TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Ciudad Bolívar, 23 de agosto de 2017
204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2017-004974
ASUNTO : FP12-R-2017-000011

JUEZ PONENTE: Dr. Andrés Eloy Maza Colmenares

Nº EXPEDIENTE: FP12-R-2017-000011
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 1º de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Materia de Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
IMPUTADOS: Rufasto Matos Jonathan Cesar, Belman Jon Antonio, Piñero Lamar Pedro de Jesús, Atencio Cruz Mileidy Johana, Fuentes Villasana Orlenis Albanis, Villasana Yosmara Indira, Herrera Betancourt Wendy María, Lolvez Quintero Yohana Beatriz, Portal Matos Cinthia Etel y Guzmán Merchán Marielbis José.
MINISTERIO PÚBLICO (RECURRENTE): Abogado José Rafael Tousaint, representante de la fiscalia tercera del Ministerio Público, con sede en Puerto Ordaz y competencia en materias contra la legitimación de capitales, delitos financieros y económicos, extorsión y secuestro y en los delitos contra el trafico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos.
DELITO IMPUTADO: Contrabando de extracción
MOTIVO: Recurso de apelación contra auto interlocutorio.

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP12-R-2017-000011 contentiva de Recurso de Apelación de Auto, incoado por el abogado José Rafael Toussaint, Fiscal Tercero del Ministerio Público, del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz y con competencia en materia contra legitimación de capitales, delitos financieros y económicos, tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 1º en funciones de Control con competencia en materia de Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, dictada en fecha 03-05-2017, mediante la cual el órgano jurisdiccional cambia el delito precalificado por el Ministerio Publico en audiencia de presentación como contrabando de extracción previsto y sancionado en el articulo 57 de la ley de precios justos; a reventa de productos previsto y sancionado en el articulo 55 de la mencionada Ley.

I
DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

Del folio (51) al (80) riela pronunciamiento esgrimido por el Tribunal A quo, del cual puede extraerse entre otras cosas lo siguiente:

“…En fecha 03 (sic) de (sic) mayo (sic), la fiscalia (sic) de flagrancia (sic) del ministerio (sic) público (sic), en la causa signada con los números MP-201739-2017 / FP12-P-2017-004974; quien expone ciudadano juez hago la formal presentación de los ciudadanos: Rufasto (sic) Matos (sic) Jonathan (sic) Cesar (sic) Belman (sic) Jon (sic) Antonio (sic), Piñero (sic) Lamar (sic) Pedro de Jesús (sic), Atencio (sic) Cruz (sic) Mileidy (sic) Johana (sic), Fuentes (sic) Villasana (sic) Orlenis (sic) Albanis (sic), Villasana (sic) Yosmara (sic) Indira (sic), Herrera (sic) Betancourt (sic) Wendy (sic) Maria (sic), Lolvez (sic) Quintero (sic) Yohana (sic) Beatriz (sic), Portal (sic) Matos (sic) Cinthia (sic) Etel (sic) y Guzmán Merchán (sic) Marielbis (sic) José (sic), quienes fueron aprehendidos tal como consta en el acta de investigación que señalan las actuaciones policiales, así como los elementos de convicción de mínima actividad probatoria que determinan que los hoy imputados se encuentran incurso en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO (sic) de EXTRACCIÓN (sic), previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley Orgánica de Precios (sic) Justos. Solicito como medida de coerción personal se le decrete MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD (sic), por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic). Este Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal (sic) admite parcialmente la precalificación dada por la representante del Ministerio Publico, pues considera quien decide que el delito que se configura es REVENTA DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD (sic) previsto y sancionado en el articulo 55 de la ley (sic) Orgánica de Precios Justos, ya que existen fundados elementos de convicción los cuales hacen estimar a este juzgador que los prenombrados imputados se encuentran presuntamente incursos en la comisión del delito de REVENTA (sic), previsto y sancionado en los artículos 55 de la Orgánica de Precios Justos. Obviando que los ciudadanos imputados (sic), les fue avistado descargando de un transporte publico, marca Encava, modelo (sic) Minibús, color (sic) blanco (sic), placa (sic) 525AA9F, el cual se encontraba aparcado en el estacionamiento (sic) de la clínica Humana, bultos de harina de trigo, harina de maíz, pasta, arroz, crema dental y azúcar, solicitándoles facturas de toda la mercancía, respondiendo que no la poseían debido a que lo compraron en el kilómetro 88 y no le entregaron facturas de la compra. Incurriendo en transportar mercancía sin la debida documentación pertinente para el mismo…”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En fecha 10 de mayo de 2017, el abogado José Toussaint, actuando en su condición de fiscal tercero del Ministerio Público, con sede en Puerto Ordaz y competencia en materia contra legitimación de capitales, delitos financieros y económicos, interpuso Recurso de Apelación de Auto, a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 1º en funciones de Control con competencia en materia de Ilícitos Económicos, de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, dictada en fecha 03-05-2017; esgrimiendo para ello las siguientes denuncias:

“(…) Ciudadanos magistrados, la Constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela consagra los (sic) principios que se aplican en supremacía, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa y la libertad como regla siendo por via excepcional su privación, siendo la libertad el mas alto valor del ser humano después de la vida; es indudable que la sociedad tiene derecho a defenderse y que el Estado (sic) esta en la obligación de garantizar los derechos a todos los ciudadanos de la República lo que en la práctica implica la necesidad de limitar y restringir la libertad personal en aquellos casos en los que se vean rechazados los derechos de otros, y en el caso especifico el de la victima; no es menos cierto que los ciudadanos imputados RUFASTO (sic) MATOS (sic) JONATHAN (sic) CESAR (sic) BELMAN (sic) JON (sic) ANTONIO (sic), PIÑERO (sic) LAMAR (sic) PEDRO DE JESÚS (sic), ATENCIO (sic) CRUZ (sic) MILEIDY (sic) JOHANA (sic), FUENTES (sic) VILLASANA (sic) ORLENIS (sic) ALBANIS (sic), VILLASANA (sic) YOSMARA (sic) INDIRA (sic), HERRERA (sic) BETANCOURT (sic) WENDY (sic) MARIA (sic), LOLVEZ (sic) QUINTERO (sic) YOHANA (sic) BEATRIZ (sic), PORTAL (sic) MATOS (sic) CINTHIA (sic) ETEL (sic) y GUZMÁN MERCHÁN (sic) MARIELBIS (sic) JOSÉ (sic), según lo que desprende las actas son autores directos en la comisión del delito de CONTRABANDO (SIC) DE EXTRACCIÓN (sic), previsto y sancionado en el articulo 57 de la Ley de Precios Justos, la hora en la que se da el procedimiento, las circunstancias de aprehensión, el lugar donde se realiza el mismo que es en la clínica humana, el lugar donde manifiestan que provenían los ciudadanos, la falta de probidad acerca de las labores que ejercen cada uno de ellos, no presentando ninguno de estos hasta los momentos, registro mercantil o alguna actividad comercial licita y con la debida permisología correspondiente, no son poseedores legales ni de la compra de la mercancía, nada mas analizados las pocas facturas que presentaron las cuales no poseen nombres, nombres del comercio, razón social del mismo, Rif, facturas en banco y sin sello y firma, es por lo que esta vindicta publica realiza la precalificación antes mencionada, considerando el órgano jurisdiccional en modificar la misma para reventa (sic) de productos (sic), previsto y sancionado en el articulo 55 de la ley de precios justos sin haber encontrado a los mismos realmente revendiendo los productos que se encontraban transportando, por cuanto fueron aprehendidos descargando la mercancía de un transporte publico , cuando bien es cierto cumple las exigencias que establece la ley especial para que dicho ilícito sea sancionado, `pues señores magistrados se observa que el tribunal en su modificación de la precalificación del delito se desprende la falta de aplicación y amparo de la tutela judicial efectiva enfocando sus solicitudes y dediciones fuera del ordenamiento jurídico establecido en la ley (sic) especial(sic), sin considerar el agravio al Estado Venezolano ni menos aun de la pena que pudiera llegar a imponerse. Asimismo el ministerio público (sic) respetuosamente pide que apliquen en analizar lo que refiere el principio de complejidad del caso, que ha sido desarrollado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que consta de tres elementos 1. La complejidad del caso, la actividad procesal del interesado y 3. La conducta de las autoridades judiciales, los cuales se encuentran plenamente configurados en el presente (…)”

Omissis
Primero: Sea admitido y declarado CON LUGAR (sic) el presente recurso, por considerarlo ajustado a derecho y fundamentado conforme a las exigencias legales establecidas para ello y en consecuencia sea ANULADA (sic) la modificación de la precalificación jurídica realizada por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, (sic) en fecha 03 de MAYO (sic) de (sic) 2017, a favor de los ciudadanos imputados RUFASTO (sic) MATOS (sic) JONATHAN (sic) CESAR (sic) BELMAN (sic) JON (sic) ANTONIO (sic), PIÑERO (sic) LAMAR (sic) PEDRO DE JESÚS (sic), ATENCIO (sic) CRUZ (sic) MILEIDY (sic) JOHANA (sic), FUENTES (sic) VILLASANA (sic) ORLENIS (sic) ALBANIS (sic), VILLASANA (sic) YOSMARA (sic) INDIRA (sic), HERRERA (sic) BETANCOURT (sic) WENDY (sic) MARIA (sic), LOLVEZ (sic) QUINTERO (sic) YOHANA (sic) BEATRIZ (sic), PORTAL (sic) MATOS (sic) CINTHIA (sic) ETEL (sic) y GUZMÁN MERCHÁN (sic) MARIELBIS (sic) JOSÉ (sic),
(…)
Segundo: Sea (sic) ANULADO el delito precalificado a los ciudadanos imputados RUFASTO (sic) MATOS (sic) JONATHAN (sic) CESAR (sic) BELMAN (sic) JON (sic) ANTONIO (sic), PIÑERO (sic) LAMAR (sic) PEDRO DE JESÚS (sic), ATENCIO (sic) CRUZ (sic) MILEIDY (sic) JOHANA (sic), FUENTES (sic) VILLASANA (sic) ORLENIS (sic) ALBANIS (sic), VILLASANA (sic) YOSMARA (sic) INDIRA (sic), HERRERA (sic) BETANCOURT (sic) WENDY (sic) MARIA (sic), LOLVEZ (sic) QUINTERO (sic) YOHANA (sic) BEATRIZ (sic), PORTAL (sic) MATOS (sic) CINTHIA (sic) ETEL (sic) y GUZMÁN MERCHÁN (sic) MARIELBIS (sic) JOSÉ (sic), y en su lugar se ordene que se le impute el delito de contrabando (sic) de extracción (sic) previsto y sancionado en el articulo 57 de la ley de precios justos, la cual solicito esta representación fiscal, ello en base a que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción no se encuentra prescrita, existen fundados elementos (sic) de convicción para considerar a los imputados autores o participes de los hechos objeto del proceso el cual se esta tratando aunado a que debido a la mercancía transportada, de la manera en la cual se hacia, las circunstancias evidentes que envuelven el caso en concreto y la aprehensión de los mismos, la hora en que se da el procedimiento, el lugar donde se realiza el mismo que es en la clínica humana, el lugar donde se manifiesta que provenían los ciudadanos, la falta de probidad acerca de las labores que ejercen cada uno de ellos, no presentando ninguno de estos, hasta los momentos registro mercantil o alguna actividad comercial licita y con la debida permisologia correspondiente, no son poseedores legales ni de la compra de la mercancía, nada mas analizando las pocas facturas que presentaron, las cuales no poseen nombre del comercio, razón social del mismo, Rif, siendo facturas en blanco, sin sello y firma, y mas allá analizando que estos realmente no se encontraron revendiendo los productos.
Tercero: Conforme al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito muy respetuosamente se ordene que la presente causa sea ventilada por otro tribunal de igual jerarquía y misma función (…)

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Dentro de sus atribuciones los jueces (sic) de control están facultados para cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Publico (sic), si de la narración expuesta por el encargado de la investigación penal en su audiencia de presentación y en los elementos de convicción (sic), se observa que los mismos no se corresponden con un tipo penal sino que encuadran en otro y así lo debe declarar motivadamente conforme las previsiones del articulo 5, 6, (sic) 157, 236, 373 y otros artículos del Código Orgánico Procesal Penal. Cabe señalar que la calificación jurídica (sic) durante del transcurso del proceso penal (sic) no es INMUTABLE (sic), sino que es CAMBIANTE (sic) y no basta la calificación jurídica (sic) por el Ministerio Público durante las diferentes fases, sino que el legislador le atribuye al Juez (sic) la posibilidad de modificarla acorde a la apreciación que este tenga tanto de los hechos como las actuaciones insertas en la causa de la cual se trate. En el caso que nos ocupa, los ciudadanos JHONNI (sic) ANTONIO (sic) BELMAN (sic) Y PEDRO (sic) DE (sic) JESÚS (sic), fueron aprehendidos por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde los pasajeros habían comprado pacas de comida (arroz (sic), pasta, azúcar, etc.…) y los mismos las estaban bajando para luego irse a sus casas o residencias. En el caso particular de mis representados solo habían comprado una mínima parte de toda la cantidad de alimentos que fue encontrada. Y el uso que iban a darle a esa mercancía era para el consumo de su grupo familiar. De las actuaciones que cursan en el expediente no emanan elementos de convicción que señalen la intención de estos con la compra de estos bienes de consumo era Contrabando (sic) de extracción (sic), usando lo manifestado por el recurrente en su escrito que no era reventa (sic), por que no fueron aprehendidos vendiéndoseles a terceros, sino que fue cuando lo descargaban. Ahora se pregunta la defensa privada ¿por el solo hecho de descargar la mercancía del autobús se configura el delito de contrabando (sic) de extracción? (sic) ¿no harían falta otros elementos que vinculan a nuestros defendidos con este delito tan grave? Por ello, no basta que la fiscalía (sic) señale que se cometió presuntamente un delito grave y que tiene una pena alta, sino que debería indicar en detalle cuales son aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar de donde emana tal delito, es decir materialidad. Y señalar la participación en tales hechos de nuestros representados, y no meterlos a todos en un saco de ilogicidad de un procedimiento policial efectuado en forma irregular. Se le olvida al ciudadano fiscal que a pesar de su rol de acusador es parte de buena fe, y que no puede apañar detenciones que no cumplan con el procedimiento legal y con las garantías mínimas que deben tener los investigados conforme al articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. (…)
Omissis

(…) esta defensa privada considera ciudadanos magistrados que lo procedente y ajustado a derecho, es que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ministerio publico, por no tener fundamento legal, por cuanto los numerales citados (4 y 7) del articulo 439 del código orgánico procesal penal no se corresponde (sic) con su argumentación, además que también cita el articulo 444 de ese mismo texto adjetivo y no se corresponde por cuanto este articulo se refiere al recurso (sic) de apelación (sic) de Sentencia (sic) Definitiva (sic), y el recurso que interpone es un recurso de apelación (sic) de auto (sic). Aunado a que como se explico en detalle la juez (sic) de la causa (sic) actuó dentro del marco de sus atribuciones legales, subsumiendo los hechos en la norma que a su criterio se adecuaban a las actuaciones llevadas a la audiencia de presentación por la vindicta (sic) pública (sic).
PETITORIO: En virtud de los fundamentos antes expuesto se solicita muy respetuosamente, a esta corte (sic) de apelaciones (sic) lo siguiente: Primero: Declare sin lugar el recurso (sic) de apelación (sic) interpuesto por el abogado José (sic) Toussant (sic), fiscal provisorio en la fiscalia (sic) tercera (sic) del ministerio (sic) publico del segundo (sic) circuito (sic) penal (sic) de la circunscripción (sic) judicial (sic) del estado (sic) Bolívar con sede en Puerto Ordaz y competencia en materia de contra legitimación de capitales delitos financieros y económicos, de conformidad con lo establecido en el articulo 439 ordinal 4º (las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva) y 7º (las señaladas expresamente por la ley), del código (sic) orgánico (sic) procesal (sic) penal (sic), en contra de la decisión dictada por el tribunal (sic) primero (sic) de primera (sic) instancia (sic) en funciones (sic) de control (sic) del segundo (sic) circuito (sic) judicial (sic) penal (sic) del estado (sic) Bolívar, extensión (sic) territorial (sic) Puerto Ordaz de fecha 03/05/2017. Segundo: Ratifique (sic) la calificación (sic) jurídica (sic) de reventa (sic) de alimentos (sic), previsto y sancionado en el articulo 55 de la ley (sic) de precios (sic) justos (sic) vigente (sic), dada a los hechos mediante decisión de fecha 03/05/2017, por parte del tribunal (sic) primero (sic) de primera (sic) instancia (sic) en funciones (sic) de control (sic) del segundo (sic) circuito (sic) judicial (sic) penal (sic) del estado (sic) Bolívar, extensión (sic) territorial (sic) Puerto Ordaz, al considerar que los hechos imputados a los ciudadanos Jhonni (sic) Antonio (sic) Belman (sic), titular de la cedula de identidad Nº V-11.173.710 y Pedro (sic) de Jesús (sic) Piñero (sic) Lamar (sic), titular de la cedula de identidad Nº V-17.653.463, en el asunto FP12-P-2017-004974.-

IV
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de auto, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: En lo que respecta a la legimitidad necesaria para el ejercicio del recurso de apelación de auto, se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Sala Colegiada, que el profesional del derecho abogado José Rafael Toussaint, en su condición de representante de la fiscalia tercera del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz, está debidamente legitimado para interponer el presente recurso de apelación de auto, todo conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: En relación a la tempestividad, se observa que en el presente caso, la representación del Ministerio Público ejerció la presente impugnación en fecha miércoles 10 de mayo de 2017 (dentro del lapso legal). Por lo tanto, se concluye que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil e invocado de conformidad al artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: En lo que concierne a la impugnabilidad objetiva, observa esta alzada que el fallo por el cual se apela versa sobre el Auto que emitiera el Tribunal 1º en funciones de Control en materia de Ilícitos Económicos este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, dictada en fecha 03-05-2017, mediante la cual el órgano jurisdiccional cambia el delito precalificado por el Ministerio Publico en audiencia de presentación como contrabando de extracción, previsto y sancionado en el articulo 57 de la ley de precios justos; a reventa de productos, previsto y sancionado en el articulo 55 de la mencionada Ley, por lo cual, considera ésta Alzada, que el presente recurso se encuentra dentro del catálogo de decisiones recurribles que señala el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Del contenido de la disposición parcialmente transcrita se desprenden cuales son los requisitos de procedencia y que tiene que considerar el Juez de Control, para decretar una medida cautelar, tradicionalmente ha afirmado la doctrina deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un Juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.
En este orden de ideas la Doctrina Penal, la Autora Teresa Armenta Deu, en sus lecciones sobre Derecho Penal, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (Dinero, la cosa que hay que restituir entre otros) ; mientras que una medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuando se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.
En el marco de la Doctrina Penal y Jurisprudencial nuestro máximo intérprete del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido, que los supuestos a considerar en el peligro de fuga están señalados en el artículo 237 de la norma adjetiva Penal y los peligros de obstaculización se señalan el artículo 238 esjudem.
Teresa Armenta Deu, ya citada, señala que las medidas cautelares están revestidas de ciertas características a saber: Jurisdiccionalidad, por cuanto esta debe ser adoptada por un órgano dotado de Jurisdicción, como expresa manifestación de la función de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado; Instrumentalidad, ya que no son un fin en si misma, sino un mero instrumento para hacer efectivo el proceso y la ejecución de la sentencia que eventualmente se dicte; Idoneidad, ya que supone la adecuación de la medida a la situación jurídica cautelable y la proporcionalidad, refiere a que si son varias las medidas que se pueden acordar, se debe adoptar la menos perjudicial, siempre que se garantice una efectividad semejante.
Por su parte, la Doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal.

Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso; dichas excepciones ha señalado la Sala que nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado, por lo que las medidas de coerción personal, solo deberán decretarse con arreglo a la disposición citada y mediante resolución judicial fundada, sujeta en su oportunidad legal al recurso de apelación de autos.

En este contexto, la Sala Constitucional en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
(…)Por su parte, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad.
Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:
(…)Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, la privación Judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de 48 horas a partir del momento de la detención con la finalidad de que el Juez de Control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.
Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza son de carácter instrumental se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra norma adjetiva Penal.
En este orden de ideas, tal como se mencionó, el artículo 236 de la norma adjetiva Penal, regula la procedencia, condiciones, limites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la mas gravosa la privación Judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el Juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir, en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios.
En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.
En este orden, de acuerdo a los conceptos señalados para subsumirlos al caso en marra, se desprende que, los ciudadanos imputados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el orden Interno Nº 62 Destacamento de seguridad Urbana Primera Compañía, en la cual quedaron aprehendidos los ciudadanos: Mileidy Atencio, Pedro Piñero, Jhony Belman, Josmara Villasana, Jhonathan Rufasto, Orlenis Fuentes, Wendy Herrera, Johana Lolvez, Cinthia Portal Y Matielvis Guzman, identificados con la Cédula de Identidad Nº V-18.963.849, V-17.653.463, V-11.173.710, V-14.883.875, V-24.856.191, V-26.047.973, V-30.413.870, V-12.062.185, V-22-822.197 y V-25.391.855.
Ahora bien el Ministerio Público por estos hechos imputo el delito de contrabando de extracción previsto y sancionado en el artículos 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, pues su decir el elemento constitutivo de este tipo penal se configura sin embargo el Tribunal de una manera motivada admitió parcialmente la precalificación pues a su decir se configura el delito de reventa de productos de primera necesidad, previsto y sancionado en el articulo 55 de la ley Orgánica de Precios Justos.
Por su parte, es menester dejar asentado cuales son los elementos constitutivos de estos tipos penales así tenemos que en lo que respecta al delito de contrabando de extracción, establece como elemento constitutivo conforme al articulo 57 de la ley Orgánica de Precios Justos, aquellas personas que mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

En tal sentido en lo relativo al delito de reventa de productos de primera necesidad, el articulo 55 de la ley Orgánica de Precios Justos, establece que aquella persona quien compre productos declarados de primera necesidad, con fines de lucro, para revenderlos por precios superiores a los establecidos por el Estado, por regulación directa o por lineamientos para establecimiento de precios justos, será sancionado con prisión de uno (01) a tres (03) años, multa de doscientos (200) a diez mil (10.0000) Unidades Tributarias y comiso de las mercancías.
Quien reincida en la ocurrencia de dicho delito, la pena le será aplicada al máximo y la multa aumentada al doble de su límite máximo.

A tales efecto advirtiendo el Tribunal que en el registro de cadena de custodia se dejo constancia como evidencia físicas: Cuarenta (40) bultos de azúcar refinada marca Kronfit, de 20 kilos cada bulto, para un total de 800 kilo gramos, dieciséis (16) bultos de azúcar refinada marca los Trigales, de 20 kilos cada bulto, para un total de 320 kilogramos, un (01) un bulto de harina de Trigo marca Robin Hood, mezcla para panquecas, de 20 kilogramos, dieciocho (18) bultos de harina de trigo marca Robin Hood, todo uso de 20 kilogramos cada bulto. Para un total de 360 kilogramos, dos (02) dos bulto de harina de trigo marca Robin Hood, leudante , uno de 18 kilogramos y uno de 20 kilogramos, para un total de 38 kilogramos, nueve (09) bultos de harina de maíz precocida marca Doña Emilia , de 20 kilos cada bulto, para un total de 180 kilogramos, cuatro (04) bultos de harina de maíz precocida marca Juana, de 20 kilos cada bulto para u total de 80 kilogramos, un (01) bulto de harina precocida marca Santa Bárbara, de 20 kilogramos, Un (01) bulto de arroz blancvo marca White Rice, de 20 kilogramos , Un (01) bulto de pasta marca la especial, de 12 kilo gramos, un (01) bulto de pasta plumita marca Allegri, de 12 kilogramos, tres (03) bultos de pasta larga Premium, marca la veneciana, dos (02) bultos de 12 kilos cada uno y un (01) bulto de 11 kilogramos, para un total de 35 kilogramos , veintiséis (26) unidades de pasta Premium, marca sindoni, de 1 kilogramo cada unidad, para un total de 35 kilogramos, un kilogramo cada unidad, para un total de 26 kilogramos , un (01) paquete de avena marca Quaker de 400 gramos, un (01) paquete de leche en polvo marca Macleche de 500gramos,, cuatro (04) paquete de espagueti marca la Moderna, de 200 gramos cada paquete, para un total de 800 gramos , dos (02) paquetes de pasta corta marca Monte Rosa de 200 gramos, para un total de 400 gramos, un (01) paquete de pasta corta marca la Aurora, de 200 gramos, para un total de 400 gramos, un (01) paquete de azúcar refinada marca estándar de 1 kilogramo, un (01) paquete de caraota marca Alberto de 1 kilogramo, un ( 01) paquete de café marca Madrid de 250 gramos, dos (02) paquetes de harina de maíz precocida marca Maseca, de 1 kilogramo cada paquete, para un total de 2 kilogramo, dos paquetes de arroz blanco marca Shettino, de 1 kilo gramo cada paquete, para un total de 2 kilogramos, ciento cuarenta y cuatro ( 144) unidades de crema dental marca Colgate de 100 ml; a lo que efectivamente tras el análisis pormenorizado de las actuaciones que comportan la causa que diera origen a la presente apelación que conforme a los hechos, los mismos encuadraban perfectamente en el delito admitido por el Tribunal, mas aun cuando estamos en la primera fase del proceso, fase incipiente en donde dicha calificación puede ser modificada.

El diccionario de la RAE señala claramente que el contrabando es el “Comercio o producción de géneros prohibidos por las leyes a los particulares; introducción o exportación de géneros sin pagar los derechos de aduana a que están sometidos legalmente; y mercaderías o géneros prohibidos o introducidos fraudulentamente”. Es a todas luces una actividad ilegal, donde se comercializan bienes que no han pagado impuestos o aranceles aduaneros, ni poseen ningún tipo de permisos legalmente emitidos por las autoridades nacionales.

Por su parte el delito de reventa da una definición exacta de aquella persona que venda algo que se había comprado, generalmente por un precio mayor, para sacar beneficio, situación que perfectamente encuadra en las presentes actuaciones y en la conducta asumida por los ciudadanos: Mileidy Atencio, Pedro Piñero, Jhony Belman, Josmara Villasana, Jhonathan Rufasto, Orlenis Fuentes, Wendy Herrera, Johana Lolvez, Cinthia Portal y Matielvis Guzmán, Identificados con La Cédula De Identidad Nº V-18.963.849, V-17.653.463, V-11.173.710, V-14.883.875, V-24.856.191, V-26.047.973, V-30.413.870, V-12.062.185, V-22-822.197 Y V-25.391.855.

Considerando esta Alzada, que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, Pág. 360):
“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).
Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magaly Vásquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag (sic) 221.
“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsuncion que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazábal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).
Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la precalificación jurídica que aportara la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que del caso de auto, al ajustar la forma como ocurrieron los hechos en el presente asunto, concatenados con las disposiciones legales precedentemente transcritas, concluyen quienes aquí deciden, que hasta este estadio procesal, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada parcialmente por la Jueza de Control, relativa al delito imputado de contrabando de extracción, no se encuentra encuadrada en esos tipos penal, antes referidos, evidenciando, quienes integran este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho, es y así se realizo fue la admisión encuadrada en el tipo penal de reventa.
Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.
Por lo tanto, visto que a criterio de esta Alzada el cambio de calificación es ajustado a derecho, en razón a que de los elementos de convicción se desprende que el tipo penal que se adecua a la conducta desplegada por los imputados es el de reventa de productos de primera necesidad, previsto y sancionado en el articulo 55 de la ley de precios justos, por ello se le hace menester a esta Sala dos de la Corte de Apelaciones declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. José Toussaint, en su condición de Fiscal tercero del Ministerio Publico del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz y competencia en materia contra legitimación de capitales, delitos financieros y económicos; contra el Auto que emitiera el Tribunal 1º en funciones de Control en materia de Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede Puerto Ordaz, dictada en fecha 03-05-2017, mediante la cual el órgano jurisdiccional cambia el delito precalificado por el Ministerio Publico en audiencia de presentación como contrabando de extracción previsto y sancionado en el articulo 57 de la ley de precios justos; a reventa de productos previsto y sancionado en el articulo 55 de la mencionada Ley. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el recurso de apelación, ejercido por el Abg. José Toussaint, en su condición de fiscal tercero del Ministerio Publico del segundo circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz y competencia en materia contra legitimación de capitales, delitos financieros y económicos; contra el Auto que emitiera el Tribunal 1º en funciones de Control en materia de Ilícitos Económicos de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, sede Puerto Ordaz, dictada en fecha 03-05-2017, mediante la cual el órgano jurisdiccional cambia el delito precalificado por el Ministerio Publico en audiencia de presentación como contrabando de extracción previsto y sancionado en el articulo 57 de la ley de precios justos; a reventa de productos previsto y sancionado en el articulo 55 de la mencionada Ley. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.-

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones Sala Nº 2 del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a los veintitrés (23) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017).

Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. -

DR. DANILO JOSÉ JAIME RIVAS
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
Juez superior

DR. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
Juez superior (ponente)

LA SECRETARIA DE SALA,
ABG. MARYAN ELENA SALAS,

DJJR/GJLM/AEMC/ACHA.-
Causa Nº FP12-R-2017-000011