TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar
Puerto Ordaz, 18 de agosto de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2013-002836
ASUNTO : FP01-R-2017-000006

JUEZ PONENTE: Dr. Gilberto José López Medina
Nº de expediente: FP01-R-2017-000006
Tribunal recurrido: Tribunal 7º de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz.
Imputado: José Nicolás Dávila.
Víctima: Identidad omitida por razones de ley.
Defensa: Abogada Zenaida Cedeño, representante de la Defensa Pública Nº 07.
Recurrente: Abogada María Gabriela Carmona, representante de la Fiscalía 13º del Ministerio Público, con sede en Puerto Ordaz.
Delito: Abuso sexual a niño con penetración agravada en acción continuada.
Motivo: Apelación contra sentencia definitiva, ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo.-

Corresponde a esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2017-000006, contentivo de recurso de apelación ejercido bajo la modalidad de efecto suspensivo, ejercido por la abogada María Gabriela Carmona Hernández (representante de la Fiscalía 13º del Ministerio Publico); tal impugnación ejercida a fin de refutar el fallo que emitiera el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, dictado en fecha 06 de abril de 2017, en ocasión a la celebración del acto de audiencia de juicio oral y privado en la que se dictó sentencia absolutoria a favor del ciudadano José Nicolás Dávila, publicada en fecha 03 de mayo de 2017.

En cuenta la sala del asunto, se envistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 06 de abril de 2017, se dicta sentencia absolutoria en ocasión a la celebración del acto de continuación de juicio oral y privado en la causa seguida al acusado José Nicolás Dávila, siendo publicado el texto íntegro de la sentencia, en fecha 03 de mayo de 2017. En el descrito fallo, el Tribunal 7º en Funciones de Juicio Itinerante de este Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, apostilló entre otras cosas:

“…ES POR LO QUE ESTE TRIBUNAL SEPTIMO DE JUICIO ITINERANTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVAR ESTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA LEY, PROCEDE A IMPONER DEL DISPOSITIVO DEL FALLO DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERO: considera este tribunal (sic) que la vindicta (sic) fiscal (sic) con los medios de pruebas judicializados en el presente juicio, cumpliendo así con lo establecido en leyes penales sustantivas y adjetivas vigentes (sic) que regulan en nuestro territorio nacional, valorando y concatenando las pruebas ofrecidas y judicializados no logro (sic) demostrar la responsabilidad penal comprometida en el hecho ilícito controvertido en el presente asunto tampoco fue posible desvirtuar la presunción de inocencia que en todo tiempo envistió al encausado de autos, y siendo que se impone el principio de jerarquía constitucional como tratamiento general ante la insuficiencia probatoria que traiga el convencimiento judicial de lo que se le acusa. Motivo por el cual y de conformidad con lo establecido en el artículo 348 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal dicta SENTENCIA ABSOLUTORIA (sic) al ciudadano JOSÉ NICOLÁS DÁVILA, venezolano, titular de la cedula (sic) de identidad numero (sic) 8.956.532, todo ello en atención al principio in dubio pro reo, y de conformidad con lo preceptuado en el articulo (sic) 49 ordinal 2º (sic) de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, razón por la cual se le decreta la LIBERTAD PLENA, haciéndose efectiva la misma desde esta misma sala de audiencias. Y así se decide. SEGUNDO: Como consecuencia lógica de la absolución del hecho punible por el cual el Ministerio Publico (sic) acuso al enjuiciado de autos, este Tribunal decreta el CESE DE TODA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL, que hasta la presente fecha haya pesado sobre el prenombrado ciudadano, esto es MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION (sic) JUDICIAL DE LA LIBERTAD de las previstas en los ordinales 1º y 9º del articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que cesa la detección domiciliaria y sujeción judicial. Y así se decide. TERCERO: Se ordena la exclusión del Sistema SIPOL correspondiente al prenombrado ciudadano suficientemente identificado en autos y así se decide. Este tribunal se reserva el lapso de diez (10) días para la publicación del texto integro (sic) de la sentencia contados a partir de la presente fecha…”.
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En pleno acto de la continuación de audiencia de juicio oral y privado y una vez escuchada la decisión del Tribunal, la abogada Maria Gabriela Carmona Hernández (representante de la Fiscalía 13º del Ministerio Público); interpuso formalmente recurso de apelación con efecto suspensivo, donde refuta la decisión proferida por el a quo de la siguiente manera:

“…PRIMERA DENUNCIA: (…) Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio. En cuanto a esta primera denuncia el Ministerio Publico (sic) observa que el contexto de la sentencia recurrida, el tribunal (sic) A quo, manifiesta y así deja constancia que NO VALORA LA PRUEBA ANTICIPADA al niño victima (sic) realizada en fecha 24/09/2013, ante el Tribunal Cuarto en funciones (sic) de Control, por cuanto afirma que en el escrito acusatorio el niño victima (sic) se encuentra ofrecido como medio de prueba, y su despacho debe apreciar su presencia en sala; así como también la presencia de su representante legal y de los funcionarios actuantes; por lo que recepciona la prueba pero decide no otorgarle valor probatorio alguno, alegando para ello que la misma no guarda relación con la experticia medico (sic) forense aportada como prueba documental en el escrito acusatorio; como fundamento de su decisión trae a colación el contenido del articulo(sic) 289 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la prueba anticipada, subrayando el texto de la siguiente manera: (…) SEGUNDA DENUNCIA: (….) Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. (…) el tribunal (sic) A quo, manifiesta y así deja constancia que la declaración de la ciudadana GONZALEZ MARYURI JOSEFINA, que se individualiza como testigo en la presente causa, manifestó que ciertamente el acusado NICOLAS DAVILA, estuvo en el lugar de los hechos, que la victima(sic) le contó a dos de sus hijos Elismar y Mauricio Rojas, que el señor Nicolás lo había metido en el cuarto y le echo una cremita por el ano, que al día siguiente llamo a su hermana, le contó lo sucedido y fueron a colocar la denuncia y cuando revisaron al niño se dieron cuenta de que el niño había sido abusado anteriormente y que a raíz de eso se separo(sic) del señor Nicolás; y a preguntas formuladas por el ministerio (sic) publico (sic) (…) TERCERA DENUNCIA (…) Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica. En esta denuncia es importante resaltar que el Juez (sic) A quo, pudo determinar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito, en el que fue victima(sic) J.R.G., un niño para ese entonces y que el ministerio (sic) publico (sic) realizo una imputación en la audiencia especial de presentación que configura el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION ANAL AGRAVADO EN ACCION (sic) CONTINUADA, que lo subsumió el articulo 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 217 ejusdem y el articulo 99 del Código Penal. Delito y articulado este que paso por una audiencia preliminar, en la cual fue ratificado el delito y debidamente acordado por el tribunal, lo que dio paso a la apertura de juicio oral y privado…”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

A su turno, la defensa pública del ciudadano José Nicolás Dávila, efectúa formal contestación al recurso de apelación contra sentencia definitiva, bajo la modalidad suspensiva que hiciera el Ministerio Público, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…SOLICITO NO SE ADMITA EL RECURSO DE APELACION, en cuestión por cuanto establece el Código Orgánico Procesal Penal que cuando existe insuficiencia de prueba lo jurídico y garantista es absolver, es decir aplicar que en caso de duda razonable debe permanecer la incolumidad de la norma y estado de presunción de inocencia y el juez sobre esa duda sentenciar a favor del imputado de autos (…)Considera quien suscribe que el apelante yerra al momento de motivar su recurso pues no puede considerarse que la recurrida incurrió en la errónea aplicación del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal señalado, toda vez que es el juez sentenciador quien previa valoración de los elementos surgidos de cada caso en concreto y vinculados con el enjuiciable, debe determinar previa valoración de las circunstancias y los hechos si el acusado de autos es o no responsable de los hechos hoy sujeto de debate, siempre que la decisión jurídica cuente con un asidero jurídico en la ley que deba aplicarse y, por supuesto, mediante una decisión que contenga la debida motivación que justifique la imposición de tal decisión procesal…”.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO DE APELACIÓN

La presente causa fue remitida a la Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, a cargo de los abogados Dr. Danilo José Jaimes Rivas, Dr. Gilberto José López Medina y Dr. Andrés Eloy Maza Colmenares, siendo el segundo de los mencionados, quien con tal carácter resolverá la cuestión planteada.

PUNTO PREVIO
DE LA ADMISIBILIDAD

Con el fin de verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación de la sentencia bajo la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición y oportunidad, esta Sala revisa:

PRIMERO: Se observa de las actuaciones procesales elevadas a esta Superior Instancia, que la profesional del derecho, abogada María Gabriela Carmona Hernández, representante de la Fiscalía 13º del Ministerio Público, está legitimada para interponer el presente recurso de apelación de la sentencia bajo la modalidad de efecto suspensivo, todo conforme a lo previsto en el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: A fin de determinar si el recurso de apelación de la sentencia bajo la modalidad de efecto suspensivo, fue interpuesto dentro del lapso otorgado por el legislador en la ley adjetiva penal, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 430 de la norma in comento, se observa que la representación del Ministerio Público ejerció recurso de apelación de sentencia en la modalidad de efecto suspensivo, en contra de la decisión dictada en fecha 06 de abril de 2017, en ocasión a la celebración del acto de continuación de juicio oral y privado y el texto íntegro de la sentencia publicado en fecha 03 de mayo de 2017, dándose por notificada en fecha 24/05/2017, oportunidad en la que interpone la ratificaron del recurso en mención. Por tanto, se verifica que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil y según el procedimiento establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Ahora bien, a los fines de verificar si la decisión puesta hoy a consideración de ésta Alzada, es objetivamente impugnable, debemos tomar en cuenta que si bien, el artículo 430 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal que entró en vigencia anticipada con la publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número: 6.078 extraordinario de fecha quince (15) de junio del dos mil doce (2012), establece que la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, no es menos cierto que se desprende de dicha norma, la excepción establecida cuando exista la interposición de un recurso por parte de la representación del Ministerio Público, en aquellos casos en los cuales sean imputados o acusados delitos que atentan contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, tal como sucede en el presente caso, pues ésta Alzada verifica de las actuaciones, que una vez dictada la sentencia absolutoria, a favor del ciudadano José Nicolás Dávila, a quien se le acuso por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño con penetración anal en acción continuada, decretándose en consecuencia su libertad plena y el cese de toda medida de coerción personal.

En ese sentido, y por interpretación de la norma in comento, consideran quienes suscriben que bajo ese contexto, el legislador manifiesta la procedencia del recurso de apelación de sentencia bajo la modalidad de efecto suspensivo, cuando se acuerde la “libertad” del mismo.

De tal manera, ésta Alzada, es su oportunidad, estimó prudente declarar admisible el recurso de apelación de sentencia en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnación que fuere interpuesta por la abogada Maria Gabriela Carmona Hernández (fiscal 13º del ministerio público); en la causa seguida al ciudadano acusado José Nicolás Dávila.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Puede verificarse del legajo de actuaciones elevados a éste Tribunal Colegiado, que el quid de la acción rescisoria, ejercida por el Ministerio Público en la modalidad de efecto suspensivo, va dirigido a impugnar el decreto emitido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, el cual dicta sentencia absolutoria a favor del ciudadano José Nicolás Dávila, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 8.956.532, a quien se le instruía causa penal por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niño con penetración anal en acción continuada, todo ello en atención al principio “in dubio pro reo”, y de conformidad con lo preceptuado en el artículo 49 ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, decretándole en consecuencia la libertad plena del referido ciudadano.

En relación a la primera denuncia, se verifica que el Ministerio Público manifiesta lo que de seguidas se transcribe: “…Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio. En cuanto a esta primera denuncia el Ministerio Publico observa que el contexto de la sentencia recurrida, el tribunal A quo, manifiesta y así deja constancia que NO VALORA LA PRUEBA ANTICIPADA al niño victima realizada en fecha 24/09/2013, ante el Tribunal Cuarto en funciones de Control, por cuanto afirma que en el escrito acusatorio el niño victima se encuentra ofrecido como medio de prueba, y su despacho debe apreciar su presencia en sala; así como también la presencia de su representante legal y de los funcionarios actuantes; por lo que recepciona la prueba pero decide no otorgarle valor probatorio alguno, alegando para ello que la misma no guarda relación con la experticia medico forense aportada como prueba documental en el escrito acusatorio; como fundamento de su decisión trae a colación el contenido del articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionada con la prueba anticipada…”.

De la lectura de la denuncia transcrita supra, es enfático el Ministerio Público, al señalar que el juez de la causa, al no valorar la declaración de la víctima, efectuada ante el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control, de esta Ciudad y de este Circuito Judicial, en fecha 04 de septiembre de 2013, y la cual fue promovida en el escrito acusatorio consignado por la representación del Ministerio Público en fecha 13 de febrero de 2015, como prueba anticipada, incurre en – a su consideración- un “error inexcusable de derecho” pues la referida prueba anticipada, tiene como objeto evitar la “revictimización” de el o la afectada en el proceso penal.

Efectuado el análisis anterior, esta Alzada se remite a las actuaciones procesales que conforman la presente causa y verifica lo siguiente:

En fecha 12 de agosto de 2013, la abogada Catherine Comisso, representante de la Fiscalía 13º del Ministerio solicita la recepción de la declaración del niño (se omite identidad) como prueba anticipada (ver folio 18 de la primera pieza del expediente).

Al folio 21 y ss., de la primera pieza del expediente, se verifica que en fecha 13 de agosto de 2013, el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial y con sede en esta Ciudad, emite auto en cual acuerda la solicitud del Ministerio Público, referida a la declaración como prueba anticipada de la víctima de autos, señalando lo siguiente:

“…en virtud de que nos encontramos frente a un caso de alta complejidad y gravedad por ser la víctima un niño, la cual requiere de asistencia inmediata, ya que por la naturaleza del delito que se presume fue cometido por el imputado de autos, se hace necesario tomar el testimonio del niño de manera anticipada y de esa manera no correr el riesgo de que la víctima por tratarse de un niño se sienta posteriormente atemorizado o trate de olvidar los hechos denunciados por los daños psicológicos que pudieran causar en el, tutelando su interés superior de no ser sometido a revictimización producto del proceso penal llevado…”.

En fecha 04 de septiembre de 2013, se levanta acta de audiencia de prueba anticipada (entrevista), realizada al niño (se omite identidad) ante el Tribunal 4º de Control de esta Ciudad, estando presentes la representación de la Fiscalía 13º del Ministerio Público, la defensa pública y la víctima de autos (ver folio 54 y ss., de la primera pieza del expediente).

En fecha 13 de febrero de 2015, el abogado Noel José Montes Guerrero, en su carácter de fiscal 13º del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección del Niño, Niña, Adolescente y la Familia (Penal Ordinario) consigna escrito acusatorio en contra del ciudadano José Nicolás Dávila. En el referido escrito se promovió como prueba testimonial la declaración del niño (identidad omitida) señalando que “…la cual resulta útil, necesaria y pertinente por fungir como víctima directa de los hechos objeto de investigación y señala al ciudadano Nicolás José Dávila como la persona que abusa sexualmente de su persona…” (Obsérvese folio 120 del expediente en su primera pieza).

Seguidamente, se verifica, que en el referido escrito acusatorio, el Ministerio Público, promueve como prueba “documental” el acta de entrevista como prueba anticipada al niño víctima realizada en fecha 04/09/2013, por ante el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control de esta extensión territorial, señalando que “…el niño víctima ratifica una vez mas que fue abusado sexualmente por parte del marido de tu tía…” (ver folio 122 de la pieza Nº 01 del expediente).

En fecha 16 de noviembre de 2015, el Tribunal 4º de Control (previa celebración de la audiencia preliminar) emite auto de apertura a juicio, señalando en lo que respecta a la admisión de los medios probatorios: “…se admiten totalmente los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público…” (Obsérvese folio 208 de la primera pieza del expediente.

En fecha 29 de marzo de 2017 (obsérvese folio 47 de la pieza Nº 02 del expediente, en la celebración del juicio oral y privado llevado en contra del ciudadano José Nicolás Dávila, el juez de la causa, señala lo siguiente: “…se le cede la palabra al Ministerio Público para que informe al Tribunal las resultas de la ubicación y comparecencia de la ciudadana representante legal del niño así como la presencia del niño, ya que previamente se le ha solicitado la colaboración de hacerla comparecer en este acto…”.

En esa oportunidad, la representación del Ministerio Público expone: “…Ciudadano juez, en reiteradas oportunidades he tratado de ubicarla y no he podido hasta ahora, también la he llamado por teléfono y no me responde las llamadas, la última vez que pude comunicarme con ella me manifestó que no iba a venir al acto, de manera tal que informo a este Tribunal, que ha sido negativa la ubicación y comparecencia de la ciudadana NINOSKA KATERINE RAMÍREZ GONZÁLEZ, representante legal del niño…”. Respecto a ello, el Tribunal de la causa, emite el siguiente pronunciamiento: “…Vista la incomparecencia de la ciudadana NINOKA KATERINE RAMÍREZ GONZÁLEZ, quien es la representante legal del niño Identidad omitida por razones de ley, quien se encuentra promovida su declaración testimonial en calidad de víctima de lo que no consta consignación por separado de datos de ubicación (…) este Tribunal decide prescindir de ellos dando continuación al juicio con la prescindencia de los mismos…”,(obsérvese folio 43 de la segunda pieza del expediente.

En primer lugar, y en seguimiento del estudio de la decisión impugnada, ésta Alzada pudo constatar que el juez recurrido, manifiesta respecto a la valoración de la prueba anticipada lo siguiente:

“…en relación al ACTA DE ENTREVISTA como PRUEBA ANTICIPADA, al niño víctima, realizada en fecha 04/09/2013, ante el Tribunal 4º en Funciones de Control este Tribunal en audiencia realizada en fecha 01/03/2017, deja constancia en acta del petitorio interpuesto por la ciudadana fiscal del Ministerio Público, quien expuso textualmente: (…) a lo que este tribunal (sic) consideró improcedente la solicitud interpuesta por el Ministerio Publico, toda vez que se observa del escrito acusatorio que el niño victima se encuentra ofrecido como medio de prueba, asimismo este Despacho apreciaría su presencia en sala, requiriendo para ello la colaboración al Ministerio Publico para la ubicación y comparecencia así también como de la presencia de su representante legal y de los funcionarios actuantes. Prueba documental esta que se recepciona pero no se le otorga valor probatorio por cuanto la misma no guarda relación con la experticia medico forense aportada como prueba documental en el escrito acusatorio, así como de la evaluación forense físicamente consignada y practicada por la medico que depuso en sala y ratificó contenido y firma….”

Glosado lo anterior, considera esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones, estima prudente hacer cita del criterio vinculante esgrimido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de julio de 2013, caso: Kendry Robert Soto González:

“…Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie. Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal. Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso penal en condición de testigos, es propicio considerar que, debido a su desarrollo físico, emocional y psicológico, pueden ser considerados como sujetos más vulnerables para retener la memoria a largo plazo. En efecto, la posibilidad de fijar los recuerdos de forma permanente puede verse afectada precisamente por el proceso de desarrollo y madurez del infante, con lo cual surge la posibilidad de que el transcurso del tiempo opere contra el objetivo del proceso que es, precisamente, la búsqueda de la verdad a través del aporte que pueda brindar el testigo mediante su conocimiento sobre los hechos en la declaración. Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso. De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos. Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente. Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído. En atención a cuyas consideraciones la Sala fija la interpretación y alcance de la forma en la cual deben ser oídos los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales en materia penal. Así, para garantizar plenamente el derecho a la participación activa judicial de los niños, niñas y adolescentes, que les permita ser oídos, ya sea como víctimas o testigos, de un modo adecuado a su condición y permitiendo su protección integral en el ámbito del proceso penal, mediante el resguardo de su intimidad, su integridad y su estabilidad emocional, se hace necesario que el juez o jueza provean el ejercicio de instituciones de naturaleza probatoria que preserven el testimonio de niño, niña y adolescente. (…) El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”. En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana. Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima. También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad. Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios. A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado. Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos…”. (Destacado de la Alzada).

Efectuado el análisis de la sentencia anterior, quienes aquí deciden pueden concluir, que existe un interés del Estado por preservar la integridad emocional de niños, niñas y adolescentes al momento de rendir sus declaraciones en calidad de testigos o víctimas en el proceso penal. A través de la institución de la prueba anticipada se evita que los niños, niñas o adolescentes que declaren en calidad de víctimas o testigos en el proceso penal, sufran un proceso de revictimización o de afectación de su aporte efectivo al proceso. Según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en dichos casos se justifica el acuerdo de la prueba anticipada pues se presume que la declaración de niños, niñas y adolescentes que figuran como testigos o víctimas en el proceso penal no “podrá hacerse durante el juicio por la presencia de un obstáculo difícil de superar” (entiéndase: la revictimización del sujeto pasivo).

Ahora bien, para esta Sala de Alzada, resulta imperioso citar el contenido del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:

“Artículo 289. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.”

En primer lugar, esta Sala, del análisis efectuado a la norma anterior, concluye que la declaración del niño (identidad omitida) se efectuó respetando las estipulaciones del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige que su realización deberá ser solicitada ante el juez o jueza de control, previa solicitud del Ministerio Público, en presencia de las partes y como se verifica ocurrió en la presente causa, con la asistencia de un defensor o defensora pública, en caso de no existir individualización del imputado.

En segundo lugar, como se pudo extraer del recuento procesal efectuado por esta Sala en acápites anteriores, el juez del Tribunal 4° de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Ciudad, emitiendo opinión respecto a la procedencia de la prueba anticipada señala: “…por la naturaleza del delito que se presume fue cometido por el imputado de autos, se hace necesario tomar el testimonio del niño de manera anticipada y de esa manera no correr el riesgo de que la víctima por tratarse de un niño se sienta posteriormente atemorizado o trate de olvidar los hechos denunciados por los daños psicológicos que pudieran causar en el, tutelando su interés superior de no ser sometido a revictimización producto del proceso penal…”

Bajo ese hilo argumentativo e interpretación exegética de la norma y de la jurisprudencia vinculante arriba destacada, no puede entender la Alzada, el fundamento efectuado por el juzgador de la primera instancia, el cual señala expresamente que el Ministerio Público no indica las razones por las cuales se erige el “obstáculo difícil de superar”, obviando realizar una adecuada interpretación del criterio vinculante emanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció las reglas en torno a la práctica de la prueba anticipada en niños, niñas y adolescentes víctimas de un hecho punible considerado como traumático, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pero con mayor énfasis, en lo que respecta al interés superior del niño, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado.

En continua ilación, debe señalar esta Alzada, que si bien es cierto, el Ministerio Público, posterior a la práctica de la prueba anticipada, promueve la declaración de la víctima como “prueba testimonial”, señalando que podía ser solicitada la comparecencia del mismo al juicio oral y privado, no es menos cierto que, la ausencia o falta de comparecencia de la víctima y su representante legal a los actos del juicio, no puede tomarse como base para desechar o no otorgarle valoración a la declaración rendida por el niño víctima (se omite identidad) como “prueba anticipada” en fecha 04 de septiembre de 2013, máxime cuando la misma se realizó bajo el contexto de impedir su revictimización en el proceso, por tratarse de hechos sumamente traumáticos y conforme las reglas que estipula el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este contexto, se puede observar la errónea interpretación de las normas que regulan lo atinente a la práctica de la prueba anticipada en niños, niñas y adolescentes víctimas de un hecho delictivo, pues erróneamente señala en su decisión que el Ministerio Público “no explica cuáles son los obstáculos difíciles de superar” para la comparecencia de la víctima (se omite identidad) y su representante legal al juicio oral y privado, desechando la prueba anticipada que a tal efecto fue debidamente incorporada al proceso, a los fines de evitar la revictimización del niño (identidad omitida). Aunado a ello, la jueza de la causa, no ofrece fundamento suficiente, respecto a las razones por las cuales consideró era inexorablemente necesaria la presencia del niño víctima (identidad omitida) y su representante legal, para la prosecución del juicio.

En este punto, debe recordarse que los administradores de justicia, en sus distintas fases, deben actuar como verdaderos jueces de garantías y deben velar por el estricto cumplimiento de todas las cargas y derechos que el legislador ha instituido en beneficio de los distintos sujetos procesales, por lo tanto, a criterio de la Alzada, los jueces y juezas deberán, al momento de emitir sus decisiones, tomar en consideración los derechos que conciernen a los niños, por ello es fundamental el considerar el principio de “interés superior del niño” como un principio de interés social, público y jurídicamente protegido, en otras palabras, dicho principio “rector – guía garantista” y su aplicación es de carácter imperativo para los administradores de justicia, los cuales deberán tomar las medidas de protección efectiva que satisfagan integralmente sus derechos fundamentales.

Examinado lo anterior, observan con preocupación quienes aquí deciden, que el juzgador de la primera instancia, prescinde (sin otorgarle valor probatorio alguno) a la declaración de la víctima, efectuada bajo las premisas de la prueba anticipada, en fase preparatoria, que como es bien sabido, es una excepción que en casos como el que nos ocupa, es indudablemente “necesaria”, respecto al principio de inmediación, por lo que, quienes aquí se pronuncian, consideran que se produjo una flagrante violación de los derechos de las víctimas, toda vez que el juzgador, como garantista del proceso, no aplicó el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

“…Artículo 26. Acceso a la Justicia. Toda persona tiene derecho a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El estado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas sin formalismos o reposiciones inútiles…”.

Es así como a criterio de quienes revisan el fallo recurrido, debió el juez garantizar la protección de los derechos de las partes, en este caso, de las víctimas, que también son titulares de un conjunto de garantías, entre las cuales se destaca, el derecho de acudir al órgano jurisdiccional para la defensa y protección de sus derechos. Por tal motivo, existen varias modalidades de seguridad jurídica sobre los procedimientos judiciales para lograr blindar la tutela judicial efectiva; por lo tanto, debe ser considerado como un mecanismo de aplicación y defensa para dar protección y garantía constitucional, lo cual hace valer los derechos e intereses en el ordenamiento jurídico tanto como colectivos o difusos, para que se logre obtener una decisión fundada en derecho.

Siendo ello así, para esta Alzada, lo procedente y ajustado a derecho debe ser anular y ordenar la reposición de la causa, aplicando el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

“Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”.

“Artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”.

De los artículos transcritos, debe necesariamente entenderse, que las nulidades absolutas y consecuentes reposiciones en el proceso, deben decretarse cuando las actuaciones (objeto de nulidad), afectan verdaderamente el derecho a la defensa y el debido proceso, siendo tal violación efectuada en menoscabo de los mencionados derechos constitucionales contemplados en nuestro máximo texto legal, tanto en el caso del imputado, de las víctimas y de la sociedad, los cuales también son titulares del conjunto de derecho relacionados a la tutela judicial efectiva. En el caso que nos ocupa, se verifica, que en relación a la inmotivación observada por quien suscribe en el fallo dictado por el tribunal a quo; era deber del juzgador, dada su labor de administrar justicia, dictar un fallo eficaz, que no deje dudas a las partes en cuanto a la correcta aplicación del derecho.

Visto que con la resolución de la primera denuncia, se da lugar a la nulidad del fallo del Tribunal a quo, se prescinde de dar contestación a las otras denuncias que componen el escrito recursivo.-

Con base en lo argumentado, esta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones declara con lugar, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ejercido por la abogada Maria Gabriela Carmona Hernández (representante de la Fiscalía 13º del Ministerio Público).

Consecuencialmente, se anula, de conformidad con los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo (sentencia absolutoria) que emitiera el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 03 de mayo del presente año, en ocasión a la audiencia de juicio oral y privado en la causa seguida al ciudadano José Nicolás Dávila, titular de la cedula de identidad Nº V-8.956.532, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niños con penetración anal en acción continuada y se decreta la libertad plena del referido ciudadano.

Se ordena la redistribución de la presente de la causa, a los fines de que se celebre un nuevo juicio oral y privado con un juez o jueza distinto al emisor de la decisión que hoy se anula, quien deberá actuar en observancia y fiel acatamiento de las disposiciones legales y constitucionales que rigen el proceso.

Como corolario, se mantiene vigente la medida de coerción personal que pesaba sobre el ciudadano José Nicolás Dávila, titular de la cedula de identidad Nº V-8.956.532, previo al pronunciamiento que hoy se anula. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, ésta Sala Nº 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara CON LUGAR, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ejercido por la abogada Maria Gabriela Carmona Hernández (representante de la Fiscalía 13º del Ministerio Público).

SEGUNDO: Se ANULA de conformidad con los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el fallo (sentencia absolutoria) que emitiera el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha 03 de mayo del presente año, en ocasión a la audiencia de juicio oral y privado en la causa seguida al ciudadano José Nicolás Dávila, titular de la cedula de identidad Nº V-8.956.532, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niños con penetración anal en acción continuada y se decreta la libertad plena del referido ciudadano.

TERCERO: Se ordena la redistribución de la presente de la causa, a los fines de que se celebre un nuevo juicio oral y privado con un juez o jueza distinto al emisor de la decisión que hoy se anula, quien deberá actuar en observancia y fiel acatamiento de las disposiciones legales y constitucionales que rigen el proceso.

CUARTO: SE MANTIENE VIGENTE la medida de coerción personal que pesaba sobre el ciudadano José Nicolás Dávila, titular de la cedula de identidad Nº V-8.956.532, previo al pronunciamiento que hoy se anula.

Publíquese, diarícese, regístrese y remítase.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Corte de Apelaciones del estado Bolívar, a los dieciocho (18) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017).

Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

DR. DANILO JOSÉ JAIMES RIVAS
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. GILBERTO JOSÉ LÓPEZ MEDINA
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DR. ANDRÉS ELOY MAZA COLMENARES
JUEZ SUPERIOR

ABG. MARYAN SALAS
SECRETARIA DE SALA

FP01-R-2017-000006
DJJR/GJLM/AEMC/MESP.-