TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EL TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR
COMPETENCIA CIVIL

ASUNTO: FP02-R-2016-000245 (9117)
RESOLUCION Nº PJ0172017000028

PARTE ACTORA: CARMEN TERESA URBANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.550.413, de este domicilio.-

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE ACTORA: OMAR RAFAEL MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nro. 164.601, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: “INVERSIONES DESAYUNOS LEIBER LUIS VASQUEZ F.P.”, R.I.F., V-117325845, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil inscrita en el tomo: 7-BREGMESEGBO 304 numero 1 del año 2014, de Ciudad Bolívar, representada por su propietaria la ciudadana: BEATRIZ COROMOTO VASQUEZ, venezolana, mayor de edad, con cédula de identidad personal Nº V-11.732.584, domiciliada en Ciudad Bolívar.-

ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDADA: MEDARDO ANTONIO VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A., bajo el Nro. 101.411, respectivamente.

MOTIVO: DESALOJO DE INMUEBLE

P R I M E R O:

1.- DE LAS ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA:
En fecha 21 de septiembre de 2016, la ciudadana Carmen Teresa Urbano, presentó escrito de formal demanda por ante el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar; contra “Inversiones Desayunos Leiber Luis Vásquez F.P”, R.I.F., V-117325845, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil inscrita en el tomo: 7-BREGMESEGBO 304 numero 1 del año 2014, de Ciudad Bolívar, representada por su propietaria la ciudadana: BEATRIZ COROMOTO VASQUEZ, venezolana, mayor de edad, con cedula de identidad personal Nº V-11.732.584, domiciliada en esta Ciudad Bolívar por Desalojo de Inmueble.

2.- DE LA PRETENSIÓN:
Alega la parte actora en su escrito de demanda: “(…) DE LOS HECHOS mi representada es propietaria de un (1) inmueble local destinado a uso comercial, ubicado en la Avenida San Vicente de Paúl, Barrio Negro Primero, Parroquia Vista Hermosa, en ciudad Bolívar, estado Bolívar, cuyas medidas y linderos son: ...(omisis)..., en fecha treinta de enero del año dos mil quince (30/01/2015), mi representada se le dio dicho inmueble (local) en calidad de arrendamiento a la firma personal “INVERSIONES DESAYUNOS LEIBER LUIS VASQUEZ F.P”, R.I.F., V-117325845, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil inscrita en el tomo: 7-BREGMESEGBO 304 numero 1 del año 2014, de Ciudad Bolívar, representada por su propietaria la ciudadana: BEATRIZ COROMOTO VASQUEZ, venezolana, mayor de edad, con cedula de identidad personal Nº V-11.732.584, domiciliada en esta Ciudad Bolívar, ...(omisis)..., en este mismo orden de ideas, en fecha 29 de diciembre de 2015, La Notaria Pública Primera de Ciudad Bolívar, se traslado y constituyó en el local de la firma personal “INVERSIONES DESAYUNOS LEIBER LUIS VASQUEZ F.P”, R.I.F., V-117325845, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil inscrita en el tomo: 7-BREGMESEGBO 304 numero 1 del año 2014, de Ciudad Bolívar, local distinguido con el numero 01 arrendado por la antes mencionada, “con la finalidad de notificar la decisión de mi representada de no continuar con la relación arrendaticia y que el termino del contrato empezaría hacer uso de la prorroga legal. Dicha notificación por el notario publico primero de esta ciudad, se anexa al presente escrito de demanda en forma original al presente escrito, marcado con la letra “B”. vencido el termino de duración del contrato (30/01/2016) y no existiendo ningún convenio de renovación, nació el derecho pleno para la arrendataria del lapso de prorroga legal de seis meses, según lo previsto en el articulo 26 del decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para uso comercial), debido a que la relación arrendaticia tiene una antigüedad que no supera un (01) año (desde el 30/01/2015 hasta el 30/01/2016). Ciudadano juez, es el caso, que ha llegado el vencimiento de la prorroga legal (15/02/2015), el arrendatario no hizo entrega a mi representada del inmueble cedido en arrendamiento, incumpliendo con las obligaciones legales y contractuales asumidas, encontrándose en la actualidad ocupando el inmueble de forma ilegal y arbitraria, incumpliendo de esta manera también con el contenido de la cláusula Segunda del contrato. DEL DERECHO lo estableció en los artículos 1.599, 1.167, 1.264 y 1.160 Código Civil, 39, 40 de la Ley de Arrendamiento Inmobiliario. ...(omisis)..., PETITORIO por todas las consideraciones antes expuestas, acudo ante su competente autoridad, en nombre de mi asistida, Carmen Teresa Urbano, ante identificada y en su carácter de arrendadora del referido inmueble, a demandar el desalojo del inmueble arrendado a la firma personal la firma personal mercantil “INVERSIONES DESAYUNOS LEIBER LUIS VASQUEZ F.P”, sociedad mercantil, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil inscrita en el tomo: 7-BREGMESEGBO 304 numero 1 del año 2014, de Ciudad Bolívar, representada por su propietaria la ciudadana: BEATRIZ COROMOTO VASQUEZ, venezolana, mayor de edad, con cedula de identidad personal Nº V-11.732.584, domiciliada en esta Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo Heres del estado Bolívar en los siguientes: primero: a desalojar y consecuencialmente hacer entrega a mi representada del local comercial ubicado en la avenida San Vicente de Paúl, Barrio Negro Primero, Parroquia Vista Hermosa, en Ciudad Bolívar estado Bolívar Local único, totalmente desocupados de bienes y personas así como en perfecto estado de conservación y habitabilidad. Segundo: a cancelar la cantidad de TREINTA Y DOS MIL CERO CENTOMOS (Bs. 32.000,00), por conceptos de pagos vencidos. Tercero: hacer entrega a mi representado de las respectivas solvencias de los servicios públicos. Cuarto: cancelar las costas y costos procesales derivados de la presente demanda. Estimo la presente demanda por la cantidad de cuarenta mil bolívares (Bs. 92.000,00) equivalente a 519,77 U.T., de conformidad con lo establecido en el articulo 38 del Código de Procedimiento Civil (...)”.

3.- DE LA ADMISIÓN:
En fecha 26 de septiembre de 2016, el Juzgado de la causa, admitió la presente demanda y ordenó citar a la firma personal “INVERSIONES DESAYUNOS LEIBER LUIS VASQUEZ F.P.”, R.I.F., V-117325845, debidamente registrada por ante el Registro Mercantil inscrita en el tomo: 7-BREGMESEGBO 304 numero 1 del año 2014, de Ciudad Bolívar, representada por su propietaria la ciudadana: BEATRIZ COROMOTO VASQUEZ, venezolana, mayor de edad, con cedula de identidad personal Nº V-11.732.584, domiciliada en esta Ciudad Bolívar parte demandada en la presente causa, para que comparezca dentro de los veinte (20) día hábiles de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación a dar contestación a la demanda.

4.- DE LA CITACIÓN:
En fecha 03 de octubre de 2016, la alguacil del tribunal a-quo, da cuenta al ciudadano Juez que “(…) consigno en este acto recibo de citación, debidamente firmado por la ciudadana Beatriz Coromoto Vásquez, titular de la cédula de identidad Nº 11.732.584, en fecha 30-09-2016, siendo las 09:25 a.m. (…)”.

5.- DE LA CUESTIÓN PREVIA PLANTEADA:
En fecha 28 de octubre de 2016, la ciudadana Beatriz Coromoto Vásquez Cedeño, debidamente asistida por el Dr. Medardo Antonio Velásquez, parte demandada en la presente causa, presentó escrito mediante el cual opuso la cuestión previa contenida en el ord. 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

7.- DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA:
En fecha 15 de noviembre de 2016, el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, declaro: CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo establecido en el ultimo aparte del articulo 351 ejusdem, en consecuencia, conforme al contenido del articulo 356 del código citado, la presente demanda queda desechada y extinguido el proceso.

8.- DE LA APELACIÓN:
En fecha 22 de noviembre de 2016, la ciudadana Carmen Teresa Urbano, debidamente asistida por el abogado Omar Rafael Martínez, parte actora, apeló de la anterior sentencia fechada el 15/11/2016. Por auto de fecha 25/11/2016, el juzgado de la causa oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir las presentes actuaciones a esta instancia Superior.

9.- DE LA ACTUACIONES DE ESTA ALZADA:
En fecha 05 de diciembre de 2016, la suscrita secretaria de éste despacho, dejó constancia de haber recibido el presente recurso procedente del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, asignándosele el Nro. FP02-R-2016-000245 (9117), previniéndose a las partes que sus informes se presentaran al vigésimo día hábil siguiente de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en caso de presentación de informes por las partes se dejará transcurrir ocho (8) días hábiles de conformidad con el artículo 519 ejusdem.
En fecha 18 de enero de 2017, la ciudadana Carmen Teresa Urbano, debidamente asistida por el abogado Omar Rafael Martínez, parte actora en la presente causa, consignó escrito de informe expresando lo siguiente: “(...) el fundamento del ejercicio del recurso de apelación, esta dado en el hecho cierto de que la Juez A quo incurrió, por una parte, en error de interpretación del articulo 351 del Código de Procedimiento Civil, al arribar a la conclusión de que debía declarar CON LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 11 del articulo 346, ejusdem al interpretar literalmente la parte final de dicho articulo 351, que reza textualmente “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”. En efecto al aplicar al caso sub judice dicha norma no consideró que la misma había sido reinterpretada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (...omissis...), por otro lado, no se atuvo a la cuestión de fondo que debió considerar la juez A quo en lo relativo a la legitimidad, viabilidad o procedencia de la cuestión previa opuesta, de prohibición de la Ley de admitir la acción en relación con la acción que pretende enervar la parte accionada. Valga la redundancia.(…) Por todo lo anteriormente expuesto, ruego al tribunal declarar el recurso de apelación ejercido con lugar, ordenando la reposición de la causa al estado de que se le de el tramite legal, a la cuestión previa realmente propuesta, la de ordinal 6º del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo establecido en el articulo 866 (...)”.

En fecha 20-01-2017, este tribunal dejó constancia que el día 19-01-2017, venció el lapso para presentar los informes, haciendo uso de este derecho, solo la parte actora, iniciándose así, el lapso de ocho (08) días, para presentar las observaciones, conforme lo prevé el articulo 519 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 02 de febrero de 2017, este Tribunal Superior, dejó expresa constancia que el día (31-01-2017), venció el lapso para presentar las observaciones en la presente causa, y ninguna de las partes hizo uso de éste derecho, iniciándose así el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia conforme lo dispone el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

S E G U N D O:
Cumplido con los trámites procedimentales y vista como ha quedado planteada la apelación en el caso que nos ocupa, quien suscribe procede de inmediato a dictar sentencia en el presente asunto con los elementos existentes en los autos, conforme lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala:
Los Jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.
En efecto, constituye principio cardinal en materia procesal aquél conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, “...sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.” (Principio de Veracidad o Dispositivo, contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir.
Lo resaltado constituye también el llamado Principio de Presentación, según el cual, el Juez no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos (“quod non est in actis non est in mundo”: “lo que no está en las actas, no existe en el mundo”), limitando el precitado principio la función del Juzgador, ya que su decisión debe basarse en lo alegado y probado en autos por las partes.
En síntesis, el tema a decidir está circunscrito a determinar la procedencia o no de la cuestión previa opuesta por la representación judicial de la parte demandada, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 de la Norma Adjetiva Civil, que establece lo siguiente: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
(…)
11° La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.
En el caso bajo estudio se alegó la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 ejusdem, arguyendo en la fundamentación de la apelación en lo que sigue: “(…omissis…) CUESTION PREVIA de un análisis exhaustivo efectuado al libelo de la demanda tenemos que en el se procedió a una acumulación prohibida de acciones, en el sentido de que fue demandado un desalojo y de la misma manera se demandó el pago de presuntos cánones arrendaticio insolutos, lo que trae como consecuencia que se interponga en esta oportunidad, la cuestión previa contenida en el articulo 346, numeral 11º del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta. Ciudadano juez, de conformidad con lo previsto en la Ley de regulación de arrendamientos Inmobiliarios para uso comercial en su articulo 40 se establecen las nueves (9) causales por las cuales se puede demandar un desalojo, y en ninguna de ellas se determina el poder demandar “pagos vencidos”, como lo pretende la parte actora en el particular segundo de su petitorio explanado en el libelo, cuando afirmo textualmente ...(omisis)..., segundo a cancelar la cantidad de treinta y dos mil cero céntimos (Bs. 32.000,00) por concepto de pagos vencidos (sic), ósea que la parte actora confundió alegre y dolosamente demandar un desalojo y acumular una pretensión por cobro de bolívares, lo que trae como consecuencia lógica-jurídica, apegada a la mas legitima doctrina contenida en nuestro código de tramites procesales civiles, que dicha demanda sea declarada “INADMISIBLE” y así pido sea declarada como punto previo en la decisión definitiva de esta causa. Pido se tenga la presente cuestión previa, como una excepción perentoria de fondo y que así sea decidida (...)”.

Así pues, tenemos que la referida defensa, encuadra dentro de aquellas cuestiones que atacan directamente la acción ejercida ante el órgano jurisdiccional. En efecto la cuestión previa de prohibición de admitir la acción propuesta, esta dirigida, sin más, al ataque procesal de la acción, mediante el sostenimiento por parte del oponente de un mecanismo que, de proceder, impediría la subsistencia del derecho abstracto de la acción, originando la prohibición legislativa.

Por la naturaleza de la excepción, denominada en la doctrina como “Cuestiones Atinentes a la Pretensión”, el trámite de esta, difiere del contemplado para el resto de las cuestiones previas, porque obviamente, aquí no cabe posibilidad de subsanación como en aquellas, sino que se conviene en ella o se contradice.

Al respecto establece el artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en las o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente”.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa tenemos que la parte actora, no procedió a contradecir la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en referencia, el dispositivo del artículo 351 eiusdem, establece que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.

Sin embargo, ha sido criterio pacífico del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de febrero de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa en el Expediente N° 2001-0825 con Ponencia de la Magistrado Dra. Yolanda Jaimes Guerrero en el juicio interpuesto por L.R Guevara contra República Bolivariana de Venezuela, en donde se dejó sentado:
“…Ahora bien, de conformidad con las norma antes transcrita, al no haber cumplido la parte actora con la carga procesal correspondiente de contradecir o convenir expresamente la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la misma debe entenderse como admitida.
Sin embargo esta Sala en sentencia dictada el 23 de enero de 2003 (caso: Consorcio Radiodata-Datacraft-Saeca vs. C.V.G Bauxilum C.A), reinterpretó la disposición transcrita anteriormente, y en tal sentido expresó:
“…Así, las normas constitucionales referidas obligan a la Sala a dictar su decisión bajo los valores, principios y conceptos allí expresados, y en este sentido, estima necesario hacer una reinterpretación del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, para entender que cuando dicha disposición expresa que el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente, no debe concebirse como la existencia de un convenimiento tácito de las cuestiones previas allí indicadas, ya que ello negaría los principios, valores y preceptos constitucionales; por el contrario, debe entenderse que dicha disposición legal contiene una presunción iuris tantum relativa a la procedencia de las cuestiones previas.
Es por ello, que le corresponde al juez como rector del proceso confrontar y verificar con los elementos de autos la existencia y eventual procedencia de las cuestiones previas de los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario, se estaría permitiendo una eventual cosa juzgada muy prejudicial sobre las mismas, siendo que su efecto es la improponibilidad de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual atenta contra la garantía de la tutela judicial efectiva y además, se estaría sacrificando la justicia exagerando las formas procesales, limitando el derecho a la defensa y utilizando al proceso con finalidades distintas a las que le son propias…”
En virtud de los razonamientos expuestos, esta Sala aplicando el criterio jurisprudencial antes transcrito, considera en el caso sub júdice, que la no contradicción expresa de la cuestión previa del ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no acarrea un convenimiento en la existencia de la misma y en consecuencia, tampoco la admisión de su procedencia. Así se declara. …”.
(Negrillas nuestras)
Por su parte, la Sala de Casación Civil, en fecha 10-07-2008 expediente Nº AA20-C-2007-000553, estableció entre otras cosas:
“(…omissis…) Establecido lo anterior, la Sala prosigue con el análisis de la presente denuncia, en los términos siguientes:
Los formalizantes denuncian la falta de aplicación de los artículos 351 del Código de Procedimiento Civil, con base en que no obstante que la actora no efectuó contradicción alguna sobre la cuestión previa contemplada en el ordinal 11° del artículo 346 eiusdem, en la oportunidad procesal prevista en dicha norma, en la recurrida se afirma que la parte demandante sí la contradijo oportunamente; y 356 ibídem, porque aun cuando no hubo contradicción oportuna, la recurrida no declaró desechada la demanda y extinguido el proceso.
Aducen también, que el juez superior actuó así creyendo que de esa manera daba cumplimiento a lo dispuesto por esta misma Sala en la sentencia que dio origen a la decisión interlocutoria de reenvío, objeto del presente recurso de casación, en la que –a su entender- sólo se le indicó al juez que resultara competente que sobre los alegatos de la parte actora debía emitirse algún pronunciamiento expreso y no silenciarlos totalmente como había ocurrido en la sentencia casada, pero que ello no equivalía a afirmar que la contradicción en comento hubiese sido hecha en la oportunidad legal de contestación.
En la sentencia recurrida, aun cuando no se identifica con los datos de la misma, se transcribe parcialmente la sentencia N° 103, dictada en esta misma causa el 27 de abril de 2001, mediante la cual esta Sala casó el fallo recurrido en esa ocasión por adolecer del vicio de incongruencia negativa, con base en los siguientes fundamentos:
“…En lo concerniente a la contradicción o no de las cuestiones previas, y su consecuencial admisión debido al silencio que opera en contra del demandante, el Dr. Pedro Alid Zoppi, en su obra “Cuestiones Previas y otros temas de derecho procesal”, señala:
“…Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también inexistente o un plazo o condición no establecido, por lo que, mejor y más técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la “confesión ficta” y no esta suerte de “convenimiento tácito”. (Alid Zoppi, Pedro; ob. cit., p.155). (Negrillas del texto).

En este mismo orden de ideas, la Sala Político-Administrativa, de la extinta Corte Suprema de Justicia, en dos sentencias, la primera, del 1° de agosto de 1996, caso Eduardo Enrique Brito, expediente N° 7.901, sentencia N° 526, señaló:
“…Dispone la mencionada norma que alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7°, 8°, 9°, 10° y 11° del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso de emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice, y termina el precepto indicando que “el silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones contradichas expresamente”.

En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende como ”admitido” por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente.

No debe, por consiguiente, deducirse del precepto comentado que la no contestación oportuna de la cuestión previa opuesta acarree indefectiblemente su procedencia. Así, en un caso como el de autos, es deber del Juez confrontar los alegatos de la parte demandada –de acuerdo a los cuales es menester el agotamiento de una vía administrativa previa a la demanda incoada- con los preceptos legales que sean aplicables al procedimiento iniciado; y de resultar –como sucedió- que no existe tal exigencia procedimental de orden legal, lo procedente es desechar la oposición ya que no existe prohibición legal de admitir la acción propuesta. Así también se declara...” (Negrillas del texto).
La segunda, del 14 de agosto de 1997, caso Eduardo A. Rumbos Castillo contra Corporación Venezolana de Guayana, expediente N° 12.090, sentencia N° 542, que estableció:
“...La excepción contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder en criterio de la Sala, cuando el legislador establezca –expresamente- la prohibición de tutelar la situación jurídica invocada por la persona que en abstracto coloca la norma como actor, o bien, como lo ha indicado reiteradamente nuestra Casación Civil, cuando aparezca claramente de la norma, la voluntad del legislador de no permitir el ejercicio de la acción...”

Ahora bien, de las doctrinas anteriormente transcritas se desprende que, era labor del juez de la recurrida, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada. (Resaltado de la Sala).
Pero hay más, si bien la recurrida expone que en el escrito de contradicción de las cuestiones previas, no fue contradicha expresamente la del ordinal 11° citado, de las actas se desprende que en los informes presentados por la demandante en la alzada, si hizo señalamiento expreso. Por este motivo, aunado a que estamos, como se indicó, en presencia de un problema de pleno derecho, en aplicación de los principios iura novit curia y exhaustividad, debió el juez de alzada, analizar el alegato expuesto en los informes que le fueron presentados, pues no es posible dar como ciertas las imputaciones de inadmisibilidad, con la sola afirmación del oponente, sin verificar la existencia de los supuestos fácticos correspondientes a la misma. (Negrillas de la Sala).
Con respecto al pronunciamiento sobre los alegatos expuestos en los informes, la Sala, en sentencia de 5 de febrero de 1998, caso Inversiones Banmara contra Inversiones Villa Magna, expediente N° 95-809, sentencia N° 34, estableció,
“...Con relación a los pronunciamientos de las instancias sobre los alegatos formulados por las partes en los informes, ha sido el criterio imperante en la doctrina de la Sala que aquellos alegatos de corte esencial y determinante deben ser analizados por el sentenciador, a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia que constriñe al juez a pronunciarse sobre todo lo alegado y solamente sobre lo alegado, so pena de incurrir en la infracción de los artículos 12 y 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil. Por este mandato ha sostenido la Sala que el sentenciador está obligado a revisar todas las peticiones hechas por las partes en los informes, relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, pues con ello ha querido darle justa dimensión a tal acto procesal, sin llegar a descalificarlo. En conclusión, cuando en los escritos de informes se formulen peticiones, alegatos o defensas que aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otros similares, sí debe el sentenciador pronunciarse expresamente sobre los mismos en la decisión que dicte, so pena de incurrir en el vicio de incongruencia negativa...”. (Negrillas de la Sala).

En consecuencia, por aplicación de las anteriores consideraciones y la doctrina casacionísta supra transcrita, la Sala encuentra que la sentencia impugnada infringe el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y, por vía de consecuencia, deberá declararse procedente la denuncia que se estudia, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide…”.
De la anterior transcripción se infiere, que lo establecido por la Sala en la sentencia que refieren los formalizantes en el texto de la presente denuncia, se puede circunscribir en lo siguiente: i) que aunque no hubiese sido contradicha expresamente por la demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, era labor del juez verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada, por tratarse de un asunto de pleno o mero derecho; y, ii) que aun cuando en la recurrida de aquélla ocasión se señaló que la parte demandante no contradijo expresamente la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en el escrito de contradicción de las cuestiones previas, tratándose de un asunto de pleno o mero derecho, el juez de alzada debió analizar los alegatos expuestos en los informes que le fueron presentados, “…pues no es posible dar como ciertas las imputaciones de inadmisibilidad, con la sola afirmación del oponente, sin verificar la existencia de los supuestos fácticos correspondientes a la misma (…omissis…)”.
En aplicación a los criterios anteriormente expuestos, los cuales son acogidos ampliamente por esta juzgadora de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, se desprende que es labor del juez, aunque no hubiese sido contradicha expresamente por el demandante la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en razón a que se trata de un punto de pleno derecho, verificar la existencia legal de la prohibición de tutelar la situación jurídica planteada.

Ahora bien, es entendido que cuando la Ley prohíbe admitir la acción propuesta, debe entenderse que debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esta prohibición ni puede derivarse de jurisprudencia, de principios doctrinarios, ni de analogías, sino de disposición legal expresa. Así el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil prohíbe temporalmente proponer la demanda en caso de desistimiento; asimismo la prohibición de proponer la demanda después de verificada la perención hasta que transcurran noventa días continuos, conforme a lo dispuesto en el artículo 271 eiusdem; el artículo 1801 del Código Civil pauta expresamente que la Ley no da acción para reclamar lo que se haya ganado en juego de suerte, azar o evite o en una apuesta, con excepción de las loterías autorizadas y garantizadas por el Estado.

De igual manera ha señalado la doctrina -el sentido lato- de la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto ha establecido, que el precitado ordinal del referido artículo, comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluya expresamente), como cuando la Ley la somete al cumplimiento de determinados requerimientos de admisibilidad. En tal sentido, resulta claro que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio. Pero no obstante, es criterio del más alto Tribunal de la República que no debe confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impide el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exijan el cumplimiento de requisitos previos para poder admitirse la demanda.
(Resaltado del fallo)

Es evidente entonces, de la revisión efectuada a las actas procesales que conforman el presente procedimiento, especialmente del texto libelar que la misma fue propuesta en causa legal por DESALOJO, con base a un contrato que se encuentra debidamente autenticado por ante la Notaría Segunda del Municipio Heres, de esta ciudad capital, en fecha 20-01-2015, razón por la cual es forzoso para este Tribunal declarar con lugar el recurso de apelación bajo revisión, y por ende sin lugar la referida cuestión previa en la parte dispositiva del fallo. Así se dispondrá.
T E R C E R O:
DISPOSITIVO:
Este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora, debidamente asistida por el Abg. Omar Martínez, contra el fallo dictado por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres… de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial en fecha 15-11-2016.

Segundo: SIN LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada, contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, la contestación de la demanda se llevará acabo dentro de los cinco días al recibo del expediente en el tribunal de origen, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 358 del mismo texto legal.

Tercero: Queda así REVOCADO el fallo apelado, por los motivos supra señalados.

Cuarto: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 ejusdem, se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en la presente incidencia.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de esta decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y de Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los tres (03) días del mes de abril del dos mil dos mil diecisiete (2017) Años. 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Juez Superior,

Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez. La secretaria,

Abg. Maye Andreina Carvajal.
HFG/MAC/Haydee.
La anterior sentencia fue publicada en el día de hoy, previo anuncio de ley 11:45 a.m.
La secretaria,

Abg. Maye Andreina Carvajal