TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CAPITÁN DE NAVIO JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-025-17.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de febrero de 2017, por el Teniente CARLOS MIGUEL MONTILVA, en su carácter de Defensor Público Militar Sexto sede en la Guaira, estado Vargas, contra el auto dictado en fecha 13 de febrero de 2017, por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al Sargento Segundo SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO, titular de la cédula de identidad N° V- 24.907.786, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3° y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentado en el artículo 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Sargento Segundo SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO, titular de la cédula de identidad N° V- 24.907.786, actualmente recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), Ramo Verde, los Teques, estado Miranda.

DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Teniente CARLOS MIGUEL MONTILVA, titular de la cédula de identidad N° V- 15.433.849, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 174.020, con domicilio procesal en la Guaira, estado Vargas.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Capitán LUIS JOSE MARVAL FLORES, inscrito bajo el Inpreabogado N° 196.297, Fiscal Militar Noveno con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía Militar, Fuerte Tiuna, Caracas, Distrito Capital.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 16 de febrero de 2017, el Teniente CARLOS MIGUEL MONTILVA, en su carácter de Defensor Público Militar, interpuso recurso de apelación contra el auto dictado en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Cuarto de Control, con sede en Macuto, estado Vargas, en fecha 13 de febrero de 2017, mediante el cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al Sargento Segundo SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO, en los siguientes términos:

“(…)

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 13 de febrero de 2017, siendo el día y hora fijado por el Tribunal Militar Cuarto de Control a los fines de realizar la Audiencia de Presentación del imputado antes identificado; el Tribunal entre otros particulares DECRETO: la medida de privación judicial preventiva de la libertad en contra de mi defendido, aduciendo que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A mi defendido se le investiga por estar presuntamente incurso en la comisión del delito militar de LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES con lo establecido en el artículo 576 numeral 3 del Código Orgánico de Justicia Militar; asimismo, el delito de ABUSO DE AUTORIDAD establecido en el artículo 509 numeral 1 ejusdem; como consecuencia, el Tribunal Militar ordeno como centro de Reclusión el Centro Nacional de Procesados Militares ubicado en Ramo Verde, Los Teques, Estado Miranda.

DE LA DECLARATORIA CON LUGAR DEL RECURSO DE APLEACION INTERPUESTO POR ESTA REPRESENTACION

(…) en los sistemas acusatorios como el nuestro, del cual la justicia militar se honra y perfecciona con el transcurrir del tiempo, tanto la privación judicial del imputado, como el aseguramiento de este durante tiempo necesario para el esclarecimiento de los hechos objetos del proceso, no pueden ser decretados a discreción del Ministerio Publico, sino que por el contrario, estas pretensiones están sometidas a un control judicial; en tal sentido, por incomodo que parezca a quien tiene el monopolio del ejercicio de la acción penal, precisamente tratándose de nuestro ordenamiento jurídico patrio, es facultad del Juez de control es uso de sus atribuciones relacionadas con el control judicial que ejerce en la fase preparatoria e intermedia, decidir sobre la procedencia o no de dicha pretensión, es decir, de la imposición o no de una medida de coerción personal tan gravosa como la de Privación Judicial Preventiva de la Libertad o en su lugar y cuando la finalidad de la misma pueda ser satisfecha por una medida cautelar sustitutiva. (Sic)

(…)

Ahora bien, decisiones como estas tampoco le son dadas a discrecionalidad del órgano jurisdiccional, sino que por el contario están sometidas al imperio de la ley, entendiendo que tal pronunciamiento deroga el principio general de libertad, que no es más que el juzgamiento en libertad y solo procede en caso de delitos graves, donde existan a juicio del juzgador fundamentos sólidos para suponer que el imputado está incurso en el delito por el cual es perseguido (…).

(…)

De tal manera, debemos recodar, que para la procedencia de dicha medida de coerción personal, si lo que queremos es preservar el estado de libertad y la proporcionalidad en la imposición de la misma es necesario que el Juez de control en el uso correcto de la tutela judicial efectiva verifique la concurrencia de dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:
1. La existencia debidamente acreditada en autos de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; lo que también la doctrina ha denominado la comprobación inequívoca del cuerpo del delito.
2. Fundamentos sólidos de convicción que permitan suponer a ese juzgador que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito.

(…)

Estas dos condiciones juntas constituyen el fundamento del derecho del estado para la persecución penal y para la Fiscalía es el asidero jurídico que justifica pedir ante el juez de control, como en el caso que nos ocupa una medida cautelar en contra del imputado; esto se traduce en lo que desde el punto de vista de un derecho cautelar o provisional se conoce como el “fumus boni iuris”. (Presunción razonable del buen derecho).

(…)

A juico de quien aquí defiende, la Fiscalía Militar no fundamentó de manera sólida, cuáles circunstancias determinan que estamos en presencia de un peligro de fuga o de obstaculización de la investigación por parte de mi defendido; únicamente se limitó a la mera afirmación o enunciación, sin esgrimir argumentos y fundados elementos de convicción que permitan que el juzgador pueda verificar la ocurrencia de tales circunstancias a los efectos de su imposición.

(…)

Ahora bien ciudadanos magistrados, a juicio de esta representación, el Tribunal de Instancia violo la Ley por inobservancia al no aplicar las disposiciones previstas en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como le fue solicitado en audiencia por esta representación; en tal sentido, procede la privación judicial preventiva de libertad cuando el delito imputado merezca pena privativa de libertad de hasta tres años o menos y la persona cuestionada en derecho penal no se le pueda atribuir una conducta pre delictual previa, es decir, carece éste de antecedentes penales. Teniendo en este caso el titular de la acción penal la carga de demostrar si el imputado tiene antecedentes penales que impidan la aplicación de esta norma.

(…)

En este orden de ideas, establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:
Improcedencia
“Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, solo procederán medidas cautelares sustitutivas” (negrilla nuestra)”.

El tribunal aquí dejó de aplicar esta norma al decretar con lugar la solicitud del Ministerio Público relacionada con la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, ocasionando con ello una flagrante violación a los postulados de nuestro sistema acusatorio previsto en los artículos 1 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al debido proceso y a la afirmación de libertad.

(…) De acuerdo al postulado de proporcionalidad al momento de acordar una medida de coerción personal al a quo debió en estricta observancia de los preceptos jurídicos aplicables a los que hago referencia imponer a mi defendido de una medida cautelar sustitutiva conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Ahora bien, aun cuando se impusiere el criterio de concurso real de delitos conforme, a la doctrina, es obvio que de su aplicación podemos inferir que con un pronóstico negado de condena la pena que podría llegar a imponerse a mi defendido no excedería para el caso que nos ocupa de más de 3 años de prisión.

(…)

DEL PETITORIO

PRIMERO: Se admita el presente Recurso Ordinario de Apelación por cumplir con los presupuestos de procedibilidad para su interposición conforme a la norma adjetiva penal.

SEGUNDO: Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente estima que la decisión impugnada y dictada por el referido Juzgado de Control en fecha 13 de febrero de 2017, mediante la cual acordó imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido, no se encuentra ajustada a derecho y no cumple con los parámetros exigidos por el legislador y por ello SOLICITA a la Honorable Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones de esta circunscripción Judicial, que le corresponde conocer del presente Recurso Ordinario de Apelación interpuesto por esta representación de la Defensa Publica Militar, que lo declare CON LUGAR y por consiguiente se REVOQUE la decisión dictada en fecha 13 de febrero de 2017, por el Juzgado Militar cuarto de control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro CON LUGAR la solicitud del PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del ciudadano Sargento SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO, identificado up supra y en consecuencia provea otorgar la libertad a mi defendido(…)”. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano Capitán LUIS JOSE MARVAL FLORES, en fecha 03 de marzo de 2017, dio contestación al recurso de apelación interpuesto bajo las siguientes consideraciones:
“(…)
En relación a lo planteado por la defensa en cuanto a la falta de verificación de dos supuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha de llamar “sus columnas de atlas” del proceso penal…observaciones estas que a criterio de la defensa inobservo el honorable tribunal. Es por lo que este Despacho Fiscal procede a responder en los siguientes términos: …en el caso que nos ocupa el Órgano Jurisdiccional cumplió con lo dispuesto en las normas, toda vez que al ciudadano SARGENTO SEGUNDO SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO… en ningún momento se le fue infringido, se le negó u obstaculizó el acceso a la jurisdicción, ya que el mismo en todas y cada una de las etapas del proceso, le fueron respetados sus derechos y garantías constitucionales como así lo establece nuestro ordenamiento jurídico… de acuerdo a los elementos recabados hasta la presente fecha… se pudo conocer por parte del ciudadano comandante de la unidad que ya eran muy repetitivo este tipo de acciones por parte de los profesionales en contra de los efectivos de tropas… y en este caso en particular se pudo evidenciar como consta en acta policial y entrevistas realizadas al personal militar en calidad de testigo que la víctima eran un joven con estudios superiores… que el mismo fue captado por un oficial subalterno a los fines de prestar servicio militar… por lo que fue golpeado por parte del tropa profesional imputado en el rostro por no cumplir una orden como era la de pararse firme… en otro orden de ideas dicho tropa profesional había sido soldado en esa unidad y el mismo era conocedor ya con cierta experiencia en el manejo del personal de alistados, en este sentido era fuera de todo lugar calificar tales hechos como una falta debido a que el hoy imputado sabia de las consecuencias para con esas actitudes contrarias e inmorales para los subalternos… dicho tropa profesional es relativamente joven con pocos años de servicios y con un núcleo familiar reducido por lo que ha criterio de esta fiscalía militar era necesario solicitar la privación judicial preventiva de la libertad por estos aspectos…hasta tanto se emita el correspondiente acto conclusivo…EN CUANTO AL ESTADO DE INDEFENSION CONSTITUCIONAL (violación del artículo 239 COPP)…en relación a explicar lo alegado en dicha apelación, en la cual señala la defensa el supuesto estado de indefensión…este Despacho Fiscal considera, que el órgano jurisdiccional actuó en todo momento apegado a la constitución y las leyes, por cuantos se le garantizo los derechos y debido proceso…desde el inicio de la investigación sin perjuicio alguno, ya que el mismo se encontró acompañado de su defensor durante la audiencia…EN CUANTO A LA FALTA DE ADECUACION DEL TIPO PENAL POR PARTE DEL MINISTERIO PUBLICO...es necesario recordar que el tipo penal pudiera adecuarse en el desarrollo de la investigación a los fines de como estén surgiendo nuevos elementos a la investigación se podrá… determinar responsabilidad o exculpar…La fiscalía Militar una vez paseado por el contenido de este punto, nos percatamos de la inquietud presentada en el escrito, en donde los mismos plantean una falta de criterio y lógica para pre calificar el hecho punible y la posterior decisión del tribunal militar cuarto de control…alegando que en el veredicto emanado por dicho Tribunal… no existe la elemental motivación… en este sentido es importante resaltar que se apegó correctamente de conformidad con lo contemplado en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, apreciando el uso de las máximas de experiencias, la sana critica observando las reglas de la lógica y los conocimientos científicos, por lo que se desprende que real y efectivamente se materializaron ajustados a derecho y no como una prueba fabricada o inventada;… En virtud de todo lo antes expuesto esta representación Fiscal… solicita PRIMERO: Que el presente recurso de apelación NO SEA ADMITIDO… SEGUNDO: Que en caso de ser admitido y tramitado, sea fijada la audiencia oral correspondiente, una vez culminada la misma se proceda a DECLÑARAR SIN LUGAR el recurso aquí contestado y que en consecuencia se proceda a RATIFICAR la decisión dictada por el honorable tribunal (…)”. (Sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de pronunciar la correspondiente decisión, observa esta Alzada que en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por el Teniente Carlos Montilva, en su carácter de Defensor Público Militar, solicita la revocatoria del auto dictado en fecha 13 de febrero de 2017, por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad al Sargento Segundo SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO, titular de la cédula de identidad N° V- 24.907.786, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3° y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; fundamentando dicho recurso en lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente alega en su denuncia que “…entendiendo que tal pronunciamiento deroga el principio general de la libertad, que no es más que el juzgamiento en libertad y solo procede en caso de delitos graves… el Tribunal de Instancia violo la ley por inobservancia al no aplicar las disposiciones previstas en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal…”, por cuanto a su criterio no procede la privación judicial preventiva de libertad cuando el delito imputado merezca pena privativa de hasta tres años o menos y la persona cuestionada carece de antecedentes penales. En tal sentido, esta Corte de Apelaciones precisada la denuncia entra a resolverla en los siguientes términos:

Estima esta alzada que una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona.

No obstante, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la constitución República Bolivariana de Venezuela, dicha norma establece:
“1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”

Igualmente el legislador ha consagrado el principio de afirmación de la libertad en el texto del artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 9°. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio tiene carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

El sistema acusatorio de juzgamiento penal venezolano consagra el juzgamiento en libertad; garantía que es consecuencia de la presunción de inocencia, por lo cual la procedencia de las medidas de privación judicial preventiva de libertad solo procederán cuando el juzgamiento en libertad no garantice los fines del proceso, los cuales son la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

Por tanto, estas normas consagran los aspectos fundamentales del derecho a libertad, señalando que la libertad es la regla y que las personas juzgadas por delitos o faltas, en principio, deben serlo en libertad, solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que la persona sea sorprendida en flagrancia, caso en el cual se establece otro mecanismo procesal que igualmente garantiza los derechos del imputado.
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad, regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, de allí que resulta válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.

En relación a la solicitud de la privación judicial preventiva de libertad, la Juez Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, estimó lo siguiente:
“...atendiendo al hecho que están dados los extremos exigidos por los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones: ARTICULO 236 NUMERAL 1°: Se evidencia en lo que respecta a la conducta desplegada por el hoy imputado, que se encuentra presuntamente incurso en los delitos militares de LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES previsto y sancionado en el artículo 576 numeral 3, comprendida la pena para este delito de prisión de seis (6) años y del ABUSO DE AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 509 numeral 1, el cual merece pena privativa de libertad de 1° a 4 años todos del Código Orgánico de Justicia Militar, y al acción Penal no se encuentra prescrita por cuanto los hechos ocurrieron en fecha 10 de febrero de 2017, lo que conlleva a determinar que el ejercicio de la acción penal, no se encuentra evidentemente prescrita, conforme a los artículos 436, 437 y 438, todos del Código Orgánico de Justicia Militar… ARTICULO 236 NUMERAL 2°: Existen fundados elementos de acuerdo a lo señalado up supra y a la fundamentación empleada por el Ministerio Publico, como titular de la acción penal, en su escrito de presentación, que son de convicción para estimar que el imputado es presuntamente el autor responsable en la comisión del hecho punible como la conforme a las actuaciones que rielan en el escrito de presentación, contentivo del acta policial, declaraciones del órgano aprehensor y las declaraciones de los testigos…ARTICULO 236 NUMERAL 3°: Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación… considera quien aquí decide que previo a escuchar los alegatos de las partes, se puede evidenciar que en la actualidad los fundamentos de hecho y de derecho que esgrimidos por la Fiscalía Militar para motivar una medida de privación judicial de la libertad, y de estas presentes las circunstancias que lo motivan, por lo que se considera ajustado a derecho decretarla PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Sic)

De la transcripción ut supra, se desprende que la Juez Militar A quo consideró que las leyes que contemplan el principio de la libertad como regla y la privación como excepción han sido desarrolladas a los fines del proceso, y que la privación de libertad está ligada solo al esclarecimiento del mismo con el fin de asegurar la búsqueda de la verdad, y que para lograrlo es necesaria la detención del autor, autores o participes del hecho cuando esa verdad se vea en peligro. Igualmente, puede ocurrir que el presunto autor del hecho eluda la realización del juicio o la imposición de la pena mediante la fuga u ocultación. Todo lo expuesto hace parecer a la prisión provisional como un mal necesario, sobre todo si se tiene en cuenta que el proceso penal, como todo proceso, no es de cumplimiento instantáneo, por lo que en ocasiones es necesario adoptar medidas que aseguren su realización, cuya finalidad es evitar la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado para así asegurar el éxito de la instrucción y el ocultamiento de futuros medios de prueba.

Por estas razones, en criterio de esta Instancia Superior, la Jueza de Control dictó una decisión en la cual se llevó a cabo un razonamiento del principio de Afirmación de la Libertad, para justificar la adopción de la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado.

Ahora bien, alega el recurrente que no se encuentran acreditados los requisitos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda una privación judicial preventiva de libertad; al respecto señaló lo siguiente:

“… Es necesario que el juez de control en el uso correcto de la tutela judicial efectiva verifique la concurrencia de dos presupuestos o requisitos esenciales que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de Atlas” del proceso penal, como son:

1. La existencia debidamente acreditada en autos de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; lo que también la doctrina ha denominado la comprobación inequívoca del cuerpo del delito.

2. Fundamentos sólidos de convicción que permitan suponer a ese juzgador que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito (…)”.

A los fines de resolver la presente denuncia, estima esta alzada precisar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, él o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada.”

Del artículo señalado ut supra, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Publico, ante la ocurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez, sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.

Ello significa, que solo puede decretarse la privación de libertad ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o participe en la comisión de un hecho punible, como lo prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

También exige el artículo 236 del Código Adjetivo, que debe existir el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, vale decir, una presunción razonable de sustraerse a la justicia, con la apreciación de las circunstancias del caso en particular respecto a un acto de investigación; y el artículo 237 ejusdem, hace referencia a los criterios para fundamentar esa presunción, circunstancias estas que deben ser evaluadas, y que sirvan para que el Juez aprecie sobre dicho peligro, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y la posible pena a aplicar, el comportamiento del imputado, entre otras circunstancias.

Por otra parte, está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y quede la justicia frustrada.

Es importante destacar, que en las etapas de investigación e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Publico, que bien no tienen valor para fundamentar una sentencia ya que están supeditadas al contradictorio, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundamentar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo, en otras palabras, no puede exigirse pruebas de que el imputado pretende fugarse, ni de que pretende obstaculizar la búsqueda de la verdad durante el proceso, según sea el caso, sino de lo que se trata es de una presunción razonable, que se entiende como una probabilidad seria que estas conductas se verifiquen en caso que no se tomen medidas para evitarlas.

De tal forma que, no es necesaria la prueba de estas circunstancias, por ello el artículo 236 numeral 3 del Código Orgánico Procesal requiera que exista “…una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”. De allí se desprende la improcedencia de pruebas, lo que se debe observar son elementos de convicción, porque en esta etapa no hay pruebas y exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra los principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso, y si bien éstas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no ha adquirido ese carácter.

Debe entenderse que la finalidad del proceso penal no es otra que el establecimiento de la verdad, la cual se arriba a través de la investigación y consecuencialmente, de la obtención de medios de pruebas que establezcan la participación de determinado sujeto en el hecho punible por el cual se le acusa. Así tenemos, que estas diligencias de investigación realizadas en esta primera etapa procesal pueden determinar elementos que inculpen, pero también podrán arrojar aquellos que exculpen a quien se pretende vincular a determinado hecho punible, siendo netamente simples elementos de convicción para el inicio del proceso.

En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“…Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer hecho delictivo… y aun y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Publico- como es el caso del COPP-, carece de eficiencia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial… Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Publico y Policía) no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Publico, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que de proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Publico con el auxilio de la Policía, solo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, estos últimos ante el Juez de Control…”(Magaly Vasquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 20003, Pag. (s) 361 y 363)

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

“…Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera es lo que exige el legislador para dictar una medida preventiva de libertado cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso, no existen pruebas hasta que se produce en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, publica y controladas por las partes. En las etapas investigativas e intermedias del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Publico, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205)

De tal manera, de conformidad con los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos, las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierran el acto de investigación que son tomados o extraídos por el juez, para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores o participes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que acredite los elementos que se establecen en el mencionado artículo.

Finalmente, es importante destacar que el presente caso se encuentra en la fase preparatoria, razón por la cual los elementos de convicción que puedan ser presentados por el Ministerio Publico, para la apreciación del Juez Militar de Control, solo permiten efectuar una calificación jurídica provisional en relación a la presunta comisión de los delitos militares.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 288, de fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventa y nueve, con ponencia de la magistrada Doctora Deyanira Nieves Bastidas, expone que:
“… el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que esta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación…”.

El análisis de la sentencia permite concluir que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico, es una precalificación jurídica de un delito, la cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos cuya investigación apenas comienza; inclusive en la forma como está estructurado el procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aun más, esa calificación también será provisional, no estando permitido al juzgador en esta fase del proceso hacer valoraciones de fondo o apreciaciones sobre “pronósticos de condena” que corresponden a etapas ulteriores de ser el caso; solo debe verificarse en la audiencia de presentación, los presupuestos a que se contrae el artículo 236 de la norma adjetiva penal y resolver sobre la solicitud fiscal.

En relación a lo antes planteado, estima este Alto Tribunal Militar que la Juez de Control consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que le hicieran presumir que la conducta desplegada por el imputado de autos se encuentra enmarcada en los delitos militares de LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES Y ABUSO DE AUTORIDAD, encontrándose en una fase preparatoria donde la calificación jurídica es provisional, sujeta a modificación o variación en fases posteriores del proceso. En virtud de lo cual concluye este Tribunal de Alzada que la razón no asiste al recurrente, y por tal motivo, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

En consecuencia, considera este Alto Tribunal Militar, analizados como fueron todos y cada uno de los elementos que determinan la restricción de libertad, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso por estar debidamente satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y no vulnerar derechos y garantías constitucionales, es CONFIRMAR la decisión dictada por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, en fecha 13 de febrero de 2017, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el Sargento Segundo SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO, titular de la cédula de identidad N° V- 24.907.786, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3° y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, por consiguiente lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el Teniente CARLOS MIGUEL MONTILVA, en su carácter de Defensor Público Militar del ciudadano antes mencionado. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Teniente CARLOS MIGUEL MONTILVA, en su carácter de Defensor Público Militar del Sargento Segundo SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO, contra la decisión dictada en audiencia de presentación por el Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, de fecha 13 de febrero de 2017, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Sargento Segundo SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO, titular de la cédula de identidad N° V- 24.907.786, en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de LESIONES PERSONALES ENTRE MILITARES, previsto y sancionado en el artículo 576 ordinal 3° y ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 509 ordinal 1°, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Cuarto de Control con sede en Macuto, estado Vargas, líbrese oficio al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques Miranda y remítase boleta de notificación al Sargento Segundo SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO, Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (04) días del mes de abril del año 2017. Años 206º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA ACC,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes, se libró oficio N° CJPM-CM-137-17 a la Jueza del Tribunal Militar Cuarto e Control con sede en Macuto, estado Vargas, oficio N° CJPM-CM-138-17 al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques Miranda y se remitió boleta de notificación al Sargento Segundo SAMUEL ANTONIO TERAN BAREÑO, asimismo, se participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM-139-17.

LA SECRETARIA ACC,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE