REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz Puerto Ordaz, 07 de abril de 2017 Años: 206º y 157º ASUNTO PRINCIPAL : FP11-N-2015-000127 ASUNTO : FP11-N-2015-000127 I. Narrativa 1.1. De las partes y sus apoderados judiciales DEMANDANTE: Sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S. A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, cuya última reforma estatutaria fue el 12 de noviembre de 2003, bajo el Nº 57, Tomo 163-A-Sgdo.; APODERADO DE LA PARTE ACTORA: Ciudadano RAFAEL MARRÓN RANGEL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.932.826, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.533; BENEFICIARIO DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA: Ciudadanos DEIVIS VELÁSQUEZ y JHONNY GÓMEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.170.228 y 23.730.779, respectivamente; APODERADO JUDICIAL DE LOS BENEFICIARIOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA: No tienen apoderados judiciales constituidos en autos; MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra acto contenido en el “Acta de Visita de Inspección” sin número y sin fecha, dictada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz, a través del cual se ordenó a la recurrente a incorporar a su nómina de trabajadores a los ciudadanos DEIVIS VELÁSQUEZ y JHONNY GÓMEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.170.228 y 23.730.779, respectivamente, quienes son asociados (amarradores) de la entidad de trabajo COOPERATIVA AMARRADORES DE GANDOLAS DE SAN FÉLIX. 1.2. De las actuaciones de las partes y del Tribunal En fecha 08 de diciembre de 2015, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD NO PENAL) de Puerto Ordaz del Estado Bolívar, recibió actuaciones correspondientes a la demanda de recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el ciudadano RAFAEL MARRÓN RANGEL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.932.826, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.533, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S. A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, cuya última reforma estatutaria fue el 12 de noviembre de 2003, bajo el Nº 57, Tomo 163-A-Sgdo., en contra del acto contenido en el “Acta de Visita de Inspección” sin número y sin fecha, dictada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz, a través del cual se ordenó a la recurrente a incorporar a su nómina de trabajadores a los ciudadanos DEIVIS VELÁSQUEZ y JHONNY GÓMEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.170.228 y 23.730.779, respectivamente, quienes son asociados (amarradores) de la entidad de trabajo COOPERATIVA AMARRADORES DE GANDOLAS DE SAN FÉLIX. Por auto del 10 de diciembre de 2015 se le da entrada a la presente causa; y por auto razonado del 15 de diciembre de 2015 la referida pretensión fue admitida, librándose oficios a la Procuraduría General de la República, Fiscalía General de la República e Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, así como a los beneficiarios de la providencia impugnada. Practicadas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión del recurso, por auto del 06 de diciembre de 2016 (folio 110) se fijó la audiencia de juicio para el miércoles 14 de diciembre de 2016. Llegada esa oportunidad, se celebró la audiencia, con la comparecencia de la parte recurrente a través de su apoderado. No comparecieron la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro; ni la Procuraduría General de la República; ni la Fiscalía General de la República; los beneficiarios del acto administrativo recurrido. No hubo pruebas que evacuar en este proceso. Mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2016 la parte actora presentó escrito informes para sentencia, procediendo este Juzgador a agregarlos por auto del 21 de diciembre de 2016. Por auto del 22 de febrero de 2017 y de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal difirió el pronunciamiento de la sentencia para dentro de los treinta (30) días de despacho siguientes a esa fecha. Cumplidos todos los extremos del procedimiento pautado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y encontrándose dentro de la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal pasa a hacerlo en los términos siguientes: II. Motiva 2.1. De los alegatos de la parte recurrente Alega que la actuación administrativa que por su característica deriva en una vía de hecho, ha pretendido ser revestida con apariencia de acto administrativo; por cuanto un funcionario que no tiene atribuida en forma alguna la competencia, facultad, atribución, ni cualidad para realizar actos de juzgamiento ni para establecer obligaciones de hacer, le ha ordenado que incorpore a su nómina a dos (2) ciudadanos que son miembros de una Cooperativa, que presta servicios a las empresas de transporte contratistas suyas. Señala que en efecto, un funcionario sin autoridad para ello, ha decidido que dos (2) cooperativistas deberían ser considerados como trabajadores tercerizados, sin fórmula de juicio, en una evidente y grosera violación de los más elementales principios constitucionales que informan el proceso; sin la previa sustanciación del debido proceso, sin derecho a la defensa para ella ni para el empleador de los dos (2) trabajadores de marras, sin tutela judicial efectiva y vulnerando la seguridad jurídica que es el funcionamiento intrínseco del estado de derecho; se ha pretendido condenarle a incorporar a su nómina, dos (2) cooperativistas que por la naturaleza del servicio que prestan a su empleador, no encuadran en los supuestos de los hechos que establecen las normas jurídicas sobre tercerización. Aduce que además, el referido funcionario ha incurrido en el falso supuesto de hecho, de derecho y en desviación de poder; igualmente con su actuación írrita habría podido incurrir en el abuso de funciones y/o usurpación de funciones; en perjuicio tanto del estado de derecho como de ella, de la empresa cooperativa y de los cooperativistas, en quienes ha generado unas falsas expectativas que carecen de fundamento fáctico y jurídico. Señala como vicios los siguientes: 1. GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A SER JUZGADO POR UN JUEZ NATURAL, al sustanciar y decidir sobre una materia de juzgamiento que por su naturaleza corresponde al Órgano Jurisdiccional, en inaceptable violación de la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia Nº 00727 de fecha 15/05/2014, estableció que la decisión sobre tercerización, conforme a los artículos 48 y 49 de la LOTTT, corresponde al Órgano Jurisdiccional, en consecuencia, cualquier otro órgano que se arrogue esa juzgamiento en esa materia, está violando, como en efecto se ha violado en la decisión recurrida, la garantía constitucional de un Juez Natural, establecida en el articulo 49, numeral 4º de la CRBV. 2. VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO, consagrados en el artículo 49 de la CRBV, cuando con prescindencia total de procedimiento, sin mediar notificación previa ni oportunidad para los alegatos de todas las partes involucradas, ni debate probatorio, realizó una actividad de juzgamiento y dictó una decisión en la que impone una obligación de hacer que consiste en la orden de incluir en la nómina de sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S. A. a dos (2) socios de una cooperativa que eventualmente es contratada por la empresa de transporte primero que contrata ella. De una simple lectura al acta que nos ocupa, se evidencia cómo el funcionario, al finalizar una visita de inspección, en las instalaciones de esta, juzgó que los asociados de la cooperativa contratada por las empresas de transporte primario, contratista de ella son tercerizados suyos, por lo que en la misma actuación decidió (sin estar investido de autoridad para ello) la incorporación de dos (2) cooperativistas a su nómina, pero además ejerció una función que solo es propia de la jurisdicción, como es la ejecución, al ordenar que dicha incorporación se hiciere en un lapso por demás perentorio de treinta (30) días. En este mismo orden de ideas, incurrió la recurrida en otro acto de juzgamiento, (para el cual carece de facultades y autoridad), sin previo procedimiento ni alegatos ni debate probatorio, al afirmar que sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S. A. está realizando prácticas fraudulentas en menoscabo de la ley, infringiéndole un evidente daño moral, que sería motivo de otro procedimiento. Asimismo finalizado el proceso le fue negada la posibilidad de colocar en el acta su disconformidad con el contenido de la misma y se les impidió consignar documentos y alegatos para enervar la errónea apreciación del funcionario actuante, todo ello en contravención de lo estipulado en el articulo 49 de la CRBV. Aduce que así se vulnera la Constitución al aplicar la norma sustantiva de tercerización, contenida en la LOTTT, mediante un supuesto instructivo o protocolo ministerial interno, porque el debido proceso, no es cualquier protocolo o instructivo, es por mandato constitucional, el instrumento para administrara justicia, por ese rango garantista superior, y por ser materia de competencia nacional, pertenece a la reserva legal; tal así que si hubiese sido competente el órgano de la actuación impugnada, habría tenido que sustanciarlo por el procedimiento ordinario, contenido en la LOPA, que es el aplicable cuando la ley sustantiva no prevé un procedimiento para la norma especial, tal como se desprende del articulo 47 de la LOPA. Señala que la recurrida le ha violado en general y en particular los derechos constitucionales al debido proceso y derecho a la defensa, consagrados en el encabezamiento y en los numerales 1º y 3º del articulo 49 de la CRBV, cuando con prescindencia total y absoluta de procedimiento, sin mediar notificación previa, ni un plazo definido para formulación de alegatos, promoción y evacuación de pruebas, ni para el ejercicio del control y contradicción de los medios que se invocan en las actas de inspección, como soporte de las conclusiones que sirvieron de fundamento para la dictar la providencia impugnada. 3. DE LA INCOMPETENCIA MANIFIESTA, en el caso que ocupa, la División de Supervisión de Puerto Ordaz, no tiene atribuida por ley competencia alguna para establecer o decidir sobre la existencia de tercerización, le correspondía sí, verificar la existencia o no de las condiciones laborales; para que luego el órgano jurisdiccional competente por la materia y el territorio, por ser el juez natural, en el marco del debido proceso, con la garantía del derecho a la defensa que implica control y contradicción de las pruebas, en aplicación de la tutela judicial efectiva, como garantía de la seguridad jurídica, tome la decisión pertinente y determine si hay o no tercerización, tal cual como lo estableció la Sala Político Administrativa. Más aún en la actuación recurrida, el funcionario actuante expresa que procedió a apreciar una serie de hechos, como configuradores de la existencia de una tercerización a la que llegó a calificar en algunas ocasiones como fraudulentas, con ello claramente invade la esfera jurisdiccional, porque exclusivamente los Jueces de la Republica tiene la competencia para determinar el derecho en el caso concreto, nótese que se ha desviado la investigación inicial que era para averiguar la tercerización, y se extrapola a la determinación y afirmación de una existencia de la relación laboral, que no es objeto de la actuación administrativa; como tampoco es una facultad atribuida al órgano administrativo, la decisión respecto a la existencia o no de la relación laboral. Señala así, que en el acta de visita de inspección continúa haciendo afirmaciones decisorias en materia de determinación de derechos, para concluir, ordenándole que debe ingresar a su nómina a los trabajadores mencionados en dicha actuación; es así como se evidencia palmariamente, que la recurrida invadió funciones propias y competencia exclusivas del Órgano Jurisdiccional al transformar su atribución de verificación en una función decisoria que por su naturaleza de derechos controvertidos solo podía ser definida en forma exclusiva y excluyente por el órgano jurisdiccional. Aduce que se observa de la lectura de la actuación impugnada, ante un vicio de falta de jurisdicción o incompetencia manifiesta del órgano administrativo al usurpar las funciones que bien corresponden al Poder Judicial, lo cual vicia de nulidad absoluta la providencia recurrida, por atentar contra el principio de separación de Poderes Públicos (art. 136 CRBV) contra el principio de legalidad (art. 137 y 187 ejusdem), en concordancia con el numeral 4º del artículo 19 de la LOPA. Así mismo incurre el funcionario actuante en incompetencia manifiesta por usurpación de funciones al decretar la tercerización de los cooperativistas contratadas por alguno de los proveedores de transporte primario que prestan ese servicio a ella, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la actuación recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4º de la LOPA, y así solicita sea declarado. 4. DE LA PRESCINDENCIA ABSOLUTA DE PROCEDIMIENTO, de una simple lectura de la recurrida se evidencia la violación al debido proceso y derecho a la defensa, que en efecto, actuó la administración con prescindencia absoluta de procedimiento al juzgar la existencia de la tercerización y decidir la consecuente inclusión en nómina de los trabajadores de las contratistas, sin siquiera darle el derecho a presentar alegatos y pruebas para debatir lo erradamente percibido por el funcionario en su visita de inspección y es, que el funcionario actuante fundamentó su decisión en la utilización de un protocolo que según su dicho fue emitido por la Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, protocolo que además de no ser conocido por los sujetos de aplicación, no forma parte de las fuentes de Derecho en nuestra Constitución, ni en las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, por lo demás es necesario indicar, que las visitas, inspecciones y supervisiones, realizadas por las autoridades administrativas, son por antonomasia actuaciones de sustanciación y/o verificación, en la que no es dable al funcionario emitir opinión ni decisión alguna. De igual manera, reitera que se le negó el derecho a ser oída por la autoridad de la inspección, y se le impidió la posibilidad de presentar alegatos, y de consignar documentos que podrían enervar lo sostenido por la Administración, lo cual constituyó una lesión grave e irreparable a quien en total estado de indefensión no pudo demostrar ni rebatir la posición de la Administración, que al carecer de criterios técnicos y jurídicos asume o interpreta que todos los trabajadores de todas las contratistas son tercerizados, cuando la ley es clara en reconocer la existencia de contratistas y señalar en su artículo 42 LOTTT que debe sólo entenderse por tercerización la simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la ley laboral; y afirmó que en solo esos casos se puede considerara la existencia de la tercerización prohibida, porque al tratarse de una norma punitiva, no e susceptible de aplicación analógica o por ampliación, de manera que solo es aplicable entre contratante y contratista, y no respecto a cualquiera otras empresas involucradas. 5. DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO, que el funcionario del trabajo y de la seguridad social e industrial adscrita a la Unidad de Supervisión del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, sin prueba alguna y con fundamento en una observación subjetiva, determinó la tercerización de dos (2) cooperativas socios de la Cooperativa Amarradores de Gandolas de San Félix, que presta servicio a las empresas de Transporte Primario, que son contratistas suyas y de otras sociedades mercantiles de la región; a las cuales la Cooperativa nombrada, también les presta servicio en las instalaciones de las contratantes, que el funcionario actuante pretende sustentar en hechos falsos plasmados según su percepción unilateral en el acta de inspección realizada, para así obligarla a incorporara a su nómina los socios de una cooperativa que ni siquiera es o ha sido su contratista, sino como ya ha repetido, presta servicio de amarre, desamarre y caleta, a alguna de las empresas de transporte primario que contratan esa cooperativa, tanto para trabajar en las instalaciones suyas, como para hacerlo en la sede de las otras empresas públicas y privadas a las que prestan servicios en la región. Alega que en efecto, el funcionario actuante llegó a la errónea conclusión de que existía los elementos concurrentes de prohibición de tercerización (lo cual niega rotundamente), en las actividades o prestación de un servicio de los cooperativistas que prestan servicio a empresas diferentes a su representada, esos elementos concurrentes son: • Permanencia en la prestación de servicio (no es permanente, solo cuando el T1 carga producto terminado o descarga materia prima que retira de otras empresas). • Labor realizada en las instalaciones del contratante (no ocurre, porque la contratante es el T1, las actividades se realizan en las instalaciones suyas y/o de cualquiera otras de las empresas públicas y privadas que contratan al T1). • Relación directa con el proceso productivo de la contratante (no, porque el proceso productivo suyo consiste en la elaboración, distribución y venta de bebidas refrescantes). • Si se suspende el servicio de estas se afecta el proceso productivo (no, porque si esa cooperativa no le da servicio, de amarre, desamarre y caleta a las empresas de transporte primario estas deben obtenerlo de otro proveedor o realizarlo directamente). Afirma el funcionario en la actuación recurrida que: o La cooperativa fue creada a petición de la contratante principal sociedad mercantil COCA COLA FEMSA DE VENEZUELA, S. A. a finales del año 2012. o Diariamente llegan y salen un promedio diario de siete a diez gandolas y la contratista en la prestadora de servicio de aseguramiento de la cubierta, carga y descarga de los bienes transportados, se ven en la obligación de estar a disposición de la entidad de trabajo, en sus instalaciones. o Que la cooperativa realiza su actividad de forma permanente y continua. o Que la Cooperativa realiza la actividad de manera exclusiva. o Que en caso de la Cooperativa deje de prestar el servicio, la actividad de la contratante principal se vería afectada o interrumpida en sus operaciones de distribución. o Que ella constituye la mayor fuente de lucro para la cooperativa. o Que la actividad realizada por la cooperativa se produce con ocasión de la actividad realizada por la contratante principal. o Que la actividad realizada por la cooperativa genera un pago equivalente a una remuneración o salario fijo o relativamente fija y regular. o Que la cooperativa para que pueda realizar su actividad, su acceso a las instalaciones y espacios de la entidad de trabajo contratante principal es controlada por ésta. o Que la actividad contratada es por cuenta y riesgo de la Cooperativa Amarradores de gandolas de San Félix. 6. DEL FALSO SUPUESTO DE DERECHO, que por cuanto se aplicaron erróneamente los artículos 47 y 48 de la LOTTT; la Administración ha incurrido en el falso supuesto, y en uno de los más evidentes y graves, que es el que atañe al derecho, al aplicar el contenido de los artículos 47 y 48 de la LOTTT, para establecer que los trabajadores de las empresas contratistas legales señaladas están en los supuestos de tercerización, para ello tiene que estar presente de manera conjunta los elementos indicados en los artículos señalados, lo cual no ocurre, ya que COCA-COLA FEMSA nunca ha sido ni es una empresa contratante de Cooperativa, sino son los titulares de los transportes primarios quienes contratan para realizar las actividades que estos les señalen. Se evidencia en la actuación recurrida el error en que incurrió el funcionario del trabajo y de la seguridad social, al establecer que la actividad realizada por la cooperativa se relaciona directamente con el proceso productivo suyo, el cual consiste en distribución y venta de bebidas refrescantes, agua, jugos, por lo que no es aplicable el contenido de los artículos ya señalados, por ello se hace evidente la improcedencia de imponer la consecuencia jurídica establecida en el artículo 48 de la LOTTT, de incorporar a la nomina de COCA-COLA FEMSA, los trabajadores de la cooperativa, sin que hayan sido cumplidos los supuestos de hecho establecidos en la norma. 2.2. De los alegatos de los beneficiarios del acto recurrido Los beneficiarios del acto recurrido no acudieron a presentar alegatos durante la celebración de la audiencia de juicio, ni tampoco rechazaron en ninguna otra oportunidad los argumentos expuestos en la demanda de nulidad. 2.3. De la opinión del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó escrito de opinión. 2.4. De los alegatos de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz y de la Procuraduría General de la República En la audiencia de juicio ni la representación de la Procuraduría General de la República ni de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, acudieron a la misma, motivo por el cual no manifestaron nada en este proceso. 2.5. De los informes para sentencia La parte actora presentó escrito de informes, donde ratifica, una vez más, los argumentos de su defensa expuestos en la demanda y en la audiencia oral. 2.6. De los fundamentos de la decisión Es sometido a la consideración de este despacho judicial, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto en contra del acto contenido en el “Acta de Visita de Inspección” sin número y sin fecha, dictada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz, a través del cual se ordenó a la recurrente a incorporar a su nómina de trabajadores a los ciudadanos DEIVIS VELÁSQUEZ y JHONNY GÓMEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.170.228 y 23.730.779, respectivamente, quienes son asociados (amarradores) de la entidad de trabajo COOPERATIVA AMARRADORES DE GANDOLAS DE SAN FÉLIX. Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, este Tribunal conforme a lo establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil; encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, van dirigidos básicamente a determinar la procedencia o no de los vicios denunciados por la recurrente y así, se establece. Como consecuencia entonces, entra este Juzgador a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la legislación; y lo hace de la siguiente manera: Pruebas de la parte actora: La parte actora, en la oportunidad de presentar su demanda de nulidad, acompañó documentales que se encuentran insertas a los folios 36 al 39 y 113 al 115, que no son más que una copia simple y un ejemplar original del “Acta de Visita de Inspección” sin número y de fecha 17 de julio de 2015, dictada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz. Como quiera que esta documental no fue desvirtuada en el decurso del proceso; tratándose de un documento administrativo, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.360 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicados por expresa remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De esta documental se evidencia que mediante dicha actuación el órgano administrativo actuante ordenó a la recurrente a incorporar a su nómina de trabajadores a los ciudadanos DEIVIS VELÁSQUEZ y JHONNY GÓMEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.170.228 y 23.730.779, respectivamente, quienes son asociados (amarradores) de la entidad de trabajo COOPERATIVA AMARRADORES DE GANDOLAS DE SAN FÉLIX. Así se establece. Valorados como han sido los medios probatorios promovidos en autos, procede este sentenciador a decidir la causa en los términos siguientes: Primer Vicio: De la incompetencia manifiesta. Señala el demandante, que la División de Supervisión de Puerto Ordaz, no tiene atribuida por ley competencia alguna para establecer o decidir sobre la existencia de tercerización, le correspondía sí, verificar la existencia o no de las condiciones laborales; para que luego el órgano jurisdiccional competente por la materia y el territorio, por ser el juez natural, en el marco del debido proceso, con la garantía del derecho a la defensa que implica control y contradicción de las pruebas, en aplicación de la tutela judicial efectiva, como garantía de la seguridad jurídica, tome la decisión pertinente y determine si hay o no tercerización, tal cual como lo estableció la Sala Político Administrativa. Más aún en la actuación recurrida, el funcionario actuante expresa que procedió a apreciar una serie de hechos, como configuradores de la existencia de una tercerización a la que llegó a calificar en algunas ocasiones como fraudulentas, que con ello claramente invade la esfera jurisdiccional, porque exclusivamente los Jueces de la Republica tienen la competencia para determinar el derecho en el caso concreto, nótese –arguye- que se ha desviado la investigación inicial que era para averiguar la tercerización, y se extrapola a la determinación y afirmación de una existencia de la relación laboral, que no es objeto de la actuación administrativa; como tampoco es una facultad atribuida al órgano administrativo, la decisión respecto a la existencia o no de la relación laboral. Señala así, que en el acta de visita de inspección continúa haciendo afirmaciones decisorias en materia de determinación de derechos, para concluir, ordenándole que debe ingresar a su nómina a los trabajadores mencionados en dicha actuación; es así como se evidencia palmariamente, que la recurrida invadió funciones propias y competencia exclusivas del órgano jurisdiccional al transformar su atribución de verificación en una función decisoria que por su naturaleza de derechos controvertidos solo podía ser definida en forma exclusiva y excluyente por el órgano jurisdiccional. Aduce que se observa de la lectura de la actuación impugnada, ante un vicio de falta de jurisdicción o incompetencia manifiesta del órgano administrativo al usurpar las funciones que bien corresponden al Poder Judicial, lo cual vicia de nulidad absoluta la providencia recurrida, por atentar contra el principio de separación de Poderes Públicos (art. 136 CRBV) contra el principio de legalidad (art. 137 y 187 ejusdem), en concordancia con el numeral 4º del artículo 19 de la LOPA. Así mismo incurre el funcionario actuante en incompetencia manifiesta por usurpación de funciones al decretar la tercerización de los cooperativistas contratadas por alguno de los proveedores de transporte primario que prestan ese servicio a ella, lo cual acarrea la nulidad absoluta de la actuación recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 4º de la LOPA, y así solicita sea declarado. Del conjunto de vicios alegados por la parte actora, este se corresponde con el más grave de todos, pues atañe a la competencia del órgano para haber realizado la actuación que hoy se somete a impugnación. Sin embargo, pese a ello, no será este vicio que anule el acto, no obstante, considera relevante quien sentencia dejar establecido por qué el órgano que pronunció el acto sí es competente para realizar la actuación impugnada. La Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz, en su acta de visita de inspección, dejó establecido que actuaba con fundamento en los artículos 514 al 516 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. Las normas mencionadas se refieren a la supervisión de las Entidades de Trabajo, disponiendo en el artículo 514 la potestad para la realización de dichos actos supervisorios. En efecto, el artículo 514 dispone que: “Los Inspectores e Inspectoras del Trabajo y los Supervisores y Supervisoras del Trabajo podrán, acreditando su identidad y el carácter con que actúan, visitar los lugares de trabajo comprendidos dentro de su jurisdicción, en cualquier momento dentro del horario de trabajo, para verificar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas al trabajo, sin necesidad de previa notificación al patrono o la patrona, pero comunicándole al llegar el motivo de su visita”. Dicha norma también indica que: “En las visitas de inspección, el funcionario o la funcionaria podrá ordenar cualquier prueba, investigación o examen que fuere procedente, así como interrogar al patrono o patrona y a cualquier trabajador o trabajadora sobre cualquier aspecto relativo al trabajo; y exigir la presentación de libros, registros u otros documentos requeridos por la Ley, o la colocación de los avisos que ésta ordena” (Cursivas y negrillas añadidas). Del mismo modo, el artículo 515 establece que: “Los supervisores y las supervisoras del ministerio del Poder Popular con competencia en materia de trabajo y seguridad social, deberán poner inmediatamente en conocimiento por escrito al patrono o patrona, a los representantes de los trabajadores y las trabajadoras, de los incumplimientos de la normativa legal que fueren detectados durante la supervisión y las medidas que deben adoptarse dentro del lapso de cumplimiento que fijen. El acta de la supervisión efectuada deberá contener la descripción de los hechos constatados durante la supervisión, la normativa infringida por los hechos descritos, el ordenamiento con las correcciones necesarias para el cumplimiento de la normativa infringida y el lapso para su aplicación. En caso de persistir el incumplimiento, transcurridos los lapsos fijados, se elaborará un informe solicitando que se inicie el procedimiento de sanción por incumplimiento y, cuando corresponda, la revocatoria de la solvencia laboral, sin que ello libere al infractor o infractora de la obligación de dar cumplimiento estricto a la normativa legal” (Cursivas y negrillas añadidas). La parte actora ha señalado que la incompetencia manifiesta del órgano deviene de una inaceptable violación de la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia Nº 00727 de fecha 15/05/2014, estableció que la decisión sobre tercerización, conforme a los artículos 48 y 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, corresponde al órgano jurisdiccional. La decisión en referencia estableció: “Adicionalmente, el trabajador accionante, denuncia que debe “ser reincorporado a la nómina oficial de la empresa PROCTER AND GAMBLE DE VENEZUELA, C.A., ya que ésta era la empresa beneficiaria de los servicios prestados por mi persona (…) de conformidad con el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras”. En cuanto a la tercerización, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en sus artículos 47 y 48, establecen lo relativo a la tercerización y su prohibición expresa, tal y como reza a continuación: “Artículo 47. A los efectos de esta Ley se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley”. Artículo 48. Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá: 1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma. 2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante. 3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras. 4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil. 5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral. En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo”. Igualmente, la Disposición Transitoria Primera de la mencionada Ley Orgánica, otorga un plazo de tres (3) años para que los patronos y patronas incursos en la norma que prohíbe la tercerización, ajusten a ella, otorgando inamovilidad laboral a los trabajadores y trabajadoras objeto de tercerización. En virtud, que en el presente caso, se establecen discrepancias en las causas de como se extinguió la relación laboral que unía, al trabajador accionante y la sociedad mercantil Induservi, C.A., y la supuesta tercerización que alega el trabajador lo unía con la sociedad mercantil “Procter And Gamble de Venezuela, C.A.”, siendo que la mencionada figura de la tercerización es considerada como “la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral” . Considera esta Sala que la determinación de tales aspectos requiere de un debate probatorio entre las partes para determinar la pretensión deducida en autos, por lo tanto le correspondería a los órganos jurisdiccionales conocer el presente caso controvertido, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva y la justicia material que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid. Sentencias de esta Sala N° 01031 del 21 de octubre de 2010 y la N° 00193 del 12 de febrero de 2014). En consecuencia, el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer del presente asunto y se revoca el fallo consultado de fecha 18 de marzo de 2014 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. Así se declara” (Cursivas y negrillas añadidas). Este fallo fue posteriormente ratificado en similares términos, mediante sentencias Nº 52 del 05 de febrero de 2015; Nº 1042 del 18 de octubre de 2016 y Nº 1449 del 15 de diciembre de 2016. Empero, existe un denominador común en dichos fallos; y es que, en cada uno de ellos había controversia entre el patrono y trabajador, por lo que, naturalmente, conforme al artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los Tribunales del Trabajo son competentes para sustanciar y decidir: “1. Los asuntos contenciosos del trabajo, que no correspondan a la conciliación ni al arbitraje; y 4. Los asuntos de carácter contencioso que se susciten con ocasión de las relaciones laborales como hecho social, de las estipulaciones del contrato de trabajo y de la seguridad social” (Cursivas añadidas). En el presente caso, no nos encontramos en presencia de una controversia entre trabajador y su supuesto patrono (empresa recurrente), que necesariamente debía ser resuelta por la vía jurisdiccional, sino que nos encontramos en presencia de una actuación oficiosa del órgano administrativo del trabajo, en una visita de inspección y/o supervisión con fundamento en las atribuciones que le confieren los artículos 514 al 516 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, es decir, que sí tenía competencia dicho órgano para el inicio y consecución de la actuación impugnada. De tal forma pues, que es improcedente el alegado vicio de incompetencia argüido por la parte actora en su demanda. Así se decide. Segundo Vicio: De la prescindencia absoluta de procedimiento. Señala la parte actora que de una simple lectura de la recurrida se evidencia la violación al debido proceso y derecho a la defensa, que en efecto, actuó la administración con prescindencia absoluta de procedimiento al juzgar la existencia de la tercerización y decidir la consecuente inclusión en nómina de los trabajadores de las contratistas, sin siquiera darle el derecho a presentar alegatos y pruebas para debatir lo erradamente percibido por el funcionario en su visita de inspección y es, que el funcionario actuante fundamentó su decisión en la utilización de un protocolo que según su dicho fue emitido por la Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, protocolo que además de no ser conocido por los sujetos de aplicación, no forma parte de las fuentes de Derecho en nuestra Constitución, ni en las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, por lo demás es necesario indicar, que las visitas, inspecciones y supervisiones, realizadas por las autoridades administrativas, son por antonomasia actuaciones de sustanciación y/o verificación, en la que no es dable al funcionario emitir opinión ni decisión alguna. De igual manera, reitera que se le negó el derecho a ser oída por la autoridad de la inspección, y se le impidió la posibilidad de presentar alegatos, y de consignar documentos que podrían enervar lo sostenido por la Administración, lo cual constituyó una lesión grave e irreparable a quien en total estado de indefensión no pudo demostrar ni rebatir la posición de la Administración, que al carecer de criterios técnicos y jurídicos asume o interpreta que todos los trabajadores de todas las contratistas son tercerizados, cuando la ley es clara en reconocer la existencia de contratistas y señalar en su artículo 42 LOTTT que debe sólo entenderse por tercerización la simulación o fraude con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la ley laboral; y afirmó que en solo esos casos se puede considerara la existencia de la tercerización prohibida, porque al tratarse de una norma punitiva, no e susceptible de aplicación analógica o por ampliación, de manera que solo es aplicable entre contratante y contratista, y no respecto a cualquiera otras empresas involucradas. Analizado el contenido de esta denuncia, sostiene quien suscribe que el proceso es la garantía procesal por excelencia, en el marco del mismo, como elenco constitucional de los derechos o garantías de carácter humano, y ubica el derecho a que ese proceso judicial, constitucionalmente sea debido, lo que involucra o comprende un conjunto de derechos mínimos, naturales y humanos que deben ser conocidos, acatados, respetados y no vulnerados, que permiten al ciudadano que utiliza la institucional procesal del "proceso" para ventilar sus controversias y obtener del estado u pronunciamiento judicial que reconozca sus derechos y que sea capaz de ser ejecutado, el derecho de alegar, a defenderse, a probar, a recurrir de la sentencia perjudicial, a ser juzgado por un juez natural e imparcial, a contar con asistencia letradas, entre otros. En cuanto a la denunciada violación del derecho a la defensa, estima quien suscribe traer al presente análisis las consideraciones que al respecto sostiene el autor español Joan Picó i Junoy, en su obra Las Garantías Constitucionales del Proceso, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, pág. 95: “3. DERECHO A LA NO INDEFENSION A) Concepto de indefensión constitucional Lo que constituye la indefensión del art. 24.1 C.E. no es algo de fácil delimitación, pues a ella se refiere en muy diversos sentidos el T.C. Sin embargo, el concepto más común que suele ofrecer de indefensión constitucionalmente proscrita es aquel que la define como la prohibición o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales que suponen una mengua o privación del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad. B) Requisitos de la indefensión constitucional Para que pueda ampararse una situación de indefensi6n, el T.C. exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Debe ser material, esto es, no formal o meramente procesal. Por ello, ha de existir una privación o limitación sustancial del derecho de defensa del recurrente cifrado, como hemos apuntado anteriormente, en la imposibilidad de efectuar alegaciones o de probar lo alegado; b) Debe tratarse de una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética, de los medios de alegación o prueba; c) Tiene que ser total y absoluta, esto es, que suponga una reducción a la nada de las posibilidades de defensa de quien sufre la indefensión; d) Ha de ser definitiva, sin que puedan los interesados promover la defensa de sus derechos o intereses legítimos en un ulterior juicio declarativo. En consecuencia, ni en los procesos sumarios ni en los de jurisdicción voluntaria puede tener lugar esta infracción; y e) Debe ser imputable exclusivamente, de modo inmediato y directo, al órgano jurisdiccional; esto es, no puede haber sido provocada ni consentida por el recurrente con algún tipo de pasividad, impericia o negligencia”. (Cursivas y subrayados añadidos). El mismo autor (op. cit, pág. 102), en cuanto al derecho a la defensa sostiene: “5. DERECHO A LA DEFENSA A) Alcance La vigencia del derecho a la defensa asegura a las partes la posibilidad de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los fundamentos que la parte contraria haya podido formular en apoyo de las suyas, pero sin que sea necesario que de facto tenga lugar una efectiva controversia argumental entre los litigantes, que, por unas u otras razones, puede no producirse. En consecuencia, se justifica la resolución inaudita parte en caso de incomparecencia por voluntad expresa o tacita de la parte o por negligencia imputable a la misma, esto es, no se infringe el derecho de defensa cuando se ofrece a los litigantes la posibilidad real de ser oídos, con independencia de que estos hagan uso o no de esta posibilidad. En orden a conseguir que la defensa procesal pueda tener lugar, adquiere una especial relevancia el deber constitucional de los órganos judiciales de permitir a las partes su defensa procesal mediante la correcta ejecución de los actos de comunicación establecidos por la ley. De igual modo, debemos destacar que en ocasiones, y al objeto de proteger el derecho a la efectividad de la tutela judicial, la audiencia o contradicción tiene lugar después de realizada una determinada actuación procesal. Así sucede, por ejemplo, en la adopción de ciertas medidas cautelares (embargo preventivo, etc.), en las que la audiencia previa del afectado podría perjudicar la efectividad de la medida cautelar y, siempre la retrasaría en detrimento de su eficacia, lo cual podría llevar a menoscabar el derecho a la tutela judicial efectiva. Por último, indicar que el derecho a la defensa comprende no solo la asistencia de Letrado libremente elegido o nombrado de oficio (en los casos previstos por la ley), sino también a defenderse personalmente, esto es, el derecho a la defensa privada o derecho a defenderse por sí mismo forma parte del derecho más genérico reconocido en el art. 24.2 C.E. «a la defensa»”. (Cursivas y subrayados añadidos). También, es necesario indicar las consideraciones que al respecto sostienen los autores Humberto E. T. Bello Tabares y Dorgi D. Jiménez Ramos, en su obra Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales, Ediciones Paredes, Caracas, 2006, pág. 361: “2.1. Derecho a fa defensa y a la no indefensión Dentro de los derechos o garantías constitucionales procesales ubicados dentro del debido proceso constitucional, sea jurisdiccional o administrativo, se encuentra el derecho que tiene todo ciudadano a ejercitar sus defensas y a la prohibición de la no indefensión. La defensa es un derecho de rango constitucional contenido en el artículo 49, mediante el cual toda persona, en el marco de un proceso jurisdiccional o administrativo, en las oportunidades legalmente previstas en los procedimientos correspondientes, o en las oportunidades que se fijen ante la ausencia de lapsos legales, puede realizar alegatos de hecho o de derecho, acciones o excepciones que beneficien a sus intereses, así como a producir las pruebas que le favorezcan, incluso recurrir de los fallos judiciales adversos o perjudiciales, derecho que también se presenta en la fase de ejecución de la sentencia, pues este derecho se debe en todo estado y grado de la causa, incluida la fase casacional y de ejecución que como tal no son ni un estado ni un grado de la causa. …omissis… La indefensión es un concepto jurídico indeterminado, que consiste en la prohibición o limitación del derecho a la defensa, que se produce en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales que suponen una mengua o privación del derecho de alegar o excepcionar, probar -con todas sus ramificaciones- a la contradicción o bilateralidad en situación de igualdad, a lo que se le suma la privación del derecho a la asistencia letrada, a conocer los actos del proceso, recurrir de las decisiones judiciales o utilizar los medios de impugnación o gravamen permitidos por la ley, entre otros. Luego, se trata del derecho a la defensa desde una visión negativa, vale decir, la limitación, desconocimiento, privación o mengua del derecho a la defensa en especifico, de manera que si bien existe el derecho a la defensa, cuando el mismo es lesionado se genera indefensión y la indefensión, no es otra cosa que el derecho a la defensa en negativo, la prohibición a no desconocer o vulnerar ese derecho a la defensa, que como parte del debido proceso, es una de las especies del derecho a la defensa. La indefensión, como expresan el magistrado doctor Aníbal Rueda y la profesora Magali Peretti de Parada, ocurre cada vez que el juzgador priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. Para CUENCA la indefensión es el quebrantamiento de forma que se ocasiona por el menoscabo o exceso, tanto por la indebida restricción como por el otorgamiento de una excesiva facultad, el cual puede producirse por preferencias o desigualdades, cuando se acuerden facultades, medios o recursos no establecidos en la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juzgador no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una de las partes; niega o silencia una prueba; o se resiste a verificar su evacuación; y en general cuando el juzgador menoscaba o excede sus poderes de manera que rompa el equilibrio procesal con perjuicio de una de las partes." (Cursivas y subrayados añadidos). Entonces, resumiendo las ideas de los autores trascritos, la indefensión puede definirse como la prohibición o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales (o administrativos en el caso bajo examen) que suponen una mengua o privación del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, y en situación de igualdad. Que la indefensión debe ser material, esto es, ha de existir una privación o limitación sustancial del derecho de defensa del recurrente, en la imposibilidad de efectuar alegaciones o de probar lo alegado; que debe tratarse de una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética, de los medios de alegación o prueba; tiene que ser total y absoluta, esto es, que suponga una reducción a la nada de las posibilidades de defensa de quien sufre la indefensión; ha de ser definitiva, sin que puedan los interesados promover la defensa de sus derechos o intereses legítimos en un ulterior juicio declarativo; y debe ser imputable exclusivamente, de modo inmediato y directo, al órgano jurisdiccional; esto es, no puede haber sido provocada ni consentida por el recurrente con algún tipo de pasividad, impericia o negligencia. Revisado entonces el acto administrativo objeto de impugnación, encuentra quien suscribe que se encuentra presente el vicio de inconstitucionalidad relativo a la indefensión o vulneración del derecho a la defensa; pues tal como se evidencia del ejemplar original del acta de visita de inspección levantada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz, la hoy recurrente no tuvo la oportunidad de defenderse, ni contestar a la solicitud del órgano, ni presentar pruebas, ni ejercer el contradictorio en una eventual fase de evacuación de los medios de pruebas. Hubo en el caso sub examine, una privación o limitación sustancial del derecho de defensa de la recurrente, en la imposibilidad de efectuar alegaciones o de probar lo alegado; la cual se trata de una privación real, efectiva y actual (no potencial, abstracta o hipotética), de los medios de alegación o prueba; pues ello se evidencia del propio acto impugnado. Se evidenció además que tal actuación de la Administración supuso una reducción a la nada de las posibilidades de defensa de quien sufre la indefensión (la recurrente); que es imputable exclusivamente, de modo inmediato y directo, al órgano administrativo. Así se decide. La conducta asumida por el órgano administrativo del trabajo, en la cual ordenó a la recurrente a incorporar a su nómina de trabajadores a los ciudadanos DEIVIS VELÁSQUEZ y JHONNY GÓMEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.170.228 y 23.730.779, respectivamente, quienes son asociados (amarradores) de la entidad de trabajo COOPERATIVA AMARRADORES DE GANDOLAS DE SAN FÉLIX, sin la instrucción de un proceso que permitiera a la recurrente la alegación de lo que creyere conveniente en defensa de sus derechos e intereses, así como la presentación de pruebas, ciertamente violentó el elenco de garantías constitucionales del proceso contenidas en el artículo 49 Constitucional, por ello, considera oportuno quien sentencia copiar en este punto del fallo la causal de nulidad prevista en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual prevé: “Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido” (Cursivas y negrillas añadidas). La doctrina administrativa al comentar esta causal de nulidad, nos enseña que abarca diversos supuestos de hechos, por lo que la formulación del acto administrativo debe tener bien en cuenta su formación y efectos ulteriores, así la Dra. Hildergard Rondón de Sansó, nos comenta: “…A nuestro entender el vicio que la origina es tan grave, de tal magnitud, que no pueden nacer derechos válidamente de los mismos. En efecto, un acto dictado en contradicción con la Constitución o la Ley, o de imposible ejecución, o que proceda de autoridades incompetentes y con prescindencia total del procedimiento, no puede crear derecho alguno” (Hildegard Rondón de Sansó, El Procedimiento Administrativo y sus Tendencias Actuales Legislativas, FUNEDA, Caracas, 2011, página 88) (Cursivas y negrillas añadidas). Sobre esta causal de nulidad sostiene José Araujo-Juárez, en su obra Derecho Administrativo - Parte General, página 578, Ediciones Paredes, Caracas, 2007: “…El citado precepto legal se refiere a cuando concurra la carencia entera y completa de los trámites procedimentales. Pudiera pensarse, entonces, que el artículo 19 ord. 4 LOPA, no hace referencia a cualquier vicio procedimental, sino al olvido total del procedimiento legalmente establecido. (…) Consecuentemente, la falta de un trámite o de varios trámites necesarios para la preparación, sólo tendrá por efecto la anulabilidad del acto. Por su parte, señala García De Enterría que este olvido total y absoluto del procedimiento no hay que identificarlo, sin embargo, sólo con la ausencia de todo procedimiento administrativo. Ello significaría reducir a la nada el tipo legal, ya que, aunque sólo sea por exigencias derivadas de la organización, siempre hay ciertas formas, un determinado “iter” procedimental por rudimentario que sea, en el obrar de los órganos administrativos. De este modo quedaría vacío de contenido ese supuesto legal, porque siempre hay un cierto procedimiento en el actuar de los órganos. Así que se trata de una causa de nulidad en donde se utiliza una expresión que da lugar a equívocos, pues difícilmente puede existir una ausencia total de las reglas de procedimiento administrativo en la producción del acto. Entendemos, por el contrario, que el acto administrativo será absolutamente nulo si se prescinde de las reglas esenciales para la formación de la voluntad. La esencialidad de la regla (calidad) y no la falta de cumplimiento de todas ellas (cantidad) es lo determinante. Luego el supuesto legalmente establecido hay que referirlo también cuando, aún empleándose el procedimiento legalmente establecido, se omiten los trámites esenciales integrantes del mismo, sin los cuales ese concreto procedimiento es identificable (Cursivas y negrillas añadidas). Una interpretación literal desvirtuaría el supuesto, porque siempre habrá un sedimento o sombra de procedimiento administrativo. En tal sentido, la violación de las formas o vicios procedimentales pueden ser de dos clases: (i) la violación de trámites y formalidades; y (ii) la violación de los derechos particulares en el procedimiento. Sobre este particular, el vicio de nulidad absoluta a que se refiere el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vale decir, actos dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1996 de fecha 25 de septiembre de 2001, (Caso: Contraloría General de la República), ha señalado lo siguiente: (…) En cuanto al primer particular, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4 del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…” (Cursivas y negrillas añadidas). Entonces, cuando se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento), es posible referir que se está en presencia de la causal de nulidad contenida en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta es, la nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. Quedó evidenciado en autos que al momento de que la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz, ordenó a la recurrente a incorporar a su nómina de trabajadores a los ciudadanos DEIVIS VELÁSQUEZ y JHONNY GÓMEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.170.228 y 23.730.779, respectivamente, quienes son asociados (amarradores) de la entidad de trabajo COOPERATIVA AMARRADORES DE GANDOLAS DE SAN FÉLIX, sin la instrucción de un proceso que permitiera a la recurrente la alegación de lo que creyere conveniente en defensa de sus derechos e intereses, así como la presentación de pruebas; la privó de su derecho a la defensa, convirtiéndose ello en una reducción a la nada de las posibilidades de defensa de quien sufre la indefensión (la recurrente); que es imputable exclusivamente, de modo inmediato y directo, al órgano administrativo. Así se decide. Así las cosas, con base a los razonamientos precedentemente expuestos, la recurrida incurrió al dictar la providencia impugnada en la causal de nulidad contemplada en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta es, la nulidad absoluta los actos de la Administración dictados “con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”, por lo que, resulta forzoso para este sentenciador tener que declarar procedente este vicio y ordenar la nulidad del acto impugnado. Así se decide. Tercero: De los demás vicios denunciados. Corresponde ahora a este sentenciador pronunciarse con respecto al resto de los vicios esgrimidos por el recurrente en su demanda de nulidad. Al respecto; y como quiera que este sentenciador en líneas previas de este análisis estimó procedente el alegado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido por parte del órgano administrativo que emitió el acto impugnado; estima necesario destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado el criterio sostenido en su sentencia Nº 1516/2006 con relación a la motivación de los fallos judiciales en los siguientes términos: “(…) surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional(…) (Vid. Sala Constitucional, sentencia N °1619, de fecha 05 de noviembre de 2007, caso Enyerver Alexander Pacheco Solarte) (Cursivas y negrillas añadidas). Conforme al criterio parcialmente citado, el cual es acogido plenamente por este sentenciador; surge la necesidad de que los fallos judiciales resuelvan todos los puntos formulados en la causa, siempre y cuando los mismos resulten necesarios e indispensables para las resultas del proceso, aun cuando previamente se haya determinado la procedencia de la pretensión y éstos puedan generar un cambio en el animo decidendi del juez, sin embargo, si por el contrario, éstos constituyen elementos redundantes que no van a modificar el destino de la decisión jurisdiccional los mismos pueden ser omitidos, siempre que se haya estimado previamente la procedencia de la tutela jurisdiccional. En atención a lo expuesto, siendo que este Tribunal determinó que la providencia administrativa impugnada en el presente juicio se encuentra afectada del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, que acarrea su nulidad; resulta innecesario para quien decide tener que agotar su actividad jurisdiccional para analizar el resto de los vicios aducidos por la recurrente; toda vez que ello no será capaz de modificar el destino de la decisión contenida en este fallo como lo es, la declaratoria de nulidad del acto recurrido. Así se decide. Así las cosas, en virtud de las consideraciones precedentemente expuestas y visto que quedó evidenciado que en el presente caso se configuró el vicio de violación del debido proceso por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, alegado por la parte actora; este órgano jurisdiccional debe forzosamente declarar con lugar el recurso de nulidad interpuesto; y en consecuencia declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el “Acta de Visita de Inspección” sin número y de fecha 17 de julio de 2015, dictada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz, mediante la cual ordenó a la recurrente a incorporar a su nómina de trabajadores a los ciudadanos DEIVIS VELÁSQUEZ y JHONNY GÓMEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.170.228 y 23.730.779, respectivamente, quienes son asociados (amarradores) de la entidad de trabajo COOPERATIVA AMARRADORES DE GANDOLAS DE SAN FÉLIX, quedando nulo dicho acto, sin valor ni efecto jurídico alguno a partir de la oportunidad en que quede definitivamente firme el presente fallo. Así, por último, se decide. III. DISPOSITIVA Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO QUINTO (5º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra el acto administrativo contenido en el “Acta de Visita de Inspección” sin número y de fecha 17 de julio de 2015, dictada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz, mediante la cual ordenó a la recurrente a incorporar a su nómina de trabajadores a los ciudadanos DEIVIS VELÁSQUEZ y JHONNY GÓMEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.170.228 y 23.730.779, respectivamente, quienes son asociados (amarradores) de la entidad de trabajo COOPERATIVA AMARRADORES DE GANDOLAS DE SAN FÉLIX; SEGUNDO: NULO el acto administrativo contenido en el “Acta de Visita de Inspección” sin número y de fecha 17 de julio de 2015, dictada por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz, mediante la cual ordenó a la recurrente a incorporar a su nómina de trabajadores a los ciudadanos DEIVIS VELÁSQUEZ y JHONNY GÓMEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 18.170.228 y 23.730.779, respectivamente, quienes son asociados (amarradores) de la entidad de trabajo COOPERATIVA AMARRADORES DE GANDOLAS DE SAN FÉLIX; TERCERO: Se ordena, una vez quede firme esta decisión, oficiar a la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, estado Bolívar, dependencia del Viceministerio para el Sistema Integrado de Inspección Laboral y Seguridad Social, Dirección General de Supervisión de Entidades y Modalidades Especiales de Trabajo, División de Supervisión Puerto Ordaz, para imponerla del presente fallo. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuradora General de la República, estableciendo que transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles de despacho, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de la notificación, se le tendrá por notificada y se iniciará el lapso para la interposición del recurso de apelación. Líbrese oficio. Como quiera que el domicilio de la Procuraduría General de la República se encuentra en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, se acuerda librar exhorto a los Juzgados de Juicio del Trabajo de esa Circunscripción Judicial con sede en dicha ciudad, a los fines de practicar la notificación aquí ordenada. Líbrense oficios y exhorto. La presente decisión se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 2, 25, 26, 49 literales 1°, 3º y 8°, 51, 137, 138, 253, 257 y 259 Constitucionales, artículos 8, 9.1, 25.3, 31 y 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 5, 6, 10, 11, 72, 135, 151, 158 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículos 514 al 516 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, artículos 232 y 233 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, artículos 12, 15, 242, 243, 429, 444, 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil y artículo 1.354 del Código Civil. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por expresa remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los siete (07) días del mes de abril del dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez, Abg. Esp. Paolo Conrado Amenta Rivero La Secretaria, Abg. Gabriela Arismendi. En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede y se publicó la anterior decisión, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.). Conste. La Secretaria, Abg. Gabriela Arismendi. PCAR.