TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal
Circunscripción Judicial del Estado Lara
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 26 de Abril de 2017.
Años: 206° y 158º

ASUNTO: KP01-R-2017-000205
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2017-015778

PONENTE: DR. ARNALDO JOSE OSORIO PETIT
De las partes:

Recurrente: Abg. Hermes Briseño, Fiscal N° 11 del Ministerio Público del Estado Lara.

Imputado: JAINNELYS OASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cédula de identidad N° 27.829.378, debidamente asistida por la Defensa Publica N° 04 del Sistema Penal Ordinario del Estado Lara Abg. Xiolimar Mujica.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de éste Circuito Judicial Penal.

Delito: TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y DETENTACION DE OBJETOS Y SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal.

Motivo: Recurso de Apelación con EFECTO SUSPENSIVO, interpuesto por el Abg. Hermes Briseño, Fiscal N° 11 del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de éste Circuito Judicial Penal, en audiencia oral celebrada en fecha 21-04-2017 y fundamentada en fecha 24-04-2017, mediante la cual le acordó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el articulo 242 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la CONSTITUCION DE CAUCION PERSONAL, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo constituirse con DOS fiadores de buena conducta y Capacidad económica para el cumplimiento de la caución, la Fianza impuesta comprende la cantidad equivalente en bolívares de CIENTO OCHENTA (180) UNIDADES TRIBUTARIAS; por lo cual los fiadores deben presentar carta de buena conducta, constancia de residencia, constancia de trabajo, balance personal donde se indique el monto de sus ingresos que supere la cantidad de la caución económica fijada; y una vez se constituya la fianza de manera satisfactoria, se materializara la libertad de la imputada quedando la misma sujeta a la medida de presentación periódica cada quince (15) días por ante la Taquilla de Presentaciones del Tribunal que conozca la causa.

CAPITULO PRELIMINAR

En fecha 24-04-2016, en virtud de la designación del nuevo Juez Provisorio de la Corte de Apelaciones del estado Lara, realizada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, se procede a reconstituir la Sala Natural de la Corte de Apelaciones de la manera siguiente: Juez Profesional, Reinaldo Octavio Rojas Requena (Presidente de la Sala), Juez Profesional Arnaldo José Osorio Petit y Juez Profesional Juez Profesional, Luis Ramón Díaz Ramírez. En tal sentido, se recibe el presente asunto en fecha 24 de Abril de 2017, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional, Arnaldo José Osorio Petit, por consiguiente suscribe el presente fallo.

En tal sentido se recibe el presente Recurso en esta Corte de Apelaciones, con motivo de la Apelación e Invocación de Efecto Suspensivo, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Abg. Hermes Briseño, Fiscal N° 11 del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de éste Circuito Judicial Penal, en audiencia oral celebrada en fecha 21-04-2017 y fundamentada en fecha 24-04-2017, mediante la cual le acordó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el articulo 242 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la CONSTITUCION DE CAUCION PERSONAL, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo constituirse con DOS fiadores de buena conducta y Capacidad económica para el cumplimiento de la caución, la Fianza impuesta comprende la cantidad equivalente en bolívares de CIENTO OCHENTA (180) UNIDADES TRIBUTARIAS; por lo cual los fiadores deben presentar carta de buena conducta, constancia de residencia, constancia de trabajo, balance personal donde se indique el monto de sus ingresos que supere la cantidad de la caución económica fijada; y una vez se constituya la fianza de manera satisfactoria, se materializara la libertad de la imputada quedando la misma sujeta a la medida de presentación periódica cada quince (15) días por ante la Taquilla de Presentaciones del Tribunal que conozca la causa.

Fundamentos del Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por el Abg. Hermes Briseño, Fiscal N° 11 del Ministerio Público del Estado Lara:

“…EN ESTE ACTO EL MINISTERIO PPÚBLICO SOLICITA LE CEDA LA PALABRA: En este acto conforme el artículo 374 del COPP ejerzo el efecto suspensivo en relación a la medida impuesta a la ciudadana JAINNELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378.…”

La Defensa Publica N° 04 del Sistema Penal Ordinario del Estado Lara Abg. Xiolimar Mujica, expuso sus alegatos de la siguiente manera:

“…Se le cede la palabra a la defensa Pública a los fines de que de la contestación al efecto suspensivo QUIEN EXPONE: esta defensa se opone tal como lo consagra el artículo 374 del COPP a la solicitud realizada por el MP, tal como se desprende el delito de Tráfico Ilícito de droga de mayor cuantía, hecho este que el presente caso no se constituye por cuanto riela la experticia de laboratorio de la guardia nacional de fecha 21/04/2017 que el peso recibido es de 77,5 gr, positivo para marihuana, lo que constituye que de la reiteradas jurisprudencia del TSJ, este delito encuadra en el delito de tráfico de menor cuantía, es por lo que solicito se declare sin lugar el pedimento fiscal y se le otorgue a mi defendida medida cautelar sustitutiva de libertad.…”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por su parte la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, al momento de dictar su decisión en Audiencia Oral de fecha 21 de Abril de 2017, lo hizo en los siguientes Términos:
“…AUDIENCIA ORAL DE CONFORMIDAD CON EL 234 DEL
CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
Siendo el día y hora fijado para la celebración de la Audiencia, se constituye el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en Funciones Primero de Control Nº 9, integrado por la Juez Profesional Abg. Suleima Angulo Gómez, el Secretario de Sala Abg. DARWIN ALVAREZ y el Alguacil designado funcionario CARLOS SÁNCHEZ, a los fines de realizar Audiencia de conformidad con lo establecido en el Art. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano identificado en autos. Acto seguido se procede a verificar la presencia de las partes y se deja constancia de que se encuentran presente los arriba identificadas. Acto seguido el ciudadano juez de la República informa a las partes que deberán guardar la debida compostura ante la solemnidad del acto, da inicio a la audiencia SE LE CONCEDE LA PALABRA A LA FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO QUIEN EXPONE: Quien en este acto presenta formalmente a los ciudadanos JULIO CESAR SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.750.092, HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 20.470.317 y JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378, imputándole a los tres ciudadanos detenidos por la presunta comisión del delito de DETENTACION DE OBJETOS Y SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, y adicionalmente a la ciudadana JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ el delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. Asimismo consigno en este acto prueba de orientación la cual posee un peso Bruto de 93,5 gr y 77,5 gr positivo para Marihuana. Solicito se decrete LA APREHENSIÓN COMO FLAGRANTE, conforme al Art. 234 del COPP, solicito se continúe la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el art. 262 del COPP, a fin de recabar todos los elementos de convicción, y finalmente solicito en cuanto a la medida de coerción personal solicito se imponga la Medida Cautelar de Presentación cada 08 días por ante la Taquilla de presentación de este Circuito Judicial Penal para los ciudadanos JULIO CESAR SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.750.092 y HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 20.470.317 Y para la ciudadana JAINNELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378 solicito como medida de coerción personal solicito se imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en los arts. 236, 237 y 238 del COPP, existen suficientes elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del hecho, se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, existe peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la magnitud del daño causado, es todo. SEGUIDAMENTE EL JUEZ EXPLICO al Imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que los exime de declarar en causa propia y de reconocer la culpabilidad contra sí mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5° del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso la imputación que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Publico, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo presenta detenido en la audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, así mismo le informo sobre las medidas alternativas a la Prosecución al proceso y su oportunidad procesal le hizo lectura del precepto jurídico aplicable y seguidamente les preguntó si estaban dispuestos a declarar, a lo que el imputado manifestó de manera separada JULIO CESAR SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.750.092 “ ella es mi vecina, me pidió el favor de buscar un televisor, luego que buscamos el televisor me dice que vayamos a llevar el televisor que alguien lo iba a comprar, es cuando llegan los funcionarios, y en relación a la gasolina yo cargaba una garrafa por los problemas que han pasado de la gasolina. A PREGUNTAS DEL FISCAL RESPONDE. No sabía que ella cargaba droga en el bolso. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA PRIVADA RESPONDE. No sé qué fue lo que encontraron en el camión, ellos dicen que habían unas botellas pero yo no sé qué fue lo que incautaron, Yo tengo una garrafa para cargar gasolina pero ese día no estaba lleno el pote, no cargaba ninguna tela, ella iba en la cabina del camión, por ser una mujer iba adelante, ella cargaba un bolso y dijo que tenía una ropa sucia, yo tengo en la compañía como 4 años trabajando. Ese día cargaba las dos garrafas de agua y una de gasolina ya que me había quedado sin gasolina y por eso tenía la gasolina, eran dos perolas blancas plásticas.” HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 20.470.317 “El día de los hechos la chica nos pidió el favor de que fuéramos a buscar un televisor en la 15, nos dirigimos a preca a entregar el Televisor donde lo iban a comprar quienes nos dijeron que los lleváramos a la pasarela y mientras esperábamos allí fue que llego el gobierno. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA RESPONDE: Si habían garrafas unas de agua y unas de gasolina, esas garrafas eran iguales, blancas, no sabia que había alguna tela en la parte posterior de la camioneta, la muchacha tenía un bolso con ropa y no sé de donde salió la tela. No sé si los funcionarios agarraron las garrafas de agua o gasolina. A PREGUNTAS DEL TRIBUNAL RESPONDE. Me entere que había droga al día siguiente en el procedimiento no sabía nada.” y JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378. “Estábamos los tres veníamos a traer un televisor, le pedí el favor que fuéramos a la pasarela para venderlo ya que necesitaba la plata, estábamos esperando y fue cuando llego el gobierno. DE LA DEFENSA PUBLICA, Yo iba en la parte del medio, eran como las dos de la tarde, si habían personas en el sitio, no ellos no buscaron a testigos, ellos nos agarraron y nos metieron en un carro, ellos dijeron que no cargaba nada, me entere que cargaba droga antes de ayer. DE LA DEFENSA PRIVADA. Si yo portaba un bolso, era de color gris, blanco y azul y tenia unas letras, era un bolso tipo morral, yo llevaba una camisa, tres shores, tres franelillas, mil bolívares, no vi si consiguieron algo en l camión ya que me montaron en un carro, yo iba adelante y no se puede ver para la parte trasera ya que el vidrio es ahumado”. Es todo. SEGUIDO SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PÚBLICA QUIEN EXPONE: Estamos en un procedimiento de flagrancia, solicito se deje constancia que los funcionarios no hicieron uso de la advertencia de portar algún objeto de interés criminalística, asimismo no fue plasmada en el acta de que hayan buscado algún testigo, solicito una medida menos gravosa para mi defendida, en virtud de que mi defendido no portaba ninguna droga, el acta policial indica que ella iba en la parte posterior del camión y según lo que han declarado las personas aquí ella iba en la parte interna del camión, es por lo que solicito la nulidad del acta policial en virtud de que no hay certeza en el acta, asimismo solicito copias simples de la presente causa. Es todo. SEGUIDO SE LE CEDE LA PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA QUIEN EXPONE: comparto la solicitud fiscal en este acto, en relación al tipo penal imputado el portar gasolina no quiere decir que la misma vaya a ser utilizada para cometer algún hecho punible, el MP no ha consignado ninguna prueba química la cual indique que el contenido de las garrafas sea gasolina, es por lo que para esta defensa hay duda ya que el ministerio Público no , en el contenido del acta policial establecen que por labores de inteligencia un camión trasladaba material para hacer bombas molotov, solicito en este acto una LIBERTAD PLENA en virtud de que no hay elementos de convicción para implicar a mis defendidos en el hecho investigado. Es todo. OÍDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES Y SUS ALEGATOS, ESTE TRIBUNAL PENAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la nulidad del acta policial planteada por la defensa en virtud de que cumple con los requisitos de ley. PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos JULIO CESAR SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.750.092, HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 20.470.317 y JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378, de conformidad con el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en la presente causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ y DETENTACION DE OBJETOS Y SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal para los tres imputados. SEGUNDO: En cuanto al procedimiento solicitado, este Juzgador acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente. TERCERO: En cuanto a la medida, este Tribunal acuerda imponer la Medida Cautelar de Presentación cada 30 días por ante la Taquilla de presentación, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano JULIO CESAR SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.750.092, HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 20.470.317, en relación a la ciudadana JAINNELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378 Se decreta la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el artículo 242 ordinal 8º del COPP, consistente en la CONSTITUCIÓN DE CAUCIÓN PERSONAL de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo constituirse con DOS fiadores de buena conducta y Capacidad económica para el cumplimiento de la caución, la Fianza impuesta comprende la cantidad equivalente en bolívares de CIEN (180) UNIDADES TRIBUTARIAS; por lo cual los fiadores deben presentar carta de buena conducta, constancia de residencia, constancia de trabajo, balance personal donde se indique el monto de sus ingresos que supere la cantidad de la caución económica fijada; y una vez se constituya la fianza de manera satisfactoria, se materializara la libertad de los imputados quedando los mismos sujetos a la medida de presentación periódica cada quince (15) días por ante la Taquilla de Presentaciones del Tribunal que conozca la causa; quedando entre tanto en calidad de depósito en la sede del organismo que practicó su aprehensión. EN ESTE ACTO EL MINISTERIO PPÚBLICO SOLICITA LE CEDA LA PALABRA: En este acto conforme el artículo 374 del COPP ejerzo el efecto suspensivo en relación a la medida impuesta a la ciudadana JAINNELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378. Se le cede la palabra a la defensa Pública a los fines de que de la contestación al efecto suspensivo QUIEN EXPONE: esta defensa se opone tal como lo consagra el artículo 374 del COPP a la solicitud realizada por el MP, tal como se desprende el delito de Tráfico Ilícito de droga de mayor cuantía, hecho este que el presente caso no se constituye por cuanto riela la experticia de laboratorio de la guardia nacional de fecha 21/04/2017 que el peso recibido es de 77,5 gr, positivo para marihuana, lo que constituye que de la reiteradas jurisprudencia del TSJ, este delito encuadra en el delito de tráfico de menor cuantía, es por lo que solicito se declare sin lugar el pedimento fiscal y se le otorgue a mi defendida medida cautelar sustitutiva de libertad. CUARTO: se acuerda remitir en el lapso de ley la presente causa a la Corte de Apelaciones con motivo de la apelación ejercida con efecto suspensivo por el Ministerio Público. Se acuerdan las copias solicitas por la defensa. El juez dio por terminado el acto, se leyó y conformes firman siendo las 5:30 pm.

Así mismo, en fecha 24 de Abril de 2017, la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, fundamentó la decisión tomada en Audiencia de la siguiente manera:
“…FUNDAMENTACIÓN DE DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE PREVENTIVA DE LIBERTAD
Efectuada como ha sido en la presente causa, la Audiencia de Calificación de Flagrancia con motivo de la aprehensión de los ciudadanos JULIO CESAR SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.750.092, venezolano, de 36 años de edad, fecha de nacimiento 26/11/1980, estado civil Soltero, grado de instrucción: Quinto Año, profesión u oficio Artesano, residenciado Caserío Cotopery, sector Maracay, Municipio Jiménez, Parroquia Tintorero, KM 39 Vía Carora, Teléfono: 0253-8965007, HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 20.470.317, venezolano, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 12/05/1990, estado civil Soltero, grado de instrucción: Bachiller, profesión u oficio Artesano, residenciado Carrera 4 entre calles 1 y 2 de barrio Unión, casa 1-73, cerca de la Farmacia La Salud, Telef. 0251-2731421, y JAINNELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378, venezolano, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 16/05/1996, estado civil Soltero, grado de instrucción: Tercer Año, profesión u oficio trabaja con Lajas, residenciado Caserío Cotopery, Sector Maracay, Parroquia Tintorero, cerca, KM 39. Teléfono. 04245166818, de Marbelys Pérez; a quienes se les impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, este Tribunal procede mediante el presente auto a fundamentar la referida resolución en base a las siguientes consideraciones:
De la revisión de las actas procesales se observa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 18-04-2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la que dejan constancia de que en la misma fecha, por labores de inteligencia obtuvieron información de un camión donde se encontraban materiales para hacer bombas molotov, por lo cual siendo las 7:00 pm se dirigieron a la avenida Florencio Jiménez al frente del cementerio nuevo pudiendo avistar un camión 350 rojo con blanco de baranda que estaba estacionado, y a bordo del mismo tres ciudadanos, el conductor, el copiloto y una ciudadana en la parte de la plataforma del camión, por lo que se acercaron, les dijeron que descendieran del vehículo, les practicaron una inspección corporal, quedando identificados como JULIO CÉSAR SÁNCHEZ, C.I. 16.750.092, de 36 años de edad, HARNIT ROMARIO LEÓN MENDOZA, C.I. 20.470.317, de 26 años de edad, y JAINNIEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, C.I. 27.829.378, de 20 años de edad, a quien se le incautó un paquete contentivo de un aproximado de NOVENTA Y CINCO (95) GRAMOS DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, dentro de un bolso de color negro. Al realizar la inspección del vehículo se logra observar en la parte posterior del camión, exactamente en la plataforma, DOS POTES DE GASOLINA, CUATRO BOTELLAS DE CERVEZA Y PEDAZOS DE TELA, donde se presume que los ciudadanos iban a realizar bombas molotov para la participación en las manifestaciones. Asimismo se les indicó que estaban siendo aprehendidos por el delito de tráfico de droga, siendo informados de sus derechos constitucionales.
Los ciudadanos detenidos fueron presentados a este Tribunal en fecha 20-04-2017, efectuándose la respectiva Audiencia en fecha 21-04-2017, en la cual la representación del Ministerio Público les imputó a la ciudadana JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana y DETENTACION DE OBJETOS Y SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, y a los ciudadanos JULIO CESAR SANCHEZ, y HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA el delito de DETENTACION DE OBJETOS Y SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal.

LOS IMPUTADOS, una vez impuestos del precepto constitucional previsto en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en su contra, manifestaron lo siguiente:
JULIO CESAR SANCHEZ:
“ella es mi vecina, me pidió el favor de buscar un televisor, luego que buscamos el televisor me dice que vayamos a llevar el televisor que alguien lo iba a comprar, es cuando llegan los funcionarios, y en relación a la gasolina yo cargaba una garrafa por los problemas que han pasado de la gasolina. A PREGUNTAS DEL FISCAL RESPONDE. No sabía que ella cargaba droga en el bolso. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA PRIVADA RESPONDE. No sé qué fue lo que encontraron en el camión, ellos dicen que habían unas botellas pero yo no sé qué fue lo que incautaron, Yo tengo una garrafa para cargar gasolina pero ese día no estaba lleno el pote, no cargaba ninguna tela, ella iba en la cabina del camión, por ser una mujer iba adelante, ella cargaba un bolso y dijo que tenía una ropa sucia, yo tengo en la compañía como 4 años trabajando. Ese día cargaba las dos garrafas de agua y una de gasolina ya que me había quedado sin gasolina y por eso tenía la gasolina, eran dos perolas blancas plásticas.”
HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA:
“El día de los hechos la chica nos pidió el favor de que fuéramos a buscar un televisor en la 15, nos dirigimos a preca a entregar el Televisor donde lo iban a comprar quienes nos dijeron que los lleváramos a la pasarela y mientras esperábamos allí fue que llego el gobierno. A PREGUNTAS DE LA DEFENSA RESPONDE: Si habían garrafas unas de agua y unas de gasolina, esas garrafas eran iguales, blancas, no sabía que había alguna tela en la parte posterior de la camioneta, la muchacha tenía un bolso con ropa y no sé de donde salió la tela. No sé si los funcionarios agarraron las garrafas de agua o gasolina. A PREGUNTAS DEL TRIBUNAL RESPONDE. Me entere que había droga al día siguiente en el procedimiento no sabía nada.”
JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ:
“Estábamos los tres veníamos a traer un televisor, le pedí el favor que fuéramos a la pasarela para venderlo ya que necesitaba la plata, estábamos esperando y fue cuando llego el gobierno. DE LA DEFENSA PUBLICA, Yo iba en la parte del medio, eran como las dos de la tarde, si habían personas en el sitio, no ellos no buscaron a testigos, ellos nos agarraron y nos metieron en un carro, ellos dijeron que no cargaba nada, me entere que cargaba droga antes de ayer. DE LA DEFENSA PRIVADA. Si yo portaba un bolso, era de color gris, blanco y azul y tenia unas letras, era un bolso tipo morral, yo llevaba una camisa, tres shores, tres franelillas, mil bolívares, no vi si consiguieron algo en el camión ya que me montaron en un carro, yo iba adelante y no se puede ver para la parte trasera ya que el vidrio es ahumado”. Es todo.
Seguidamente LA DEFENSA DE LA CIUDADANA JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ expuso lo siguiente:
“Estamos en un procedimiento de flagrancia, solicito se deje constancia que los funcionarios no hicieron uso de la advertencia de portar algún objeto de interés criminalística, asimismo no fue plasmada en el acta de que hayan buscado algún testigo, solicito una medida menos gravosa para mi defendida, en virtud de que mi defendido no portaba ninguna droga, el acta policial indica que ella iba en la parte posterior del camión y según lo que han declarado las personas aquí ella iba en la parte interna del camión, es por lo que solicito la nulidad del acta policial en virtud de que no hay certeza en el acta, asimismo solicito copias simples de la presente causa. Es todo.”
Seguidamente LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS JULIO CESAR SANCHEZ, y HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA expuso lo siguiente:
“comparto la solicitud fiscal en este acto, en relación al tipo penal imputado el portar gasolina no quiere decir que la misma vaya a ser utilizada para cometer algún hecho punible, el MP no ha consignado ninguna prueba química la cual indique que el contenido de las garrafas sea gasolina, es por lo que para esta defensa hay duda ya que el ministerio Público no , en el contenido del acta policial establecen que por labores de inteligencia un camión trasladaba material para hacer bombas molotov, solicito en este acto una LIBERTAD PLENA en virtud de que no hay elementos de convicción para implicar a mis defendidos en el hecho investigado. Es todo.”
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De los elementos que obran en autos, tales como el ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL ASÍ COMO EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, se puede observar el hallazgo de NOVENTA Y CINCO (95) GRAMOS DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, presuntamente dentro de un bolso de color negro poseído por la imputada de autos cuando iba a bordo de un vehículo.
Por su parte, la PRUEBA DE ORIENTACIÓN consignada por la representación fiscal en la Audiencia, refleja que la sustancia descrita en el párrafo anterior, se trata de MARIHUANA, con un peso neto de Neto 77,5 GRAMOS; lo que en su conjunto permite estimar la existencia de droga almacenada en un solo paquete, y de forma oculta en el interior de un bolso que presuntamente también contenía ropa; lo cual se estima que pueda corresponderse con el tipo penal de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En el mismo sentido, destaca el hallazgo de DOS POTES DE GASOLINA, CUATRO BOTELLAS DE CERVEZA Y PEDAZOS DE TELA, que presuntamente se encontraban en la parte trasera (plataforma) del camión; situación esta que puede corresponderse con la detentación u ocultación de sustancias o artefactos explosivos o incendiarios, previsto en el artículo 296 del Código Penal como el delito de DETENTACION DE OBJETOS Y SUSTANCIAS INCENDIARIAS.
Se trata pues de hechos punibles que tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción penal para uno de ellos es imprescriptible, y para el otro delito, su acción no está prescrita por haberse sucedido a escasos días.
En este punto resulta oportuno destacar la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa sobre el procedimiento de Inspección de Personas, argumentando que los funcionarios no cumplieron con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber advertido previamente a los imputados si llevaban o portaban algún objeto de interés criminalístico, así como tampoco fue plasmado en el acta que hayan buscado algún testigo que presenciara la inspección. Sobre el particular, este Tribunal debe observar que atendiendo al contenido del Acta de Investigación Penal, ciertamente no detalla que se haya indicado a los imputados que iban a ser objeto de revisión y que debían mostrar lo que portaban, así como tampoco se especifican las circunstancias por las cuales la inspección no se efectuó en presencia de dos testigos, sin embargo sí dejan constancia los funcionarios que el procedimiento fue efectuado conforme a lo indicado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite inferir que sí se cumplió con los requisitos exigidos en la referida disposición legal, pues no existen en autos otros elementos que permitan estimar lo contrario. De allí que se haya desestimado la solicitud de la Defensa en este sentido.
En otro orden de ideas, y atendiendo al contenido del Acta de Investigación Penal sobre el hallazgo de la droga en el interior de un bolso que se encontraba bajo la posesión de la imputada JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ; y al hallazgo de objetos y sustancias incendiarias que presuntamente se encontraban en el vehículo tripulado por los tres imputados, se estima la participación o autoría de los imputados en la comisión de los hechos que se les atribuye.
Ahora bien, visto que los imputados fueron aprehendidos en pleno hallazgo de la droga y de los objetos y sustancias incendiarias, lo cual per se configura los delitos imputados, los cuales además son de carácter permanente; se considera que su aprehensión se efectuó en condiciones de flagrancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, y tomando en consideración la solicitud fiscal en relación al tipo de procedimiento a seguirse, así como a la pena que tiene prevista el delito, resulta legalmente procedente la tramitación de la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Durante el procedimiento que se inicia, es preciso mantener a los imputados, sujetos al mismo, por lo que debe analizarse la existencia o no del peligro de fuga a los fines de decidir el tipo de medida a imponer. En ese sentido, debe destacarse que entre los delitos imputados figura el delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, el cual tiene ciertamente prevista una pena privativa de libertad que en su límite máximo excede los diez años, lo que de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal se presume el peligro de fuga, y por ello el Ministerio Público debe solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no obstante de acuerdo con lo establecido en el único aparte del mismo Parágrafo Primero, a todo evento el Juez podrá rechazar la solicitud fiscal e imponer una medida cautelar sustitutiva, de acuerdo a las circunstancias, y que en el caso de auto este Tribunal, atendiendo a la cantidad incautada de droga cuyo peso, de acuerdo a lo establecido en la Sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 18-12-2014 (que consideró como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas) no se estima el presente caso como de mayor cuantía sino de menor cuantía; y atendiendo a la política de Estado que conjuntamente con todos los entes involucrados (Poder Judicial Ministerio Público, Ministerio de Servicio Penitenciario y Defensa Pública) se ha aplicado el criterio de medidas cautelares sustitutivas en los casos de droga de menor cuantía, y así se ha decretado en otras causas penales relacionadas con el tráfico de droga de menor cuantía, y más aún porque en este caso respecto de la imputada JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ para la cual se solicita la medida de privación de libertad, no existen en autos elementos que permitan cuestionar su conducta predelictual, además de ser una persona que reside en un medio bastante rural de este Estado Lara (Caserío Cotopery, Sector Maracay, Parroquia Tintorero Municipio Jiménez) ; aunado todo ello a que posee su asiento en el territorio nacional y por su condición económica no representa facilidades para abandonar el país. En ese sentido se consideró que con una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad, de Caución Económica prevista en el ordinal 8° artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Caución Económica garantizada con fiadores, y una vez constituida la fianza la medida de presentaciones periódicas ante la Taquilla de Presentaciones del Tribunal que conozca la causa cada Quince (15) días, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 242 ejusdem, se pueden ver satisfechos los fines del presente proceso.-
En relación a los ciudadanos JULIO CESAR SANCHEZ, y HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA, se observa que fueron imputados por un delito cuya pena en su límite máximo no excede de los cinco años por lo que puede calificarse como de menos grave, no existendo en autos elementos que permitan cuestionar su conducta predelictual, además de ser el ciudadano JULIO CESAR SANCHEZ una persona que reside en un medio bastante rural de este Estado Lara (Caserío Cotopery, Sector Maracay, Parroquia Tintorero Municipio Jiménez); aunado todo ello a que posee su asiento en el territorio nacional y por su condición económica no representa facilidades para abandonar el país. En ese sentido se consideró, al igual que lo solicitó el Ministerio Público, que con una Medida Cautelar Sustitutiva de Presentaciones Periódicas ante la taquilla de presentaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 242 ejusdem, se pueden ver satisfechos los fines del presente proceso.-
Estando dentro del lapso previsto en el artículo 160 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal procede a rectificar el error material en que se incurrió en el punto Tercero de la parte dispositiva del Acta de Audiencia efectuada en fecha 21-04-2017, en relación a la cantidad de unidades tributarias impuestas para la caución económica, colocándose en letras la cantidad de CIEN, y en número la cantidad de 180, siendo que lo decretado fue de CIENTO OCHENTA UNIDADES TRIBUTARIAS; y como tal debe tenerse dicha cantidad.-
DISPOSITIVA
En base a las consideraciones que preceden, este Tribunal Noveno Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control de Barquisimeto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR LA AUTORIDAD DE LA LEY, declara: PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar la nulidad del acta policial planteada por la defensa en virtud de que cumple con los requisitos de ley. PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos JULIO CESAR SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.750.092, HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 20.470.317 y JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378, de conformidad con el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en la presente causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas para la ciudadana JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ y DETENTACION DE OBJETOS Y SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal para los tres imputados. SEGUNDO: En cuanto al procedimiento solicitado, este Juzgador acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente. TERCERO: En cuanto a la medida, este Tribunal acuerda imponer la Medida Cautelar de Presentación cada 30 días por ante la Taquilla de presentación, de conformidad con el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano JULIO CESAR SANCHEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.750.092, HARNIT ROMARIO LEON MENDOZA, titular de la cedula de identidad Nº 20.470.317, en relación a la ciudadana JAINNELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378 Se decreta la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el artículo 242 ordinal 8º del COPP, consistente en la CONSTITUCIÓN DE CAUCIÓN PERSONAL de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo constituirse con DOS fiadores de buena conducta y Capacidad económica para el cumplimiento de la caución, la Fianza impuesta comprende la cantidad equivalente en bolívares de CIENTO OCHENTA (180) UNIDADES TRIBUTARIAS; por lo cual los fiadores deben presentar carta de buena conducta, constancia de residencia, constancia de trabajo, balance personal donde se indique el monto de sus ingresos que supere la cantidad de la caución económica fijada; y una vez se constituya la fianza de manera satisfactoria, se materializara la libertad de los imputados quedando los mismos sujetos a la medida de presentación periódica cada quince (15) días por ante la Taquilla de Presentaciones del Tribunal que conozca la causa; quedando entre tanto en calidad de depósito en la sede del organismo que practicó su aprehensión. EN ESTE ACTO EL MINISTERIO PÚBLICO SOLICITA LE CEDA LA PALABRA: En este acto conforme el artículo 374 del COPP ejerzo el efecto suspensivo en relación a la medida impuesta a la ciudadana JAINNELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cedula de identidad Nº 27.829.378. Se le cede la palabra a la defensa Pública a los fines de que de la contestación al efecto suspensivo QUIEN EXPONE: esta defensa se opone tal como lo consagra el artículo 374 del COPP a la solicitud realizada por el MP, tal como se desprende el delito de Tráfico Ilícito de droga de mayor cuantía, hecho este que el presente caso no se constituye por cuanto riela la experticia de laboratorio de la guardia nacional de fecha 21/04/2017 que el peso recibido es de 77,5 gr, positivo para marihuana, lo que constituye que de la reiteradas jurisprudencia del TSJ, este delito encuadra en el delito de tráfico de menor cuantía, es por lo que solicito se declare sin lugar el pedimento fiscal y se le otorgue a mi defendida medida cautelar sustitutiva de libertad. CUARTO: se acuerda remitir en el lapso de ley la presente causa a la Corte de Apelaciones con motivo de la apelación ejercida con efecto suspensivo por el Ministerio Público. Se acuerdan las copias solicitas por la defensa. .…”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que la Fiscal Séptima del Ministerio Público, objetó la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de éste Circuito Judicial Penal, en audiencia oral celebrada en fecha 21-04-2017 y fundamentada en fecha 24-04-2017, mediante la cual le acordó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el articulo 242 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la CONSTITUCION DE CAUCION PERSONAL, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo constituirse con DOS fiadores de buena conducta y Capacidad económica para el cumplimiento de la caución, la Fianza impuesta comprende la cantidad equivalente en bolívares de CIENTO OCHENTA (180) UNIDADES TRIBUTARIAS; por lo cual los fiadores deben presentar carta de buena conducta, constancia de residencia, constancia de trabajo, balance personal donde se indique el monto de sus ingresos que supere la cantidad de la caución económica fijada; y una vez se constituya la fianza de manera satisfactoria, se materializara la libertad de la imputada quedando la misma sujeta a la medida de presentación periódica cada quince (15) días por ante la Taquilla de Presentaciones del Tribunal que conozca la causa.

Como se puede observar dentro de lógica de interpretación legal, el artículo en comento (374 del Código Orgánico Procesal Penal) se encuentra dentro del Título III del Libro Tercero que trata de Los Procedimientos Especiales, en tal sentido, es importante destacar que en la última reforma realizada al Código Orgánico Procesal Penal, se le dejó abierta a la representación fiscal la posibilidad o no de optar al procedimiento ordinario, a los fines de que culmine con la investigación, pero a su vez el legislador mantiene asentado en el artículo 374 ejusdem, que en el desarrollo de la audiencia de presentación y de oír al imputado, originada por la presunta flagrancia y a solicitud del Ministerio Público, éste pueda apelar de la decisión que acuerde medidas cautelares o la libertad del imputado que es presentado en ese acto, mediante la sustanciación del mencionado recurso de apelación con efecto suspensivo, es decir, sin que se ejecute la decisión impugnada hasta que la alzada resuelva sobre el recurso, siendo esta apelación con efecto suspensivo, una característica especial de esa audiencia y no de otra que en lo sucesivo se desarrolle en el procedimiento cuando se decida seguirlo por la vía ordinario.

Ahora bien, es importante tener presente que, ante la solicitud de la medida privativa de libertad, por parte de la Fiscalía, el Juez de Control deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Es necesario destacar, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, en razón de ello el Juez evaluara si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ejusdem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 ejusdem, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Esta Alzada, observa que en el presente caso, el delito imputable por el Ministerio Público, está referido a: TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y DETENTACION DE OBJETOS Y SUSTANCIAS INCENDIARIAS, previsto y sancionado en el artículo 296 del Código Penal, considerando el Juzgador Ad Quo lo siguiente:

“…De los elementos que obran en autos, tales como el ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL ASÍ COMO EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, se puede observar el hallazgo de NOVENTA Y CINCO (95) GRAMOS DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS, presuntamente dentro de un bolso de color negro poseído por la imputada de autos cuando iba a bordo de un vehículo.
Por su parte, la PRUEBA DE ORIENTACIÓN consignada por la representación fiscal en la Audiencia, refleja que la sustancia descrita en el párrafo anterior, se trata de MARIHUANA, con un peso neto de Neto 77,5 GRAMOS; lo que en su conjunto permite estimar la existencia de droga almacenada en un solo paquete, y de forma oculta en el interior de un bolso que presuntamente también contenía ropa; lo cual se estima que pueda corresponderse con el tipo penal de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.
En el mismo sentido, destaca el hallazgo de DOS POTES DE GASOLINA, CUATRO BOTELLAS DE CERVEZA Y PEDAZOS DE TELA, que presuntamente se encontraban en la parte trasera (plataforma) del camión; situación esta que puede corresponderse con la detentación u ocultación de sustancias o artefactos explosivos o incendiarios, previsto en el artículo 296 del Código Penal como el delito de DETENTACION DE OBJETOS Y SUSTANCIAS INCENDIARIAS.
Se trata pues de hechos punibles que tiene prevista pena privativa de libertad y cuya acción penal para uno de ellos es imprescriptible, y para el otro delito, su acción no está prescrita por haberse sucedido a escasos días.
En este punto resulta oportuno destacar la solicitud de Nulidad planteada por la Defensa sobre el procedimiento de Inspección de Personas, argumentando que los funcionarios no cumplieron con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, al no haber advertido previamente a los imputados si llevaban o portaban algún objeto de interés criminalístico, así como tampoco fue plasmado en el acta que hayan buscado algún testigo que presenciara la inspección. Sobre el particular, este Tribunal debe observar que atendiendo al contenido del Acta de Investigación Penal, ciertamente no detalla que se haya indicado a los imputados que iban a ser objeto de revisión y que debían mostrar lo que portaban, así como tampoco se especifican las circunstancias por las cuales la inspección no se efectuó en presencia de dos testigos, sin embargo sí dejan constancia los funcionarios que el procedimiento fue efectuado conforme a lo indicado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite inferir que sí se cumplió con los requisitos exigidos en la referida disposición legal, pues no existen en autos otros elementos que permitan estimar lo contrario. De allí que se haya desestimado la solicitud de la Defensa en este sentido.
En otro orden de ideas, y atendiendo al contenido del Acta de Investigación Penal sobre el hallazgo de la droga en el interior de un bolso que se encontraba bajo la posesión de la imputada JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ; y al hallazgo de objetos y sustancias incendiarias que presuntamente se encontraban en el vehículo tripulado por los tres imputados, se estima la participación o autoría de los imputados en la comisión de los hechos que se les atribuye.
Ahora bien, visto que los imputados fueron aprehendidos en pleno hallazgo de la droga y de los objetos y sustancias incendiarias, lo cual per se configura los delitos imputados, los cuales además son de carácter permanente; se considera que su aprehensión se efectuó en condiciones de flagrancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, y tomando en consideración la solicitud fiscal en relación al tipo de procedimiento a seguirse, así como a la pena que tiene prevista el delito, resulta legalmente procedente la tramitación de la presente causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, previsto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Durante el procedimiento que se inicia, es preciso mantener a los imputados, sujetos al mismo, por lo que debe analizarse la existencia o no del peligro de fuga a los fines de decidir el tipo de medida a imponer. En ese sentido, debe destacarse que entre los delitos imputados figura el delito de OCULTACIÓN ILÍCITA DE DROGA, el cual tiene ciertamente prevista una pena privativa de libertad que en su límite máximo excede los diez años, lo que de conformidad con el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal se presume el peligro de fuga, y por ello el Ministerio Público debe solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no obstante de acuerdo con lo establecido en el único aparte del mismo Parágrafo Primero, a todo evento el Juez podrá rechazar la solicitud fiscal e imponer una medida cautelar sustitutiva, de acuerdo a las circunstancias, y que en el caso de auto este Tribunal, atendiendo a la cantidad incautada de droga cuyo peso, de acuerdo a lo establecido en la Sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 18-12-2014 (que consideró como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas) no se estima el presente caso como de mayor cuantía sino de menor cuantía; y atendiendo a la política de Estado que conjuntamente con todos los entes involucrados (Poder Judicial Ministerio Público, Ministerio de Servicio Penitenciario y Defensa Pública) se ha aplicado el criterio de medidas cautelares sustitutivas en los casos de droga de menor cuantía, y así se ha decretado en otras causas penales relacionadas con el tráfico de droga de menor cuantía, y más aún porque en este caso respecto de la imputada JAINNEELYS PASTORA MENDOZA FREITEZ para la cual se solicita la medida de privación de libertad, no existen en autos elementos que permitan cuestionar su conducta predelictual, además de ser una persona que reside en un medio bastante rural de este Estado Lara (Caserío Cotopery, Sector Maracay, Parroquia Tintorero Municipio Jiménez) ; aunado todo ello a que posee su asiento en el territorio nacional y por su condición económica no representa facilidades para abandonar el país. En ese sentido se consideró que con una Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad, de Caución Económica prevista en el ordinal 8° artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Caución Económica garantizada con fiadores, y una vez constituida la fianza la medida de presentaciones periódicas ante la Taquilla de Presentaciones del Tribunal que conozca la causa cada Quince (15) días, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 242 ejusdem, se pueden ver satisfechos los fines del presente proceso.-…” (Negrillas nuestras)

Ahora bien, observa esta instancia superior, luego de un minucioso análisis de las actas que conforman el presente asunto, que la juzgadora Ad quo, actuó conforme a derecho al decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad, de Caución Económica prevista en el ordinal 8° artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en Caución Económica garantizada con fiadores, y una vez constituida la fianza la medida de presentaciones periódicas ante la Taquilla de Presentaciones del Tribunal que conozca la causa, cada Quince (15) días, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 242 ejusdem de la ciudadana JAINNELYS OASTORA MENDOZA FREITEZ, titular de la cédula de identidad N° 27.829.378, que nos encontramos pues frente hechos punibles que tienen prevista pena privativa de libertad y cuya acción penal para uno de ellos es imprescriptible, y para el otro delito, su acción no está prescrita por haberse sucedido a escasos días, tal como lo indica la Juez A quo en la fundamentación de la decisión de fecha 21-04-2017.
En tal sentido, es necesario para esta Alzada Traer a colación lo establecido lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:
“…Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria….”
Con relación a la norma antes transcrita, tenemos que el legislador le otorga la facultad al Juez, de imponer una medida menos gravosa al imputado, toda vez que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, en tal sentido el Juez debe realizar el análisis de las circunstancias de modo tiempo y lugar de los hechos, así mismo tomar en consideración si el imputado o imputada tiene una conducta predelictual, y la magnitud del daño causado con la comisión del hecho punible, en razón de ello en el caso que nos ocupa nos encontramos frente al delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en tal sentido la Juez a Quo resalto un criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de Diciembre de 2014, en la cual se hace alusión a la posibilidad que posee el Juez cuando se trate de delitos de Droga de menor cuantía, aplicar medidas cautelares sustitutivas.

En el marco de las consideraciones precedentes, la sentencia N°1859 de la Sala Constitucional de fecha 18 de Diciembre de 2014, con Ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció lo siguiente:

“…En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.
Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.
El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).
Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.
Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:
(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.
(…)
En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara…”

En base a al criterio jurisprudencial antes citado nos encontramos que la Juez A quo, emitió una decisión conforme a derecho respetando así lo establecido por nuestro Máximo Tribunal, la Juez evaluó todas las circunstancias concatenándolas con lo establecido en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegando en el texto integro de la decisión de fecha 24-04-2017 una análisis categórica de los hechos suscitados en el presente asunto , así como la aplicación de la norma con respecto a cada tipo penal imputado por la Vindicta pública, teniendo un resultado conforme a la legislación penal, en aras de garantizar el debido proceso, la tutela judicial efectiva, teniendo como marco fundamental que en el caso bajo estudio nos encontramos en una etapa netamente preparatoria, en la cual, una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación conforme a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado con su defensa, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del proceso penal y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.
Finalmente debemos recordar que en esta fase del proceso al Juez de Control, lo que le corresponde es evaluar la legalidad de los procedimientos que ante él se presentan o ejecutan, con la finalidad, no sólo de salvaguardar las garantías procesales y constitucionales que dentro del proceso amparan a las partes en él inmersas, sino además de asegurar las resultas del proceso, ya que ello garantiza la estabilidad y preservación de la sociedad, lo cual constituye la última ratio del derecho.

De lo antes expuesto y tomando en consideración los criterios jurisprudenciales y los artículos antes transcritos, considera esta alzada que lo más ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación de Autos en la Modalidad de Efecto Suspensivo, interpuesto por el Abg. Hermes Briseño, Fiscal N° 11 del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de éste Circuito Judicial Penal, en audiencia oral celebrada en fecha 21-04-2017 y fundamentada en fecha 24-04-2017, mediante la cual le acordó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el articulo 242 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la CONSTITUCION DE CAUCION PERSONAL, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo constituirse con DOS fiadores de buena conducta y Capacidad económica para el cumplimiento de la caución, la Fianza impuesta comprende la cantidad equivalente en bolívares de CIENTO OCHENTA (180) UNIDADES TRIBUTARIAS; por lo cual los fiadores deben presentar carta de buena conducta, constancia de residencia, constancia de trabajo, balance personal donde se indique el monto de sus ingresos que supere la cantidad de la caución económica fijada; y una vez se constituya la fianza de manera satisfactoria, se materializara la libertad de la imputada quedando la misma sujeta a la medida de presentación periódica cada quince (15) días por ante la Taquilla de Presentaciones del Tribunal que conozca la causa; en consecuencia se CONFIRMA la decisión objeto de impugnación. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Autoridad que la Ley le confiere, Resuelve:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación de Autos en la Modalidad de Efecto Suspensivo, interpuesto por el Abg. Hermes Briseño, Fiscal N° 11 del Ministerio Público del Estado Lara, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de éste Circuito Judicial Penal, en audiencia oral celebrada en fecha 21-04-2017 y fundamentada en fecha 24-04-2017, mediante la cual le acordó una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad prevista en el articulo 242 ordinal 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la CONSTITUCION DE CAUCION PERSONAL, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo constituirse con DOS fiadores de buena conducta y Capacidad económica para el cumplimiento de la caución, la Fianza impuesta comprende la cantidad equivalente en bolívares de CIENTO OCHENTA (180) UNIDADES TRIBUTARIAS; por lo cual los fiadores deben presentar carta de buena conducta, constancia de residencia, constancia de trabajo, balance personal donde se indique el monto de sus ingresos que supere la cantidad de la caución económica fijada; y una vez se constituya la fianza de manera satisfactoria, se materializara la libertad de la imputada quedando la misma sujeta a la medida de presentación periódica cada quince (15) días por ante la Taquilla de Presentaciones del Tribunal que conozca la causa.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO: Se ordena la INMEDIATA remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 09, a los fines de que se sirva a continuar el correspondiente tramite en la cusa signada con el alfanumérico KP01P-2017-015778, llevando a cabalidad lo establecido en fecha 21-04-2017.

Publíquese. Regístrese. Cúmplase. No se notifica a las partes por cuanto la presente decisión se publica dentro del lapso legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 26 días del mes de Abril de 2017. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA