República Bolivariana De Venezuela Poder Judicial Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar 207º Y 158º RESOLUCION Nº. PJ019201600111 C. SEPARADO Nº. FH02-X-2017-00016 ASUNTO PRINCIPAL: FP02-V-2016-0097 El día 24 de abril de 2017 compareció el abogado Edson Rojas Rivas, para solicitar por diligencia la nulidad del auto de fecha 18/04/2017 y la consiguiente reposición de la causa por haberse ordenado la ejecución a pedido de la parte accionada infringiendo el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil que legitima a la parte ejecutante a solicitar el comienzo de la ejecución y sin que estuviera notificado el codemandado Cruz Ramón Albornoz Zapata. A fin de resolver la mencionada solicitud el tribunal observa: 1.- No es cierto que el codemandado Cruz Ramón Albornoz no ha sido notificado; por el contrario, en el folio 141 cursa la consignación del alguacil con la declaración de que el 6-4-2017 notificó al mencionado ciudadano. La declaración del alguacil en este sentido está revestida de una presunción de veracidad que solamente puede ser desvirtuada mediante la tacha de falsedad. 2.- Es cierto que la ejecución solamente comienza a pedido del ejecutante como lo afirma el apoderado del demandante, abogado Edson Rojas Rivas. Esto es así porque el artículo 524 claramente lo establece por lo cual en este punto no debe haber discusión alguna. También es cierto que en el auto impugnado de fecha 18 de abril de 2017 se ordenó la ejecución forzada del fallo del 31-3-2017. Sin embargo, si se lee serenamente el auto en cuestión se caerá en cuenta que allí no se decreta ejecución alguna ni voluntaria ni forzada. La ejecución voluntaria es aquella en que a pedido del ejecutante el Tribunal fija un plazo no menor de 3 días ni mayor de 10 días de despacho para que el ejecutado cumpla sin coacción lo ordenado en la decisión definitivamente firme. Esta primera fase de la ejecución la regula el artículo 524 CPC. La ejecución forzada comienza después de transcurrido el plazo concedido para el cumplimiento voluntario; en el auto que la acuerde se dispondrá según la naturaleza de la condena que se siga alguno de los mecanismos coactivos previstos en los artículos 527 (embargo), 528 (entrega forzada), 529 (cumplimiento por el ejecutante a costa del ejecutado), 530 (entrega de la cosa elegida por el ejecutante) y 531 (subrogación del fallo en los efectos del contrato no cumplido) todos del Código Procesal Civil. Véase que en el auto impugnado no se dispone ninguno de esos mecanismos de ejecución señalados en el párrafo anterior; por tanto, no se trata en verdad de una ejecución forzada. Lo que se ordenó en el fallo en cuestión fue la designación de un perito para que efectúe la experticia complementaria del fallo que ordenó el tribunal unipersonal que resolvió la fase declarativa con el objeto de que ajuste el monto de la condena. La indexación no es un momento de la ejecución sino que es anterior a ella, la ejecución no puede comenzar sino después que la condena ha quedado liquidada porque de lo contrario al ejecutado le sería imposible cumplir voluntariamente si desconoce cuanto debe pagar debido a que la experticia complementaria no se ha realizado. La Sala Constitucional en la decisión nº 576 del 20-3-2006 claramente preciso que la indexación es anterior a la ejecución con la siguiente argumentación: Tomando en cuenta, que el Código de Procedimiento Civil desarrolla una etapa procesal de ejecución de la sentencia, y que la ejecución con el remate de los bienes del deudor equivale procesalmente al pago, la Sala reputa que el monto del pago se encuentra determinado por el monto de la ejecución, y que por lo tanto la indexación debe ser anterior a tal determinación, de manera que la ejecución de la sentencia la abarque. La fase ejecutiva no se encuentra abierta indefinidamente para que dentro de ella se vayan articulando cobros. En esta fase se fija el monto a pagar, que es el del monto de la ejecución, el cual estará contenido en el decreto de ejecución (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil), por lo que la indexación debe ser practicada y liquidada en su monto antes de que se ordene el cumplimiento voluntario. En consecuencia después de este auto no puede existir indexación, siendo a juicio de esta Sala, una falta de técnica procesal, el que existiendo ya en autos los montos del cumplimiento, se reabran lapsos para indexarlos. Corresponde a la sentencia determinar el monto líquido de la condena, de allí que si el juez considera procedente la indexación, deberá señalar en su fallo tal situación, no fuera de él (ya que ello no está previsto en el Código de Procedimiento Civil), y ordenar conforme a los artículos 249 del Código de Procedimiento Civil si fuera el caso, ó 527 eiusdem, liquidar el monto ejecutable. Sólo después de estas operaciones dentro del proceso donde surgió la condena con los respectivos dictámenes es que la sentencia ha quedado definitivamente firme y se decretará su ejecución si no hay recursos pendientes. El dictamen del experto es un complemento del fallo al que no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 524 del CPC en relación con la legitimidad del ejecutante para instar el comienzo de la ejecución. Una vez firme el fallo cualquiera de las partes puede solicitar que se realicen las operaciones materiales para determinar el monto de la condena y aun el juez –porque ninguna norma lo prohíbe- puede disponer de oficio tal determinación si la estadía a derecho de las partes no se ha roto puesto que siendo un complemento del fallo el juez que ordenó la experticia puede impulsarla de oficio conforme al artículo 14 ejusdem. A la luz de lo expuesto se comprende que el auto impugnado a pesar de que ordena le ejecución forzada en verdad lo que determinó fue la designación de la experta Milángel Corona para que una vez juramentada se encargara de actualizar el monto de la condena. En dicho auto ni se acuerda plazo alguno para que los litisconsortes consignen los honorarios del accionante ni se decretó el embargo ejecutivo de sus bienes de manera que el decreto de ejecución forzada obedece a un error material que puede subsanarse sin invalidar el auto puesto que la anulación y reposición no redundaría en utilidad alguna para el proceso desde luego que, en definitiva, el juez sí puede ordenar a pedido de cualquiera de las partes la concreción del ajuste monetario mediante la designación y juramentación del perito. La nulidad supondría ni mas ni menos que repetir la designación y juramentación del perito lo cual evidentemente supondría una dilación innecesaria. Sobre el punto de las nulidades procesales la doctrina de la Sala de Casación Civil ha sido pacífica. Un ejemplo de la posición adoptada por la Sala lo encontramos en la sentencia nº 151 del 12-3-2012: El régimen adoptado por nuestro legislador procesal, acoge en materia de nulidades procesales, el principio de que toda nulidad para ser decretada debe haber causado un menoscabo al derecho de defensa a la parte que la solicite, y por otro lado esa nulidad debe ser de tal entidad que sea realmente útil al proceso mismo, sin lo que reportaría una nulidad inoficiosa que retrasaría el procedimiento sin que esto reporte beneficio, lo que es evidente injusto e improcedente. En el sentido apuntado esta Sala ha señalado que: “Las faltas cometidas en la sustanciación de los procesos no dan lugar a la reposición sino cuando son de tal naturaleza que causen nulidad de lo actuado, o vayan contra el orden o interés público, o lesione derechos de los litigantes y siempre que no puedan subsanarse de otra manera. En varias ocasiones esta Corte ha declarado que la reposición debe perseguir una finalidad útil, que no proceden las reposiciones teóricas, innecesarias”, (Sentencia de fecha 12 de diciembre de 1956, G.F. Nº 14, segunda etapa, pág. 185) En armonía con la doctrina de la Casación Civil y conforme con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil este Tribunal administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE por su manifiesta inutilidad la nulidad del auto de fecha 18-4-2017 por cuanto el mencionado auto alcanzó el fin al cual estaba destinado, cual es la designación del perito contable que ajustará el monto de los honorarios del abogado Omar Duque Jiménez. De conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil se corrige el error material en que se incurrió en el auto del 18 de abril para lo cual se suprime la expresión “ordena la indexación forzada del fallo dictado el 31/3/2017”. En su lugar deberá leerse: “se ordena la actualización monetaria de los honorarios en la forma indicada en el fallo que puso fin a la fase estimativa conforme a las bases establecidas en la decisión del tribunal de retasa del 31-3-2017”. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal de conformidad con lo establecido 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal, a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil diecisiete. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez, ABG. MANUEL ALFREDO CORTES.- La Secretaria, ABG. SORAYA CHARBONE. En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.).- La Secretaria, ABG. SORAYA CHARBONE. MAC/SC/mares.- DIARIZADO