AUTO DECLARANDO EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA POR FALTA DECERTEZA, YA QUE NO EXISTE RAZONABLEMENTE LA POSIBILIDAD DE INCORPORAR NUEVOS DATOS A LA INVESTIGACIÓN Y SOLICITAR FUNDADAMENTE EL ENJUICIAMIENTO DEL IMPUTADO Corresponde a este Tribunal Tercero de Control, Audiencias y Medidas, con competencia en delitos previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, una vez celebrada la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 107 ejusdem, dictar Auto declarando el sobreseimiento de la causa en los siguientes términos: EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del estado Lara, en audiencia preliminar, expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo que fuera presentado oportunamente contra el ciudadano Franklin Monroy Gómez, ya identificado, indicó los elementos de convicción y ofreció los medios probatorios, calificando los hechos bajo los delitos de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en agravio de la ciudadana MARIA ISABEL BASTIDAS FREITEZ, en consecuencia se ordenara el enjuiciamiento del acusado mediante el respectivo auto de apertura a juicio oral y se mantenga las Medidas de Protección y Seguridad dictadas de conformidad a lo establecido en el artículo 90 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. INTERVENCIÓN DE LA VÍCTIMA Encontrándose presente la ciudadana víctima conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se le concedió el derecho de palabra y en tal sentido la ciudadana manifestó si desear declarar y en consecuencia expuso: “sí, eso era una de las cuantas cosas que él me decía, también como él era prestamista me colocaba en los papelitos mami, eres una hijueputa, el siempre me decir que me quería pasar pena, me gritaba en la calle que yo era una mala madre y siempre era así, yo tenía mensajes pero estamos hablando de hechos del 201 perdí el teléfono y no pude recuperar los mensajes, tengo caso también con respecto a lo de la manutención porque no me cumple completamente, se burla de mi porque siempre que viene aquí a quinto piso a firmar dice que cumple y no cumple, me dieron 15 días para que me cancelara una factura luego de los quince día no lo cancelo y fue a decir allí que si lo cancelo, yo también tengo otro hijo y por eso también estamos aquí porque él se meta mucho con mi hijo, yo no sé cómo ve el tan difícil llegar a un acuerdo, yo cubro todos los gastos del niño, y la manutención el lo que me da son 15.000bs que con eso no se puede hacer nada, el tiene actitudes muy agresivas. Él una vez él se presento a mi casa con una torta, indicando que mi hijo de cuatro años no tocara la torta cuando yo la pruebo pude ver que tenia marihuana, el me dijo que ya había dejado eso, pero una vez yo iba entrando al baño y él se estaba oliendo una pega, yo no sé si el por eso hace esas cosas, yo solicito respeto como madre de su hijo, yo nunca he sido una loca, ni he dejado a mis hijos, a pesar de tantas cosas yo hable con él, para ver que posibilidad de arreglar todo, el también me indicaba que se iba a llevar a mi hijo, que como él tiene familia en Colombia, pues yo siempre en eso he pensado, lamentablemente son muchas cosas que han pasado, no tanto que sea una mala persona conmigo sino que es una persona toxica, por eso aquí sigo y seguiré peleando, tengo varios casos y todos con él, incluso uno llego al consejo de protección, incluso el siempre me ha querido dejar mal, incluso puso una denuncia notificando que yo maltrate a mi hijo, mostrando unas fotos con el niño con unos golpes, yo posteriormente busque la testigo de la profesora de la guardería indicando que el niño había entrado en buen estado, yo quisiera saber qué es lo que hay en contra, porque él se mete conmigo pero arrastra a mi hijo, a pesar de que el niño tiene 5 años dice cosas, pero yo le doy gracias a Dios que el niño todavía es un niño bueno, y no presenta actitudes de causarle daños a los demás, yo si veo que el niño de repente grita y dice me van a matar. Lo he llevado a psicólogos quien dijo que el niño o esta agresivo, también hay informe de la guardería y e informes de la fiscalía dicen que el niño estaba muy confuso de verdad, yo no me opongo a las visitas, que él lo vea, yo siempre he cumplido con lo que firme aquí, yo siempre tengo en mente es eso de que él me lo vaya a llevar”. EL IMPUTADO Se le explicó al imputado el significado de la audiencia, asimismo se les impuso del precepto constitucional que les exime de declarar en causa propia de reconocer culpabilidad contra sí mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de su cónyuge si la tuviere o de su concubina, de conformidad con el numeral 5º del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella pueden desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, les informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público les acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo se les hizo lectura del precepto jurídico aplicable y se le preguntó seguidamente si estaba dispuesto a declarar, a lo que manifestó no desear declarar. EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA El defensor privado abogado Simón Arenas quien expone: “En esta oportunidad como defensa técnica, ratifica en toda y cada una de sus partes escrito de contestación de la acusación, presentada el 24 de febrero de 2015, cuando hacemos una revisión exhaustiva ciudadano juez vemos que solo se circunscribe en lo manifestado por la ciudadana víctima, también se verifica que el precepto jurídico hace referencia a lo tipificado en el art. 39 de la ley especial, vemos que lo requisitos que deben adecuarse a este delito, vemos en los hechos imputados no existen elementos que lo fundamenten. Debemos hacer referencia a una insuficiencia probatorio, también es común en esto delitos tipificados en la ley estos delitos que sucedan intramuros no existan testigos sobre lo denunciado, pero los hechos narrados no ocurrieron intramuros por lo que se pudo haber corroborado con otros testimonios de personas presente al momento del hecho, también nos oponemos según el art. 28 Nº 4 literal c, la falta de elementos para fundamentar la acusación penal. De igual forma ofrecemos los testimonios de los ciudadanos JAVIER SANCHEZ, RAFAEL GARCIA, ENRIQUE MONROY, descritos en la contestación de la acusación presentada en la oportunidad correspondiente, así también el expediente KP02-V-2014-000545 llevado por el tribunal de protección, la licitud de las pruebas legales admitidas y pertinentes toda vez que estas personas tienen conocimiento de todos estos hechos, y el asunto específicamente es para hacer ver a este tribunal, que si existe una diferencia entre las partes, existen problema por la manutención de los niños, al igual que el expediente donde la ciudadana está siendo señalada por trato cruel KP02-V-2015-3335 sin querer recurrir a esto para desvirtuar el hecho hoy imputado, todo esto en virtud de que la ciudadana victima trajo a colación hechos que no van para nada concatenado a lo planteado en el acta de imputación, en virtud de esto solcito sea admitida la contestación en esto termino en contra de la acusación presentada por la fiscalía 28 del Ministerio público en la cual solicita el enjuiciamiento de mi representado, por tanto solicito se decrete el sobreseimiento de la causa según el art. 300 Nº 4, en caso de no admitir dicha solicitud, presento la excepción según el artículo 28 Nº 4 literal i, así mismo solicito sea decretado el sobreseimiento según el art. 34 Nº 4 Código Orgánico Procesal Penal, así también en caso de no ser admitida dicha solicitud, solicito sea admitida las pruebas promovidas a fin de que se evacuen en la correspondiente apertura a juicio”. FINALIZADA LA AUDIENCIA PRELIMINAR EL TRIBUNAL DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 313 RESUELVE DE LA SIGUIENTE MANERA MOTIVACION PARA DECIDIR El Tribunal de conformidad con el artículo 313 del Código Orgánico Procesal pasa a resolver en presencia de las partes, por cuanto la Audiencia Preliminar constituye un acto fundamental de la fase intermedia, el cual tiene como objeto: 1. Depuración del procedimiento. 2. Comunicar al imputado sobre la acusación en su contra. 3. Control formal y material de la Acusación. De la revisión del presente asunto, así como del análisis que este Tribunal pudo realizar de la actuación del Ministerio Público durante la fase de investigación, pudo constatar este juzgador que se obvio el requisito fundamental para darle valides a una asistencia psicológica practicada a la víctima en la presente causa, inobservado lo establecido por el legislador en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la juramentación previa de los peritos por el Juez o Jueza de Control previa petición del Ministerio publico. Al respecto este Tribunal expone los fundamentos por los cuales considera que ha existido inobservancia y relajamiento de la norma en cuanto a lo establecido en el artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal En la fase de investigación el Ministerio Publico cuenta con cuatro (04) meses para realizar todo lo conducente para el esclarecimiento de los hechos que dan inicio a la presente investigación, entre los cuales destaca la realización de valoración psicológica a la víctima, específicamente en el caso de marras una víctima de violencia psicológica, prueba esta fundamental para darle credibilidad y certeza probatoria a lo relatado por ella en su denuncia y que determine el grado de afectación psicológica que pueda tener producto de los hechos de violencia que originaron la presente causa. Finalizada la fase de investigación la representación Fiscal emite acusación acompañada de recaudos obtenidos durante la investigación entre los cuales figura informe integral multidisciplinario emitido por el Instituto Regional de la Mujer, el cual es promovido como único elemento de convicción para comprobar el delito de Violencia Psicología imputado al ciudadano FRANKLIN MONROY GÓMEZ; evidenciando que no costa auto fundado emitido por la Fiscalía del Ministerio Público solicitando la juramentación de la psicóloga que realizo dicha evaluación a la víctima. En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes. La realización previa de las diligencias de investigación por parte del Ministerio Publico quien ordenara la práctica de experticias cuando para el examen de una persona se quiera descubrir o valorar un elemento de convicción, requiera de conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio; se solicitara al Juez de Control la designación y juramentación de los peritos, salvo de funcionarios que se encuentren adscritos al órgano de investigación Penal, caso en el cual para el cumplimiento de sus funciones bastara la designación que al efecto le realice su superior inmediato. De igual manera se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para las partes involucradas en el proceso, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. Ahora bien en la fase intermedia en la cual nos encontramos este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tiene el deber de verificar que haya existido el debido proceso tanto para la víctima como para el imputado; en efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (Idem, p 104). En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “… realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra una persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118). En el caso que nos ocupa la ciudadana Fiscal del Ministerio Público del estado Lara, presentó una acusación fiscal sin haber cumplido con el requisito fundamental para darle valides probatoria a un examen pericial, que el mismo explanara los hechos descrito en la fase de juicio oral y publico, tal y como lo estable el criterio reiterado de la Sentencia Nº 286, de fecha 04/03/2004, con Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual es del siguiente tenor: “…hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.” Por lo que este juzgador considera que la falta del requisito fundamental como lo es la juramentación de expertos previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, violó el debido proceso ya que la ausencia de tal juramentación no le das valides probatoria a la única prueba promovida que de ser admitida era la única herramienta que contaba el Ministerio Publico para comprobar el hecho objeto del proceso. En este sentido se tiene que hacer una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal aunado a la insuficiencia probatoria con la que cuenta la presente investigación. Ahora bien, es Oportuno señalar que, el artículo 35 y la disposición Primera de la Ley Orgánica sobre El Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, habilita al fiscal en materia penal, a recurrir de los informes y funcionarios de otros entes públicos o privados de salud, sin que esto, exonere la obligación legal de la designación, y juramentación ante el Tribunal. Propicio es señalar que si bien las diversas instituciones públicas y privadas cumplen una encomiable labor en aras de la erradicación de la violencia contra mujeres, las mismas no tienen el carácter de órgano investigativo, pues sus actividades están dirigidas al asesoramiento y orientación para contribuir al empoderamiento y acompañamiento de la Mujer y su tratamiento, atendiendo los problemas de violencia, desde la perspectiva de sus orígenes y consecuencias, bien a título personal tratándose de una víctima en particular o colectivo cuando realizan eventos de promoción y educación en las comunidades o como apoyo a las diferentes organizaciones dedicadas a la materia de género, desde el punto de vista de su formación; por consiguiente, cuando actúan con fines de coadyuvar en la construcción de los elementos necesarios para sustentar el ejercicio de la acción penal por parte del representante fiscal, como único y facultado por la Ley, debe recibir el tratamiento legal adecuado para integrarlo al proceso penal como perito y en consecuencia, aplicar las reglas que regirán su actuación, tal como lo estipula la Ley Adjetiva Penal (Sentencia reiterada de la Sala de Casación Penal (SSCP) del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de agosto de 2012, Expediente N° 2010-302). De allí que sea ineludible de parte del Ministerio Público, como único y excluyente facultado para accionar penalmente y dirigir las investigaciones, garantizar la construcción de los elementos que servirán de base al ejercicio del Ius Puniendi que le otorga el estado a través de las Leyes, con eficacia y cumplimiento exacto de las reglas de actuación procesal, máxime cuando se sustenta esta especial jurisdicción en la libertad de juezas y jueces de valorar libremente el grado de las pruebas producidas en la etapa de investigación correspondiente (sentencia citada). De manera que, no habiéndose propuesto por el Ministerio Público, ante el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas, a los expertos no forense a fin de su juramentación como tales para elaborar la experticia (psicológica o psiquiátrica) de la víctima y ocurrir al eventual juicio oral, imposibilita la admisión de su testimonio y por obvias razones la exhibición del informe que dicha profesional suscribe, por cuanto no reúne los presupuestos de garantía de la prueba que en el sistema acusatorio formal venezolano debe respetarse, para ejercer el derecho a la defensa, siendo que en este aspecto destacan los requisitos de la experticia o peritaje que con toda razón exigen la participación de un experto, púes bien es cierto que la Disposición Transitoria Primera y el 35° de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, permite que los jueces y juezas valoren esos informes en la sentencia, pero dichos peritajes deben provenir de expertos debidamente juramentados al no ser experto forense, ya que con el juramento son revestidos del carácter necesario para someterse al contradictorio, afirmando o aclarando a las partes las afirmaciones plasmadas en sus conclusiones. En este sentido conforme al criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente: “En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación”. En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, decreta el SOBRESEIMIENTO de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Este Tribunal una vez oídas las exposiciones de las partes, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decide en los siguientes términos: Se decreta el SOBRESEIMIENTO de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud a la falta de certeza y la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación que puedan solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, aunado a la insuficiencia probatoria presentada en la acusación Fiscal por parte del Representante del Ministerio Publico, Publíquese.