículo 375 se le rebaja un TERCIO (sic) de la pena quedando OCHO (sic) (08) MESES (sic), en relación al delito de ROBO (sic) AGRAVADO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) FRUSTRACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 458 ordinal 80 último aparte del Código Penal, prevé un pena de DIEZ (sic) (10) A (sic) DIECISIETE (sic) (17) años de prisión, que al ser sumados en sus extremos da VEINTISIETE (sic) (27) años, divido entre 2, arrojaría la Pena normalmente aplicable de TRECE (sic) (13) AÑOS (sic) Y (sic) SIES (sic) (06) MESES (sic) DE (sic) PRISION (sic), quien aquí decide tomar como base para el cálculo de la condena el Termino (sic) MINIMO (sic) del precitado delito es DIEZ (sic) (10) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), conforme al artículo 88 del C.O.P.P. (sic) se rebaja la mitad de la pena por el concurso ideal de delitos quedando en CINCO (sic) (05) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic) se le rebaja Un (sic) Tercio (sic) de la Pena (sic) conforme a lo establecido en el artículo 82 del C.O.P.P. (sic) quedando la pena hasta ahora en TRES (sic) (03) AÑOS (sic) y CUATRO (sic) (04) MESES (sic) DE (sic) PRISION (sic), en relación al artículo 375 se le rebaja un TERCIO (sic) de la pena quedando en DOS (sic) (02) AÑOS (sic), TRES (sic) (03) MESES (sic), VEINTE (sic) (20) DÍAS (sic), quedando la pena definitiva a cumplir de NUEVE (sic) (09) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic) (…)
DISPOSITIVA
(…) PRIMERO: CONDENA…. al imputado IVAN (sic) JOSE (sic) LUGO (sic) RODRIGUEZ (sic), por los delitos de ROBO (sic) AGRAVADO (sic) DE (sic) VEHICULO (sic) AUTOMOTOR (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) COAUTORIA (sic) previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante del artículo 5 con la agravante del artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley (sic) Sobre (sic) Hurto y Robo de Vehículo Automotor, RESISTENCIA (sic) A (sic) LA (sic) AUTORIDAD (sic), previsto y sancionado en el artículo 218 del Código (sic) penal, AGAVILLAMIENTO (sic) previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado Código (sic) Penal (sic), ROBO (sic) AGRAVADO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) FRUSTRACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 458 ordinal 80 último aparte del Código (sic) Penal (sic), a cumplir una pena de NUEVE (sic) (09) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), más las accesorias de Ley establecida en el artículo 16 numeral 1 referente a la inhabilitación política durante el tiempo de la condena (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, el ciudadano abogado Raúl Pérez Medina, en su carácter de defensa privada del ciudadano Iván José Lugo Rodríguez; ejerció formalmente recurso de apelación, en la cual manifiesta su inconformidad con la referida decisión. Entre sus denuncias, pueden destacarse:
“Primera denuncia (sic): En primer lugar, el presente recurso de apelación de sentencia se fundamenta en la violación de la ley por la errónea aplicación del artículo 6 en sus numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos. La fiscalía Quinta del Ministerio Publico había imputado a mi defendido en su escrito de acusación el delito de Tentativa de Robo Agravado de Vehículo Automotor previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 en su numerales 1, 2º y 3º de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos, Juzgadora de Instancia en su oportunidad, adoptó la decisión con la calificación de robo agravado de vehículo automotor en grado de Coautor, conforme lo establece los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 84 del Código Penal venezolano, además de eso le impuso la pena de los delitos de Agavillamiento y Resistencia a la Autoridad previsto y sancionado en los artículos 286 del código penal venezolano( sic). Ahora bien en lo establecido en el artículo 6 de la ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores en sus ordinales 1,2 y 3 (sic) los cuales refiere las agravantes del respectivo delito, siendo estas las siguientes: 1) por medio de amenazas a la vida, 2) esgrimiendo como medio de amenazas cualquier tipo de arma, capaz de atemorizar a la víctima aun en el caso de que no siendo un arma, simule ser y 3) por dos o más personas. (sic) dichas agravantes no pueden ser atribuidas a mi defendido, puesto que su participación en el delito objeto del proceso se limita a ser la de cómplice no necesario, su participación no fue directa en el acometimiento del delito de robo, el Juez cuarto de Instancia incurrió en violación a la Ley por errónea aplicación del artículo 6 en sus numerales 1º, 2º y 3º (ejusdem), toda vez que luego de otorgar el grado de coautoría mi representado Iván José Lugo Rodríguez se refiere a la intervención directa del agente activo del delito en la comisión del mismo.
Por nuestra parte, mi defendido debido ser condenado tomando en consideración lo establecido en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en razón del grado de participación... ello es como cómplice no necesario y no en el robo agravado, como erróneamente fue aplicado por la Jueza de Instancia.
“Segunda Denuncia: (sic) La violación de la Ley por inobservancia del articulo 74 numeral 1º 4º (sic) del Código Penal, visto que en la audiencia de constitución del Tribunal y ante la manifestación voluntaria de mi representado de acogerse al pronunciamiento especial por admisión de los hechos, la defensa técnica no solicito la aplicación de las atenuantes de ley contempladas en los numerales 1 y 4 del artículo 74 del Código Penal, pedimento que fue inobservado por el a quo ya que el ciudadano IVAN JOSE LUGO RODRIGUEZ,(sic) no posee antecedentes penales, ni policiales y es menor de 21 años de edad, el grado de participación otorgado por el Fiscal en su escrito de acusación fue impuesto un solo delito como fue robo agravado en grado de coautoría, siendo esta una circunstancia que disminuye la gravedad del hecho por el cual mi defendido fue condenado y no como pretende imponer el tribunal que fueron tres delitos, en virtud que el mismo no tuvo participación directa en la perpetración del delito. En tal sentido el juez debió aplicar el límite mínimo de la pena y no el término medio de la misma, conforme lo establece el artículo 74 del Código Penal, el cual sería de ocho (08) años de presidio, según lo plasmado en el artículo 5 de la ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores y al aplicar el artículo 84 del Código Penal, la pena seria de cuatro años de presidio y, finalmente al aplicar la rebaja especial establecida en el parágrafo cuarto del articulo 376 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal la totalidad de la pena a imponer resultaría en dos (02) o tres (03) años de prisión dependiendo de la disminución que se le aplique a dicha pena. (…)”.
“Tercera Denuncia: (sic) la violación de la ley por inobservancia del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el grado de participación atribuido a mi defendido, establecido en los numerales 1,2 y 3 (sic) del artículo 84 del Código Penal, en dicha participación el agente activo del delito no interviene directamente en la comisión del delito, sino que su actuación no es necesaria para la consumación del mismo. “Así las cosas, que la inobservancia del a quo del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se manifestó cuando a pesar que la pena establecida en el artículo 5 de la ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotor es de ocho (08) a dieciséis (16) años, cuyo término medio resulta a doce (12) años de presidio y al considerar el juez de Instancia que el ciudadano IVAN JOSE LUGO RODRIGUEZ, (sic) participo en la comisión del hecho punible bajo el grado de complicidad no necesaria, la pena se debería rebajar a seis (06) años de presidio y finalmente si la jueza hubiere aplicado la rebaja de la mitad o un tercio de la pena conforme lo establece el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma resultaría a tres años de prisión o cuatro (04) años de prisión, circunstancia esta que fue inobservada por la juzgadora de instancia. Se evidencia que el mismo no ejecuto algún acto de violencia o amenaza que atentara contra la vida de la victima de autos, ya que su participación en la consumación del delito fue en grado de complicidad no necesaria. No es necesario hacer un análisis exhaustivo para evidenciar que la decisión antes transcrita no reúne, ni aun someramente, los requisitos establecidos legalmente en lo que a la debida motivación se refiere. (sic) en consideración a lo precedentemente expuesto, solicito que el presente Recurso de Apelación sea admitido y declarado con lugar por considerar esta defensa que la misma se hizo en contravención de normativas procesales penales, siendo lo más procedente que la misma sea revocada por esta instancia Superior, y se decrete una condena favorable sin restricciones a favor de mi defendido...”.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a cargo de los abogados: Andrés Eloy Maza Colmenares, Danilo José Jaimes Rivas y Gilberto José López Medina, asignándole la ponencia al primero de los mencionados.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, y pasando el referido expediente a estado de su resolución

PUNTO PREVIO

Antes de entrar a conocer sobre las denuncias planteadas como gnosis del presente recurso de apelación, es necesario dejar acotado lo de seguida:
Es de saber, que en lo que respecta a la presente apelación, la misma se origina tras la aplicación, ello en su escenario sobre la autocomposición procesal que contempla el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, denominada admisión de los hechos, que no es mas tal como lo ha establecido la Sala Constitucional como aquel procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su intervención en el hecho que se le inculpa, lo cual conlleva a la obligación inmediata de la imposición de la pena con una rebaja establecida en la normativa penal, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado.
Dicho pronunciamiento está sujeto a las atribuciones conferidas por la norma tanto al juez en funciones de control, al momento de la celebración de la audiencia preliminar, o ante el juez en funciones de juicio, al momento de iniciarse el juicio o evacuación de algún medio probatorio, lo cual constituye per se un fallo concluyente, que contempla una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, toda vez que no se evacuó medio de prueba ni se realizó su análisis probatorio, tras una apreciación de las circunstancias, del bien jurídico afectado y del daño social causado, a fin de aplicar la pena correspondiente, es decir, constituye una resolución que al ser pronunciada con prescindencia del debate propio del juicio consuma en una sentencia que conlleva a la culminación del proceso penal.
Así las cosas , tenemos que siendo una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva, la misma pone fin al proceso, lo que hace presumir que su impugnación podría ser contemplada conforme a las normas de impugnación de la Ley Penal Adjetiva, pero cuando es apelación de sentencia y cuando es apelación de auto, dicho criterio análogo, fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1085 del 8 de julio de 2008, (caso: Manuel Gregorio Fernandes Pardau), que regula el trámite de las apelaciones interpuestas contra las decisiones condenatorias dictadas en la audiencia preliminar producto del procedimiento por admisión de los hechos, en la cual se señaló lo siguiente:
“(…)Respecto de la apelación contra las decisiones condenatorias dictadas en la audiencia preliminar, producto de la admisión de los hechos, la Sala, a partir de su sentencia N° 90/2005 del 1 de marzo, recaída en el caso Claudia Valencia, ha fijado el siguiente criterio jurisprudencial:
Sin embargo, el tribunal de control condenó a la ciudadana Claudia Valencia al cumplimiento de veinte (20) años de prisión por la comisión de los delitos de homicidio calificado en grado de cooperador inmediato y agavillamiento. Contra la referida decisión la aquí demandante apeló ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y, el 22 de diciembre de 2003, la Sala n° 10 de la referida Corte de Apelaciones expidió fallo mediante el cual declaró inadmisible la apelación que fue interpuesta de conformidad con lo que establece el artículo 437, letra c) (hoy 428 tercer aparte), del Código Orgánico Procesal Penal y porque, además, la recurrente no fundamentó su escrito de conformidad con las exigencias que establece el artículo 452 (hoy 444) del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, por auto del 9 de enero de 2004, ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Control, el cual lo envió, a su vez, al Juzgado de Ejecución correspondiente antes del cumplimiento del lapso que preceptúa el artículo 462 (hoy 454) del Código Orgánico Procesal Penal. (…)”

En consecuencia, es claro que no le era oponible a la justiciable la inadmisibilidad del recurso de apelación que interpuso, con base en el artículo 437, letra c) (hoy 428 tercer aparte), y de conformidad con lo que dispone el artículo 452 (hoy 444) del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la recurrente no fundamentó la apelación en los motivos que recoge el citado artículo, por cuanto no fue, se insiste, una decisión definitiva dictada en juicio oral. Por el contrario, es un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable al acusado, por lo que era impugnable de conformidad con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 447 (hoy 439 numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal.
De lo antes transcrito se observa que el criterio de la Sala es que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos estará sujeta a apelación conforme a los artículos 447 al 450 (hoy 439 al 442) del Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones estas contenidas en el Libro Cuarto De los Recursos, Título III De la Apelación, Capítulo I, De la apelación de autos (…)’

De lo antes transcrito, se observa que el criterio de la Sala Constitucional es que la decisión que se emita en el procedimiento especial por admisión de los hechos estará sujeta a apelación conforme al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal (…) (resaltado de la sala en voz de su ponente)

De lo otrora transcrito, se puede advertir que el cambio de criterio respecto al trámite que debía dársele a los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones condenatorias dictadas -bien en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación fiscal o antes de la recepción de pruebas ante el tribunal de juicio- con ocasión del procedimiento por admisión de los hechos, se produjo en el marco de la interpretación que hizo la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la naturaleza de tales decisiones, y en la cual expresamente indicó que constituyen autos con fuerza de definitiva, pero que solo opera cuando causan gravamen irreparable, por lo que se subsumen en aquellas decisiones recurribles de acuerdo con el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnables mediante el recurso de apelación de autos dispuesto en el artículo 442 de la Ley Penal Adjetiva.
En atención a ello, en interpretación análoga, al evidenciarse una violación al debido proceso en lo que respecta al realizar de manera errónea el cálculo de la pena a imponer al acusado, le causo un gravamen irreparable; situación totalmente contraria en lo que respecta cuando es el Ministerio Público, quien ejerce la acción de impugnación en contra de la admisión de los hechos, pues cuando ello se presenta es por exégesis al contrario que hubo un cambio en la calificante o por el hecho de tomar el término de ley no contemplado y así limitado en la norma que contempla la ley penal adjetiva en su artículo 375, no pudiendo con ello causarle un gravamen irreparable al Ministerio Publico, y como de hecho toca el fondo del asunto al analizar el Juez de Control la acusación para con ello plantearse un cambio en la calificante, es en estos casos a criterio de quien emite este punto previo deberá tramitarse conforme al artículo 444 ejusdem, el cual taxativamente establece:

“(…) Artículo 444. El recurso sólo podrá fundarse en:
1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio.
2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia.
3. Quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que cause indefensión.
4. Cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.
5. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica (…)”.

Tales motivos presentes encaminan a darse de manifiesto la impugnación tras el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, ello por cuanto el juzgador ha incurrido en vicios que tienen lugar solo cuando la cuestión principal controvertida ha sido decidida cumpliéndose con las fases propias del proceso penal (De investigación, Intermedia y fase del debate oral). Tales vicios de la sentencia definitiva se han clasificado en errores de procedimiento -in procedendo- que surgen por infracción de normas procesales durante el proceso y la formación de la sentencia, y en errores de juzgamiento -in iudicando- que se relacionan con errores en el juicio para decidir, que pueden ser de hecho o de derecho.

Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable que se ha señalado en el párrafo que antecede, que es suceptible de ser planteado tras la fundamentación de conformidad con el numeral 5 del artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”.

En tal sentido, conlleva a este Tribunal Superior Colegiado en voz de su ponente, que el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico vigente haya establecido para el caso concreto, no siendo dado en consecuencia a las partes pretender impugnar el fallo dictado en audiencia preliminar con respecto al Ministerio Público alegando que causa un gravamen irreparable, lo que a criterio se consideraría como una desviación jurídica, en virtud del hecho que el motivo que conduciría al Representante Fiscal ejercer una apelación que se obtenga bajo el procedimiento de admisión de los hechos, debe ser tomada y así tratado como una sentencia definitiva, pues se pasaría a realizar una evaluación completa sobre la sentencia objeto de impugnación, caso contrario como es el presente caso que se limite al cálculo o computo de la pena, que evidenciándose de manera análoga debe por celeridad procesal darle un trato distinto al criterio arrojado con anterioridad, ello por cuanto efectivamente si fuese el caso le causa un gravamen irreparable al procesado, en el entendido de si existiese la posibilidad de corregir la pena la misma le podría ser favorable de la condenada, todo ello en aras de garantizar el contenido del artículo 26 Constitucional en relación al artículo 37 del Código Penal.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Correspondiéndole a esta Sala decidir sobre la procedencia de la apelación interpuesta por el abogado Raúl Pérez Medina, en su condición de defensor privado del ciudadano: Iván José Lugo Rodríguez, titular de la cedula de identidad Nº 29.630.730, acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el ante nombrado Tribunal en fecha 28 de octubre de 2014, a tal efecto, se entra a considerar cuanto sigue:

Dicha acción, se funda en tres denuncias, a saber: señala el recurrente: la violación de la ley por la errónea aplicación del artículo 6 en sus numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos.

En segundo lugar denuncia que el A quo incurre en violación de la ley por inobservancia del artículo 74 numeral 1, 4 del Código Penal.

En tercer lugar violación de la ley por inobservancia del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la primera denuncia, esta Sala se traslada a la decisión efectuada por el Tribunal de la causa, en relación a la celebración de la audiencia preliminar por admisión de hechos y al respecto observa:

En fecha 14 de octubre de 2014, tal como se observa al folio (104 y ss.), en la oportunidad de la audiencia preliminar por admisión de los hechos, celebrada en el marco del Plan de Descongestionamiento de Centros Penitenciarios (Plan Cayapa) primeramente fue admitida totalmente la acusación interpuesta por el Ministerio Público, por la comisión de los delitos de: robo agravado de vehículo automotor en grado de coautoría, previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante del artículo 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, robo agravado en grado de frustración, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem., así como los medios de prueba presentados por el Fiscal del Ministerio Público, procediendo la instancia a imponer al encausado Iván José Lugo Rodríguez, del precepto constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de todos sus derechos y previo cumplimiento de las garantías legales y constitucionales.

Seguidamente, verifica esta Alzada que para el momento el entonces acusado manifiesta su voluntad de admitir los hechos; estando debidamente asistido y orientado por su defensa, así como por la presencia del Ministerio Público, expresando su voluntad de acogerse al referido procedimiento establecido en el artículo 375 del Código de Orgánico Procesal Penal, posterior a la admisión en su totalidad del escrito acusatorio, de los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público, así como de la pena que le fuera impuesta.

En este mismo orden de ideas, observa esta Alzada, la discrepancia que manifiesta el recurrente, en su escrito de apelación, en relación a los delitos que dejo asentados la Fiscalía Quinta del Ministerio Público en su escrito de acusación el cual corre inserto en los folios (48) al (58) en la causa Nº FP12-P-2014-001167; razón por la cual, es oportuno señalar que resulta ilógico, el señalamiento del recurrente, respecto a la calificación jurídica dada a los hechos por el juez de la causa o la “errónea aplicación del artículo 6 en sus numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos” pues como se desprende de la lectura de las actas procesales, es el acusado, quien posterior a la admisión de la acusación fiscal realizada por el Tribunal, admite “de forma pura y simple” y sin coacción de ninguna naturaleza, su responsabilidad y participación en los hechos y tipos penales sindicados por el Ministerio Público.

En tal sentido, considera esta Alzada que el juzgador a quo, muy al contrario de lo manifestado por quien recurre, procede a imponer una sanción posterior a la admisión de los hechos, motivo por el cual, resulta inoportuna la objeción respecto a la calificación jurídica aportada a los hechos, pues el ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, contaba con la posibilidad de ejercitar la salvaguarda de sus garantías a través de la celebración del juicio, fase procesal por excelencia destinada a emplear todas aquellos mecanismos (evacuación de pruebas, objeciones, entre otros) para la protección de sus derechos.

En lo que respecta a la segunda denuncia, el recurrente señala que la jueza de la causa inobservó el contenido del artículo 74 del Código Penal (ordinales 1º y 4º), toda vez que no aplicó lo referente a las referidas atenuantes, en razón a que el ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, es menor de 21 años de edad y el mismo no posee una participación directa en la perpetración de los delitos.

De igual forma, señala el recurrente, en el cuerpo de la presente denuncia, que la juzgadora aplicó el término medio, siendo lo correcto y ajustado a derecho, la aplicación del término mínimo, dado el grado de participación (complicidad no necesaria) del encausado en los hechos que dieron origen a la presente causa.

A tal punto, es prudente señalar el contenido del artículo 74 del Código Penal:
“Artículo 74. Atenuantes. Se consideran circunstancias atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:
1. Ser el reo menos de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.
(…) omisis
(…) omisis
4. Cualquier otra circunstancia de igual entidad que a juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho”.

Analizada la norma que antecede, considera la Alzada derrotado el punto medular de la presente denuncia, toda vez que las circunstancias atenuantes que señala el recurrente como inobservadas por la jueza de instancia, no dan lugar a una rebaja especial de pena, sino que dichas circunstancias deben ser tomadas en consideración, en lo que respecta a la aplicación del término de la pena.

Aunado a ello, se verifica a todas luces el caso sub examine, que la juzgadora toma el término mínimo, a saber; nueve años de prisión (obsérvese folio 110 de la pieza Nº 01 del expediente), por la comisión del delito de robo agravado de vehículo automotor. En este punto, es oportuno recordar, que es potestativo del juez la aplicación del término de la sanción a imponer. Sin embargo, de conformidad con la norma que antecede, el a quo debe tomar en consideración las circunstancias señaladas supra única y exclusivamente en lo que el término aplicable (mínimo o medio) se refiere.

Visto ello, se denota, que no le asiste la razón al recurrente en lo atinente a este punto, toda vez, que contrariamente a lo verificado en actas, se evidencia a todas luces, que la jueza de la causa consideró ajustado a derecho aplicar el término mínimo del delito para imponer la correspondiente condena (ver folios 110 y 111 de la única pieza del expediente).

Respecto a la tercera denuncia, señala el recurrente, que la jueza de instancia, no observa el contenido del 375 del Código Orgánico Procesal Penal”, pues a su criterio “a pesar de la pena establecida en el artículo 05 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, es de ocho (08) a dieciséis años, cuyo término medio resulta a doce (12) años de presidio, y al considerar el juez de instancia, que el ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, participó en la comisión del hecho punible bajo el grado de complicidad no necesaria, la pena se debería rebajar a seis (06) años de presidio y finalmente si la jueza hubiere aplicado la rebaja de la mitad o un tercio de la pena, conforme lo establece la mencionada, la misma resultaría a tres (03) de prisión o cuatro (04) años de prisión”.

Atendiendo a la censura realizada por el recurrente, al cálculo o dosimetría que efectuara la jueza del Tribunal 4º de Control del Circuito Judicial Penal, con sede en Puerto Ordaz, es inexorable para esta Sala traer a colación el contenido del artículo 375 de la Ley Penal Adjetiva, la cual taxativamente expresa:

“EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas. EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva. En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el juez o jueza solo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable.” (Subrayado de la sala).

De la lectura del artículo 375 del Texto Adjetivo Penal, se establece una forma de autocomposición procesal para el imputado, devenida de la posibilidad de acogerse a la admisión de los hechos, siempre y cuando se encuentre revestido de las correspondientes garantías constitucionales, tales como el derecho a la defensa, debido proceso, entre otros.

El procedimiento especial en referencia, permite al acusado reconocer su responsabilidad, de forma pura y simple, renunciando así al contradictorio del eventual juicio, institución esta que le permite ser merecedor de una rebaja sustancial dada su manifestación de voluntad expresada de manera voluntaria sin presiones indebidas; obedeciendo esto, a principios de celeridad, economía procesal y por la renuncia a su garantía de “presunción de inocencia”. Es por ello, que el acusado, renuncia a acudir a un debate a controvertir unos hechos en el cual considera le asiste la razón a la vindicta pública y por el cual está dispuesto a reconocer su responsabilidad, con el convencimiento de que el Estado hará uso de su ius puniendi, a los efectos de sancionar, con una pena preestablecida, la conducta criminal, generadora del daño.

De igual manera, en sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado y reiterado lo siguiente:

“…el procedimiento por admisión de los hechos es una de las formas de autocomposición procesal mediante la cual el legislador creó una manera especial de terminación anticipada del proceso, con prescindencia del juicio oral y público y con la condena del imputado, poniendo fin al proceso...” (Vid. Sentencia de la Sala Nº 565, del 22 de abril de 2005)
“…El procedimiento por admisión de los hechos no es un derecho del cual pueda disponer libremente el imputado, sino más bien un beneficio que le otorga el legislador en una determinada oportunidad procesal a aquel que admite su culpabilidad, ahorrando al Estado los costos del proceso aligerando la sobrecarga de expedientes, por lo que una vez iniciado éste, ya no tiene sentido la “economía procesal” alegada por el Juzgado de Juicio antes señalado...” (Sentencia Nº 1799, del 20 de octubre de 2006).

Lo antes expuesto, indica que en razón de la función garantista que tiene el juez y las exigencias constitucionales y legales aludidas, que le imponen de manera directa ponderación en el análisis y apreciación de los hechos y de las pruebas de autos para una sana administración de justicia, tomando en cuenta la realidad social y expectativas del actual sistema penal; que es además, un decidido protector de los derechos humanos, todos estos factores imponen al Tribunal tomar en consideración todas las circunstancias que puedan favorecer al acusado y al propio sistema de justicia, sin desmedro de los derechos que corresponden al Estado, puesto que la llamada competencia sobrevenida, producto de las normas de remisión ya mencionadas, indica que el Tribunal debe dictar sentencia sin dilación alguna y de forma inmediata.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, tomando en cuenta lo antes transcrito, reitera que no se produjo quebrantamiento del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a las circunstancias denunciadas por el recurrente, por cuanto la jueza actuó apegada a la norma, efectuando las rebajas correspondientes, de conformidad al artículo en mención, lo que hace a esta Sala desechar el planteamiento del recurrente, referidos a la no participación directa del ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, pues como ya se dejó establecido en acápites anteriores, el referido ciudadano, sin coacción alguna, asume su responsabilidad en los hechos sindicados por el Ministerio Público.

Ahora bien, establecido el criterio que antecede, esta Sala de Alzada, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la tutela judicial efectiva, tiene a bien emitir las siguientes consideraciones, en relación a la dosimetría y cálculo de la pena efectuada por la jueza de instancia:

Observan quienes deciden, que el ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, fue condenado bajo la figura del “concurso real de delitos”, estatuida en el artículo 86 del Código Penal, pues la responsabilidad del sujeto activo (asumida) se manifiesta en pluralidad de hechos, que pueden adecuarse varias veces a un mismo o diversos tipos penales y produce diversidad de lesiones jurídicas, en este caso, se produce una sentencia condenatoria por admisión de hechos, luego de que el órgano jurisdiccional admitiera el acto conclusivo (acusación) hiciera el Ministerio Público por la comisión de los delitos de robo agravado de vehículo automotor, robo agravado, agavillamiento y resistencia a la autoridad.

Respecto al concurso real de delitos, ha manifestando la Sala de Casación Penal, lo siguiente:

“… Hay concurso real o material de delito cuando con varios actos se violan varias disposiciones. De lo expuesto se desprende que la diferencia entre ambas concurrencias de los delitos se encuentra en la unidad o pluralidad de actos o hechos: estamos en presencia de un concurso real si hay varios actos o varios hechos y del concurso ideal si hay un solo acto o hecho, ya que la violación de una o varias disposiciones legales es necesaria para ambos. En el caso del concurso real es necesario que cada uno de estos actos o hechos sean independientes uno de otro…”. (Sentencia Nº 458, del 19 de julio del 2005. Ponencia del Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte).

En ese orden de ideas, debe señalarse que el ciudadano Iván José Lugo Rodríguez fue condenado por la comisión de los tipos penales, a saber:

- Robo agravado de vehículo automotor, tipo penal y agravante, previsto y sancionado en el artículo 05 y 06 de la Ley Sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, el cual contempla una pena de 09 a 17 años de presidio.
- Robo agravado en grado de frustración, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual contempla una pena de 10 a 17 años de prisión.
- Agavillamiento, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, el cual contempla una pena de 02 a 05 años de prisión.
- Resistencia a la autoridad, tipo penal previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, el cual contempla una pena de 01 mes a 02 años de prisión.

A su turno, la jueza de instancia, al imponer la pena correspondiente señaló:

“…pasa hacer la dosimetría de la pena aplicable para el imputado IVAN (sic) JOSE (sic) LUGO (sic) RODRIGUEZ (sic)… por los delitos de: ROBO (sic) AGRAVADO (sic) DE VEHICULO (sic) AUTOMOTOR (sic) EN GRADO (sic) DE COAUTORIA (sic), previsto y sancionado en el artículo 5 con la agravante del artículo 5 con la agravante del artículo 6 numerales 1, 2, y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculo (sic) Automotor (sic), prevé una Pena (sic) de NUEVE (sic) (09) a DIECISIETE (sic) (17) años de prisión, que al ser sumados en sus extremos da VEINTISEIS (sic) (26) años, divido entre 2, arrojaría la Pena (sic) normalmente aplicable de TRECE (sic) (13) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), quien aquí decide tomar como base para el cálculo de la condena el termino MINIMO (sic) del precitado delito es NUEVE (sic) (09) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), conforme al artículo 375 del COPP, procedimiento especial por admisión de los Hechos (sic) se le rebaja Un (sic) (1) Tercio (sic) de la Pena (sic), quedando la pena hasta ahora de SEIS (sic) (06) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), y en relación al delito de RESISTENCIA (sic) A (sic) LA (sic) AUTORIDAD (sic), previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, prevé un (sic) pena de UN (sic) (01) MES (sic) a dos (02) AÑOS (sic) de prisión, que al ser sumados en sus extremos da DOS (sic) (02) AÑOS (sic) Y (sic) UN (sic) (01) MES (sic), divido entre 2, arrojaría la Pena normalmente aplicable de UN (sic) (01) AÑO (sic) Y (sic) QUINCE (sic) (15) DIAS (sic) DE (sic) PRISION (sic), quien aquí decide tomar como base para el cálculo de la condena el Termino (sic) MINIMO (sic) del precitado delito es UN (sic) (01) MES (sic) DE (sic) PRISION (sic), conforme al artículo 88 del Código (sic) Penal (sic) se rebaja la mitad de la pena por el concurso ideal de delitos quedando en QUINCE (sic) (15) DIAS (sic) DE (sic) PRISION (sic), en relación al artículo 375 se le rebaja un TERCIO de la pena quedando la pena hasta ahora en DIEZ (sic) (10) DÍAS (sic), y en relación al delito de AGAVILLAMIENTO (sic) previsto y sancionado en el artículo 286 del mencionado Código Penal, prevé un pena de DOS (sic) (02) AÑOS (sic) a CINCO (sic) (05) AÑOS (sic) de prisión, que al ser sumados en sus extremos da SIETE (sic) (07) AÑOS (sic), divido entre 2, arrojaría la Pena normalmente aplicable de TRES (sic) (03) AÑOS (sic) Y (sic) SEIS (sic) (06) MESES (sic) DE (sic) PRISION (sic), quien aquí decide tomar como base para el cálculo de la condena el Termino (sic) MINIMO (sic) del precitado delito es DOS (sic) (02) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), conforme al artículo 88 del Código (sic) Penal (sic) se rebaja la mitad de la pena por el concurso ideal de delitos quedando en UN (sic) (01) AÑO (sic) DE (sic) PRISION (sic), en relación al artículo 375 se le rebaja un TERCIO (sic) de la pena quedando OCHO (sic) (08) MESES (sic), en relación al delito de ROBO (sic) AGRAVADO (sic) EN (sic) GRADO (sic) DE (sic) FRUSTRACION (sic) previsto y sancionado en el artículo 458 ordinal 80 último aparte del Código Penal, prevé un pena de DIEZ (sic) (10) A (sic) DIECISIETE (sic) (17) años de prisión, que al ser sumados en sus extremos da VEINTISIETE (sic) (27) años, divido entre 2, arrojaría la Pena normalmente aplicable de TRECE (sic) (13) AÑOS (sic) Y (sic) SIES (sic) (06) MESES (sic) DE (sic) PRISION (sic), quien aquí decide tomar como base para el cálculo de la condena el Termino (sic) MINIMO (sic) del precitado delito es DIEZ (sic) (10) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic), conforme al artículo 88 del C.O.P.P. (sic) se rebaja la mitad de la pena por el concurso ideal de delitos quedando en CINCO (sic) (05) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic) se le rebaja Un (sic) Tercio (sic) de la Pena (sic) conforme a lo establecido en el artículo 82 del C.O.P.P. (sic) quedando la pena hasta ahora en TRES (sic) (03) AÑOS (sic) y CUATRO (sic) (04) MESES (sic) DE (sic) PRISION (sic), en relación al artículo 375 se le rebaja un TERCIO (sic) de la pena quedando en DOS (sic) (02) AÑOS (sic), TRES (sic) (03) MESES (sic), VEINTE (sic) (20) DÍAS (sic), quedando la pena definitiva a cumplir de NUEVE (sic) (09) AÑOS (sic) DE (sic) PRISION (sic)…”.

Observado lo que antecede, considera esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones que la jueza de la causa al momento de efectuar la dosimetría correspondiente, inobservó el contenido del artículo 87 del Código Penal, referido a las reglas de aplicación de las penas, cuando existe una sentencia condenatoria devenida de la comisión de tipos penales que contemplan sanciones corporales de distinta naturaleza. A su turno, la norma invocada establece lo siguiente:

“Al culpable de uno o más delitos que merecieren pena de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República o multa, se le convertirán estas en la presidio y se le aplicará solo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la presidio.
La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto, por cuatro de relegación a colonia penitencia, por cinco de confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República y por 60 unidades tribuatarias (60 U.T.) de multa”.

Así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 11 de mayo de 2007, Nº 883, caso: José Gregorio Flores Pérez:

“…El Código Penal vigente recoge en su Título VIII del Libro Primero, las fórmulas de conversión de penas aplicables en caso de concurrencia de hechos punibles, en efecto: (…) El artículo 272 de la República Bolivariana de Venezuela, da preferencia a la aplicación de las fórmulas alternas de cumplimiento de penas privativas de libertad; sin embargo, es obvio que no excluyó la coexistencia de las sanciones reclusorias. La referida norma establece la existencia de dicho régimen, para el cumplimiento con penas corporales privativas de libertad, con la exigencia o garantía de que, mediante la ejecución del mismo, se asegure la rehabilitación del penado y el respeto a los derechos humanos de este último. Por otra parte, el Constituyente no excluyó el presidio, de suerte que, siendo el mismo una especie de pena reclusoria que está permitida por la Constitución, la supervivencia de dicho castigo en la legislación ordinaria, no supone, de manera alguna antinomia en el Código Penal, con la ley máxima. Asimismo, tampoco puede concluirse que se trate de una sanción infamante por razón del trabajo forzado al que quedaría sometido el reo. Tal conclusión, por parte de la Corte de Apelaciones revela un supino desconocimiento de la evolución del régimen penitenciario en Venezuela, ya que, de una simple ojeada a la Ley de Régimen Penitenciario, debe afirmarse que el trabajo dejó de tener carácter aflictivo, en todas las modalidades de penas corporales y paso a ser considerado por el legislador como una herramienta de tratamiento y rehabilitación…”.

Establecido lo anterior, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones, en sintonía con el último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a rectificar ex officio lo atinente a la especie y cantidad de la pena que fue impuesta al ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, en la sentencia condenatoria por admisión de los hechos, emitida en fecha 28 de octubre de 2014, dejándose asentado, que la presente rectificación se emite con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida y sin que ello implique una reposición de la causa.

De igual forma, esta Sala Colegiada deja expresa constancia, de que la corrección de la especie y cantidad de la pena, se efectúa en favor de los principios, derechos y garantías del imputado y en virtud de que, a juicio de la Alzada, dicha corrección no genera un “gravamen irreparable” para el Ministerio Público, dada la evolución del régimen penitenciario en nuestro país y el propósito de rehabilitación y reinserción a la sociedad del mismo.

Como se mencionó, en la presente causa se materializa un concurso real de delitos, existiendo un sujeto condenado (previa admisión de hechos) por la comisión de cuatro (04) delitos, debiéndose tomar la especie y cantidad de la pena correspondiente al delito más grave, a saber: robo agravado de vehículo automotor el cual contempla una cantidad y especie de la pena, a saber: de nueve (09) a (17) años de presidio.

A ello, debe aumentarse las dos terceras (2/3) partes de las otras penas (la pena del delito de robo agravado en grado de frustración, agavillamiento y resistencia a la autoridad), a cuyo cálculo procede la Sala así:

Al aplicar a estos dígitos (09 y 17) lo establecido en el artículo 37 del Código Penal (referido al término aplicable), se obtiene que la pena aplicable es de trece (13) años, cifra que se obtiene al sumar nueve más diecisiete: (9 + 17 = 26) y dividir su resultado entre dos (26/2 =13). No obstante, en el caso que nos ocupa, el Tribunal 4º de Control, sobre la base del artículo 74 del Código Penal, atenuó la pena que estimó aplicable hasta llevarla a su grado mínimo; es decir (09 años de presidio). En relación a ello, esta Sala mantiene el criterio empleado por la juzgadora, por ser quien goza de la inmediación, de modo que, el término mínimo aplicable es de nueve (9) años de presidio.

De seguidas, se procede a aplicar lo atinente al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la rebaja de pena por la admisión de los hechos, la cual, vista la sentencia condenatoria por delitos en los cuales hubo violencia contra la personas (último aparte de la referida norma), se rebaja un tercio (1/3) de la pena aplicable, obteniéndose como resultado de la operación matemática: (09 años de presidio menos un tercio 1/3): seis (6) años de presidio.

Por otra parte, el acusado fue condenado por el delito de resistencia a la autoridad establecido en el artículo 218 del Código Penal, que señala:

“…La resistencia a la autoridad que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de un mes a dos años de prisión…”.

Materializando el mismo procedimiento previsto en los artículos 37 y 74 del Código Penal para efectuar los cálculos anteriores, se obtiene que: al sumar un (1) mes y dos (2) años, (1 mes + 2 años de prisión= 2 años y un mes de prisión que es equivalente a 25 meses de prisión) y dividir entre dos (2) el resultado 25 meses/2 = 12 meses y quince días que es equivalente a un año y quince días de prisión); sin embargo, al haber sido atenuada la pena hasta su límite mínimo, la pena correspondiente sería de un mes (1) mes de prisión.

En lo que respecta a la pena del delito de resistencia a la autoridad debe convertirse en presidio, computando un (1) día de presidio por dos días de (2) de prisión. Por tanto, la pena resultante sería de (15) quince días de presidio (30 días/2= 15dias).

Al aplicar a este dígito (15) días de presidio, lo establecido en el artículo 87 del Código Penal se obtiene: (15) quince días de presidio, cuyo dos tercios (2/3) corresponden a (10) días de presidio.

Considerando lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja un tercio (1/3) de la pena, siendo esta (10) días de presidio menos un tercio (1/3) se obtiene (6) días y (16) horas de presidio.

En lo que respecta a la penal del delito de agavillamiento, establecido en el artículo 286 del Código Penal, que señala:

“…Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años…”

Y materializando el mismo procedimiento previsto en los artículos 37 y 74 del Código Penal para efectuar los cálculos anteriores, se obtiene que: al sumar dos (2) años y cinco (5) años ( 2 años + 5 años de prisión= 7 años de prisión) y dividir entre dos (2) el resultado ( 7 años /2 = 3 años y 6 meses de prisión); sin embargo, al haber sido atenuada la pena hasta su límite mínimo, la pena correspondiente sería de dos (2) años de prisión.

De igual modo, la pena del delito de agavillamiento debe convertirse en presidio, computando un (1) día de presidio por dos (2) de prisión. Por tanto, la pena resultante sería de un (1) año de presidio (2 años /2= 1 año).

Al aplicar a este dígito (1) año de presidio, lo establecido en el artículo 87 del Código Penal se obtiene: (1) año de presidio, cuyo dos tercios (2/3) corresponden a (8) meses de presidio.

Considerando lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja un tercio (1/3) de la pena, siendo esta ocho (8) meses de presidio, menos un tercio (1/3) se obtiene cinco (5) meses y (10) días de presidio.

Adicionalmente, el acusado fue condenado por el delito de robo agravado en grado de frustración establecido en el artículo 458 concatenado con el 80 ambos del Código Penal, que señala:

“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”.

“Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.
Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad”.

Asimismo realizando el procedimiento anterior previsto en los artículos 37 y 74 del Código Penal para efectuar los cálculos, da que: al sumar diez (10) años y diecisiete (17) años, (10 años + 17 años de prisión= 27 años de prisión) y dividir entre dos (2) el resultado ( 27 años /2 = 13 años y 6 meses de prisión); sin embargo, al haber sido atenuada la pena hasta su límite mínimo, la pena correspondiente aplicable sería de diez (10) años de prisión.

En este mismo orden el artículo 82 del código penal, dispone:

“En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito, consumado atendidas todas las circunstancias’.

En atención al artículo que antecede se debe aplicar al termino mínimo diez (10) años, la rebaja de (1/3) por la frustración, obteniendo como resultado tres (3) años y (4) meses de prisión, cuyos dígitos se le rebajaran a los 10 años de prisión, teniendo como resultado seis (6) años y ocho (8) meses de prisión.

De igual modo, una vez obtenida la pena resultante de seis (6) años y ocho (8) meses de prisión, esta debe convertirse en presidio, computando un (1) día de presidio por dos (2) de prisión. Por tanto, la pena resultante sería de tres (3) años y cuatro (4) meses de presidio (6 años /2= 3 años, 8 meses/2 = 4 meses de presidio).

Al aplicar a estos dígitos (3) años y (4) meses, lo establecido en el artículo 87 del Código Penal, se obtiene: tres (3) años y cuatro (4) meses de presidio, cuyo dos tercios (2/3) corresponden a (2) años, dos (2) meses y veinte (20) días de presidio.

Considerando lo previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, al resultante de la pena anterior de dos (2) años, dos (2) meses y veinte (20) días de presidio; se le rebaja un tercio (1/3) de la pena y se obtiene como resultado, un (1) año, cinco (5) meses, veintitrés (23) días y ocho (8) horas de presidio.

En este mismo orden, habiendo aplicado el Tribunal de Control la rebaja de un tercio (1/3), se mantendrá dicha cantidad a los fines de la atenuación; quedando como pena imponible la que a continuación se indica:

La sumatoria de las 2/3 partes de la conversión de los delitos antes transcritos es de un (01) año, once (11) meses y diez (10) días de presidio que al ser sumado con la pena del delito más grave de seis (6) años de presidio, resulta un total de: siete (07) años, once (11) meses y diez (10) días de presidio.

Efectuado el cómputo anterior, se denota claramente que la determinación de la pena en el procedimiento de admisión de los hechos es una de las labores jurisdiccionales más complejas, máxime cuando existe concurso real de delitos, dada la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que conlleva esa institución procesal, por tanto la determinación judicial de la pena es un proceso por el que se transforma una pena imponible, de acuerdo con lo establecido en los tipos del Código Penal, en la concreta pena correspondiente al autor del delito conforme con la gravedad del hecho ilícito y sus circunstancias particulares.

Así, en el proceso de determinación de la pena el juez o jueza debe decidir cuál es la concreta pena que resulta imponible al condenado, la cual responde a las reglas de determinación de la pena que se deben observar escrupulosamente. De esta forma, se busca armonizar las dos finalidades que en la actualidad, y en el marco de un Estado Social de Derecho y de Justicia, se le conceden a la pena: de un lado, que defiendan a la sociedad de las agresiones de los particulares para que pueda subsistir (prevención general); de otro, en que el delincuente, y siempre respetando su personalidad, sea convenientemente tratado a fin de conseguir su adaptación a la sociedad (prevención especial).

De acuerdo con lo expuesto, en el momento de la determinación judicial de la pena, la finalidad de ésta continúa siendo de prevención general, pero limitada por la medida de la gravedad de la culpabilidad, esto es comprensible, pues la legislación penal establece un marco penal con unos topes máximos y mínimos, así como las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal (agravantes y atenuantes).

En este orden de ideas, al momento de fijar la sentencia se puede apreciar el componente de prevención especial, pues con ello se intimida al condenado ante la comisión de un nuevo delito, pero aún prevalece la prevención general, pues esta sirve de aviso a la comunidad de que una condena similar puede recaer sobre cualquier ciudadano que cometa un hecho delictivo.

En mérito de lo referido, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones luego de haber constatado que el artículo 87 del Código Penal (norma jurídica vigente) implica un cambio en la cantidad de la pena, rectifica la cantidad y especie de la pena impuesta al ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, quedando vigente la pena en: siete (7) años, (11) meses y diez (10) días de presidio, más las accesorias de ley, de acuerdo con lo previsto en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, este Tribunal Colegiado administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, dicta los pronunciamientos siguientes:
1) Declara SIN LUGAR, de conformidad con los artículos 74 y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación presentado por el ciudadano abogado Raúl Pérez Medina, procediendo en su condición de defensor privado del ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 29.630.730. Tal acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes nombrado Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 28 de octubre de 2014.
2) RECTIFICA, de conformidad con el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 87 del Código Penal y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena de nueve (9) años de prisión impuesta al ciudadano Iván José Lugo Rodríguez, previa admisión de hechos, por el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, quedando vigente la pena en: siete (7) años, (11) meses y diez (10) días de presidio.

Publíquese, regístrese, notifíquese, remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones Nº 02 del estado Bolívar, a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2.017).

Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

DR. DANILO JOSÉ JAIME RIVAS
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez superior

DR. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
Juez superior (ponente)

LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. JENNIFER VALENTINA ROJAS CAVICCHI,