TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, Sede Pto. Ordaz

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-G-2017-000015
ASUNTO: FE11-X-2017-000001

En la medida cautelar de suspensión de los efectos propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por los ciudadanos IVÁN FERNANDO MARTÍNEZ SOSA y GUSTAVO JAVIER DE METRIO CRESPO, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-26.801.038 y V-24.501.209 respectivamente, asistidos por el abogado Fernando Bellizia, Inpreabogado Nº 174.820, contra la Resolución CU Nº 061/16, dictada el dieciséis (16) de diciembre de 2016 por el Consejo Universitario de la UNIVERSIDAD DE ORIENTE, mediante la cual resolvió eliminar los cambios de especialidad desde cualquier carrera y núcleo o extensión para la carrera de Medicina, tanto en el Núcleo de Bolívar como en el Núcleo de Anzoátegui, revocar las normas regulatorias de cambios de especialidad para la carrera de Medicina y ordenar la no aceptación ni tramitación de cualquier solicitud de cambio que se haya hecho o pretenda hacerse desde cualquier carrera, Núcleo o extensión hacia la carrera de Medicina en los Núcleos antes citados de la Universidad de Oriente, procede este Juzgado Superior a pronunciarse sobre su procedencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el veintiuno (21) de abril de 2017 los ciudadanos Iván Fernando Martínez Sosa y Gustavo Javier de Metrio Crespo, fundamentaron su pretensión contra la Resolución CU Nº 061/16, dictada el dieciséis (16) de diciembre de 2016 por el Consejo Universitario de la Universidad de Oriente, mediante la cual resolvió eliminar los cambios de especialidad desde cualquier carrera y núcleo o extensión para la carrera de Medicina, tanto en el Núcleo de Bolívar como en el Núcleo de Anzoátegui, revocar las normas regulatorias de cambios de especialidad para la carrera de Medicina y ordenar la no aceptación ni tramitación de cualquier solicitud de cambio que se haya hecho o pretenda hacerse desde cualquier carrera, Núcleo o extensión hacia la carrera de Medicina en los Núcleos antes citados de la Universidad de Oriente.

I.2. De la admisión. Mediante sentencia dictada el veinticinco (25) de abril de 2017 se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Sección Tercera del Capitulo II, Titulo IV de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como la citación de la Rectora de la Universidad de Oriente y las notificaciones de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

I.3. Mediante auto dictado el veintiséis (26) de abril de 2017 se abrió cuaderno separado a los fines de proveer la medida cautelar de suspensión de los efectos incoada.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

II.1. Observa este Juzgado que los ciudadanos Iván Fernando Martínez Sosa y Gustavo Javier de Metrio Crespo solicitaron se decrete medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución CU Nº 061/16, dictada el dieciséis (16) de diciembre de 2016 por el Consejo Universitario de la Universidad de Oriente, mediante la cual resolvió eliminar los cambios de especialidad desde cualquier carrera y núcleo o extensión para la carrera de Medicina, tanto en el Núcleo de Bolívar como en el Núcleo de Anzoátegui, revocar las normas regulatorias de cambios de especialidad para la carrera de Medicina y ordenar la no aceptación ni tramitación de cualquier solicitud de cambio que se haya hecho o pretenda hacerse desde cualquier carrera, Núcleo o extensión hacia la carrera de Medicina en los Núcleos antes citados de la Universidad de Oriente, en tal sentido expuso: “Solicitamos nos sean otorgadas las siguientes medidas cautelares: Se suspenda de manera inmediata la Resolución CU 061-16 hasta que se tome una decisión. Se ordene la inscripción de los jóvenes para cursar su semestre en la carrera que solicitan cambiar. Se exija el pronunciamiento del Consejo Universitario ante la situación. Se llame a elecciones generales, y se conforme el Consejo Universitario según lo establece la Ley de Universidades”.

A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos solicitada por la parte recurrente, destaca este Juzgado que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece los requisitos de procedibilidad de la medidas preventivas en el proceso contencioso-administrativo, y a tales efectos dispone que: “(a) petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

En este sentido, observa este Juzgado Superior que la referida disposición reproduce en parte lo dispuesto en el artículo 19 párrafo 11 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), razones por las cuales considera oportuno traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1659 de fecha 01-12-2009, Exp. Nº 09-1269, saber:

(…)
Así, se aprecia como la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente: “En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautela. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y más concretamente en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez también deberá realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión a los intereses generales en un caso concreto, ya que los sujetos involucrados no versan sobre el ámbito subjetivo de un demandado sino los intereses de la comunidad que pudieren resultar afectados por la suspensión de una determinada norma”.

En este mismo sentido considera igualmente pertinente este Tribunal citar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00765 de fecha 22 de marzo de 2006, Caso: Beco Sucesora de Blohm & Co.), a saber:
(…)

En virtud de lo anteriormente señalado, la controversia planteada en el caso subjúdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por los apoderados judiciales de las sociedades mercantiles recurrentes, contra las providencias impugnadas.
Así las cosas, esta Sala considera oportuno citar el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:
(…)

De las disposiciones antes transcritas, la Sala observa que representa el fundamento legal que permite al juez gozar de un amplio poder cautelar, entre los que destaca la suspensión de los efectos, la cual no ocurre en forma automática, sino que debe ceñirse a los términos y condiciones formales y sustanciales que la ley le señale, en especial lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber: i) cuando resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, lo cual deberá determinarse en autos a través de medios de prueba que evidencien una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris); ii) la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y en el caso de las medidas innominadas, iii) se requiere que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni), sin perjuicio de que el juez en virtud de su poderes cautelares pueda sustituir de oficio la medida cautelar solicitada por otra que resguarde de manera más adecuada los derechos e intereses de la contribuyente, previo cumplimiento de las formalidades anteriormente señaladas.

En ese sentido, esta Sala estima que para la procedencia de las medidas deben concurrir las exigencias enunciadas en el artículo anteriormente señalado, porque la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para soportar lo contrario, a saber, la procedencia de la medida cautelar de que se trate por la sola verificación de uno de los aludidos extremos.

Respecto al primero de los requisitos, esto es, el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se pretende, cómo se indicó anteriormente, su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que haya una apariencia de buen derecho, debido a que en el momento en que es acordada la tutela cautelar le está vedado al juez prejuzgar sobre el fondo del asunto controvertido. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la demora en la tramitación del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Por último, en atención al periculum in damni, se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra”.

Conforme a lo antes señalado, este Juzgado Superior observa, que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Ahora bien, la alegación, valoración y determinación de la existencia de un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva derivado de la ejecución del acto administrativo impugnado debe estar acompañada de elementos que aporten al sentenciador la convicción de un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación; estableciendo la jurisprudencia que para su procedencia, “…quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, debe alegar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva…” (SPA Sentencia 471 del 2 de marzo de 2000).

En este sentido, debe indicarse que la decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.
Señalado lo anterior, resulta necesario analizar si en el caso de autos la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, cumple con las condiciones legales que determinan su procedencia, y en tal sentido se observa lo siguiente:
La parte recurrente solicita se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución CU Nº 061/16, dictada el dieciséis (16) de diciembre de 2016 por el Consejo Universitario de la Universidad de Oriente, mediante la cual resolvió eliminar los cambios de especialidad desde cualquier carrera y núcleo o extensión para la carrera de Medicina, tanto en el Núcleo de Bolívar como en el Núcleo de Anzoátegui, revocar las normas regulatorias de cambios de especialidad para la carrera de Medicina y ordenar la no aceptación ni tramitación de cualquier solicitud de cambio que se haya hecho o pretenda hacerse desde cualquier carrera, Núcleo o extensión hacia la carrera de Medicina en los Núcleos antes citados de la Universidad de Oriente, con la siguiente argumentación: “Solicitamos nos sean otorgadas las siguientes medidas cautelares: Se suspenda de manera inmediata la Resolución CU 061-16 hasta que se tome una decisión. Se orden la inscripción de los jóvenes para cursar su semestre en la carrera que solicitan cambiar. Se exija el pronunciamiento del Consejo Universitario ante la situación. Se llame a elecciones generales, y se conforme el Consejo Universitario según lo establece la Ley de Universidades”.
Así las cosas, resulta pertinente examinar los documentos que la parte demandante aportó a los autos, los cuales son los siguientes: A) El acto administrativo recurrido, esto es, la Resolución CU Nº 061/16, dictada el dieciséis (16) de diciembre de 2016 por el Consejo Universitario de la Universidad de Oriente; B) Acta de reunión Nº 00181-2017 levantada por la Defensoría del Pueblo en fecha veintidós (22) de febrero de 2017; C) Comunicación enviada el tres (03) de marzo de 2017 a la Decana de la Universidad de Oriente (UDO) Núcleo Bolívar, mediante la cual le informan sobre la situación de huelga de seis (06) bachilleres quienes exigen la derogación del acto impugnado; D) Publicaciones de prensa del Diario el Progreso de fechas 02/03/2017 y 11/03/2017, respectivamente; E) Acta levantada el trece (13) de marzo de 2017, mediante la cual se conformó la comisión de vocerías para representación de toda la comunidad estudiantil interesada en los cambios de especialidad del Núcleo Bolívar afectada por la resolución impugnada; F) Comunicación dirigida en el mes de marzo de 2017 al Secretario de la Universidad de Oriente, mediante la cual se solicitó su permiso para que una comisión de dos estudiantes del núcleo UDO Bolívar participaran en el Consejo Universitario a celebrarse en el Núcleo Anzoátegui el ocho (08) de marzo del 2017; G) Comunicación dirigida el veintitrés (23) de febrero de 2017 al Director General de Bienestar Estudiantil, mediante la cual los estudiantes comisionados como representantes de toda la comunidad estudiantil interesas en los cambios de especialidad del Núcleo Bolívar solicitaron dar curso a los cambios de especialidad hacia medicina, la derogación del acto impugnado, el establecimiento de un cronograma para que se efectúen los cambios tramitados, la auditoria de los cambios tramitados en el Núcleo Bolívar y llamado a elecciones generales; H) Denuncia interpuesta el trece (13) de marzo de 2017 por la Universidad de Oriente contra los bachilleres Gustavo de Metrio, Alejandro Tonsino, Erika Orta y Oscar Yguaro, respectivamente; I) Oficio Nº 07-FS-01373-2017 de fecha 03/04/2017 emitido por la Fiscal Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a el Defensor Delegado del Estado Bolívar; J) Acta de reunión Nº 00311-2017 levantada el cuatro (04) de abril de 2017 por la Defensoría del Pueblo del Estado Bolívar; K) Comunicación enviada a los recurrentes mediante correo electrónico donde les participan que por intrusiones del ciudadano Secretario de la Universidad de Oriente les fue conferida el derecho de palabra solicitado, invitándoles a asistir a la sesión ordinaria del Consejo Universitario a realizarse en Puerto la Cruz .
Ahora bien, aprecia este Juzgado que los recaudos antes señalados no resultan elementos suficientes que permitan presumir el buen derecho que debe asistir a la parte recurrente para declarar procedente la medida cautelar.
Aunado a ello, cabe destacar el criterio reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de junio de 2009 (Caso: Serenos Responsables Sereca, C.A., Vs. Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social), que estableció:

(…)
“…De esta manera, el fumus boni iuris se constituye como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto de que se trate.

En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante…”.

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que el Juez a fin de decretar una medida cautelar debe verificar los requisitos establecidos como lo son el fumus boni iuris y el periculum in mora, para lo cual no debe consolidar su decisión en simples alegatos o argumentos, sino en elementos probatorios fehacientes”.

Con base en las anteriores precisiones y del análisis preliminar de la resolución impugnada, observa este Juzgado que la parte recurrente se limitó en solicitar “Se suspenda de manera inmediata la Resolución CU 061-16 hasta que se tome una decisión. Se ordene la inscripción de los jóvenes para cursar su semestre en la carrera que solicitan cambiar. Se exija el pronunciamiento del Consejo Universitario ante la situación. Se llame a elecciones generales, y se conforme el Consejo Universitario según lo establece la Ley de Universidades”, por lo que considera este Juzgado que no se verificó la existencia del fumus boni iuris, es decir, que en el presente caso no se verificó el primer requisito necesario para el otorgamiento de la cautelar solicitada. Así se decide.

Determinada la inexistencia del requisito del fumus boni iuris a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre el periculum in mora, requisitos concurrentes a tales fines. Así se declara.

En virtud de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, así como las medidas cautelares innominadas relativas a la solicitud de inscripción, exigencia de pronunciamiento y llamado a elecciones propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por los ciudadanos Iván Fernando Martínez Sosa y Gustavo Javier de Metrio Crespo contra la Resolución CU Nº 061/16, dictada el dieciséis (16) de diciembre de 2016 por el Consejo Universitario de la Universidad de Oriente, mediante la cual resolvió eliminar los cambios de especialidad desde cualquier carrera y núcleo o extensión para la carrera de Medicina, tanto en el Núcleo de Bolívar como en el Núcleo de Anzoátegui, revocar las normas regulatorias de cambios de especialidad para la carrera de Medicina y ordenar la no aceptación ni tramitación de cualquier solicitud de cambio que se haya hecho o pretenda hacerse desde cualquier carrera, Núcleo o extensión hacia la carrera de Medicina en los Núcleos antes citados de la Universidad de Oriente. Así se decide.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley DECLARA IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, así como las medidas cautelares innominadas relativas a la solicitud de inscripción, exigencia de pronunciamiento y llamado a elecciones propuesta en el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por los ciudadanos Iván Fernando Martínez Sosa y Gustavo Javier de Metrio Crespo contra la Resolución CU Nº 061/16, dictada el dieciséis (16) de diciembre de 2016 por el Consejo Universitario de la Universidad de Oriente, mediante la cual resolvió eliminar los cambios de especialidad desde cualquier carrera y núcleo o extensión para la carrera de Medicina, tanto en el Núcleo de Bolívar como en el Núcleo de Anzoátegui, revocar las normas regulatorias de cambios de especialidad para la carrera de Medicina y ordenar la no aceptación ni tramitación de cualquier solicitud de cambio que se haya hecho o pretenda hacerse desde cualquier carrera, Núcleo o extensión hacia la carrera de Medicina en los Núcleos antes citados de la Universidad de Oriente.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal. Agréguese copia certificada de la presente sentencia a la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiocho (28) día del mes de abril del año 2017. Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

EL JUEZ PROVISORIO
CARLOS MORENO MALAVÉ

LA SECRETARIA
ODEISA VIÑA HERRERA