REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar ASUNTO: FP02-V-2011-001181 ANTECEDENTES El día 03/08/2011 fue consignado en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y recibido por este Juzgado en la misma fecha demanda por inmdenizacion de daños materiales y daño moral interpuesta por la abogada Olga Gutiérrez Branchi, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 20.976, como representante del ciudadano Rafael Alberto García Resplandor, venezolano, mayor de edad, agricultor, de este domicilio y titular de la cédula de identidad nº V-8.882.013 contra el ciudadano Adel Samara Samara, venezolano, mayor de edad, médico, de este domicilio y titular de la cédula de identidad nº V-10.044.336 y la empresa Centro Oftalmológico Salud Visual, inscrita por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 05/11/2003, bajo el nº 47, tomo 54-A, siendo su última modificación la inscrita en el mismo Registro Mercantil en fecha 15/07/2011, bajo el nº 57, tomo 23-A, REGMSEGBO 304. Alegó el accionante que el 04/10/2010 acudió al Centro Oftalmológico Salud Visual a una consulta con el médico oftalmológico Adel Samara Samara, por una molestia y dolor en el ojo derecho, arrojando el diagnostico de catarata en el ojo izquierdo, indicándole que debía ser intervenido quirúrgicamente, por lo que le recetó un tratamiento con voltaren/solución oftálmica, y le ordenó realizarse una serie de exámenes (cardiovascular y de laboratorio), de igual modo le fue entregado un presupuesto nº 2919 de fecha 04/10/2010 dirigido a la empresa Seguros Caroní CA. Una vez realizados los exámenes preoperatorios acudió al Centro Oftalmológico Salud Visual, después de haber sido anestesiado en el ojo izquierdo fue intervenido quirúrgicamente por el médico especialista en oftalmología Adel Samara Samara de la catarata en el ojo izquierdo, procediendo en ese mismo acto a colocar un lente intraocular, acudiendo al día siguiente para quitar el parche. Al día siguiente a la operación se procedió a retirarle el parche del ojo izquierdo y se recetó una serie de medicamento postoperatorios; expresó que su representado al retirarle el parche no pudo ver por el ojo izquierdo. Expresó que su mandatario siete días después de la intervención, en razón del dolor y la inflamación en el ojo izquierdo acudió nuevamente a consulta oftalmológica con el Dr. Adel Samara Samara, procedió nuevamente a intervenirlo quirúrgicamente del ojo izquierdo y retira el lente intraocular, recetándole nuevos medicamentos. Indicó que su poderdante continuó con el dolor, la inflamación y la ceguera del ojo izquierdo por lo que acudió a consulta semanalmente hasta el 03/12/2010, cuando le manifestó el Dr. Samara que debía esperar hasta el mes de enero de 2011, sin explicación alguna. Por tal razón, su representado acudió el día 08/12/2010 a otro médico especialista en el Centro Diagnostico Guayana en la Unidad Oftalmológica 20/20 CA, siendo evaluado por el doctor Francisco Murillo, quien no pudo darle un diagnostico por lo inflamado que se encontraba el ojo izquierdo, ordenándole que continuara con el tratamiento. Expresó que acudió a la consulta del mencionado médico los días 12/12/2010 y 26/01/2011, siendo el último día de las consultas procedió a informarle el diagnostico siguiente: desprendimiento de la retina, recomendándole la Clínica Oftalmológico Santa Fe en Puerto Ordaz para un diagnostico definitivo. El día 01/02/2011 su representado acudió a la clínica antes señalada a la consulta del doctor Miguel Molina quien luego de examinar expreso su diagnostico desprendimiento de retina total en embudo C4 ojo izquierdo, expresando el especialista que no podía hacer absolutamente nada. Por lo antes narrado indicó que el doctor Adel Samara Samara al intervenir quirúrgicamente del ojo izquierdo incurrió en mala praxis médica al originarle el desprendimiento de retina total en embudo C4 ojo izquierdo a su representado, originando con ello la pérdida de la visión completa de su ojo izquierdo, en consecuencia, procedió a demandar al mencionado médico especialista en oftalmología y a la empresa Centro Oftalmológico Salud Visual por mala praxis médica y daño moral, para que convengan o sean condenados a: 1. Al pago de todas y cada una de las erogaciones que el demandante realizó desde el momento de la intervención hasta la fecha de presentación de la demanda estimadas en la cantidad de Bs. 15.000,00, 2. La suma de Bs. 250.000,00 por concepto de daño moral en razón del a perdida de la visión del ojo izquierdo y 3. Las costas y costos y honorarios de abogados que se originen del procedimiento. Mediante auto de fecha 09/08/2011 se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento de los demandados para que contestaran la demanda en el lapso de veinte días de despacho siguientes a la última de las citaciones. El día 28/09/2011 el alguacil de este Juzgado dio cuenta al Juez de la práctica de la citación de los demandados consignando por ello el recibo de citación debidamente firmado. La parte demandada procedió a dar contestación a la demanda el día 03/11/2011 haciendo los siguientes alegatos: Negó tanto en los hechos como en el derecho la demanda, así como el de pagar las cantidades señaladas en el libelo. Señaló que existe ausencia de culpa por las siguientes razones: El paciente fue informado del procedimiento y de los posibles riegos antes de la operación, dichos riesgos se le informaron mediante un cuestionario que se le leyó y que luego el paciente suscribe una carta donde dan su manifestación o consentimiento para la intervención quirúrgica. Señaló, según varios autores especialistas en oftalmología, que la inflamación conocida en el argot médico como uveítis, cuya inflamación es denominada por la Sociedad Española de Oftalmología como síndrome tóxico del segmento anterior, siendo la misma una reacción inflamatoria postoperatoria provocada por algún tipo de sustancia no infecciosa que alcanza el polo anterior durante la cirugía y provoca un daño tóxico en los tejidos intraoculares, por un lado, y por el otro el desprendimiento de retina son consecuencia prevista en la cirugía de cataratas, ya que puede ocurrir entre el 1% y el 3% de los pacientes, indicando que la extracción de la catarata predispone al ojo al desprendimiento de retina, ya que la cirugía incrementa la longitud sagital de la cavidad vítrea, lo cual permite al vítreo proyectarse más hacia delante y por lo tanto ejerce mayor tracción sobre la base del vítreo y otras aéreas de adherencia vitreirretiniana. Expresó que su mandante tiene contratada una póliza de seguro de responsabilidad civil general con CNA de Seguros La Previsora bajo el nº RCGE-000602-0000000002, en consecuencia, pidió la cita en garantía de dicha empresa de seguros a los efectos de que intervenga en el presente juicio como garante de cualquier responsabilidad en la cual pudiera verse involucrado su mandante. Rechazó la estimación de estimación de la demanda por exagerada por el monto de Bs. 265.000. Mediante auto de fecha 17/11/2011 se admitió la cita en garantía y se ordenó citar a la empresa aseguradora CNA de Seguros La Previsora en el lapso de tres días de despacho siguientes a que conste en autos su citación, más seis días continuos que se le conceden como término de la distancia, suspendiéndose el juicio por noventa días continuos conforme a lo previsto en el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil. Posteriormente se indicó en la persona de quien se citara la cita en garantía, proveyendo lo conducente el 23/01/2012, constando en autos la citación en cuestión el 08/02/2012, venciéndose el plazo de la contestación de la cita en garantía el 17/02/2012 sin que la empresa aseguradora contestara. Llegado el momento de presentar pruebas las partes procedieron a promover las siguientes: accionante: 1.- merito favorable de los autos, 2.- documentales, 3.- informes, 4.- testimoniales y 5.- inspección judicial, y la demandada: 1.- mérito favorable de los autos, 2.- documentales, y 3.- testimoniales. En fecha 10 de mayo de 2013, este tribunal dictó sentencia declarando que no tiene competencia para conocer de la demanda por daño moral, declinando la misma al Tribunal Superior Estadal, posteriormente en fecha 27 de mayo de 2013, la abogada Olga Gutiérrez apela de la decisión. Mediante sentencia de fecha 27 de julio de 2016, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia declaró competente a este Juzgado para conocimiento de la presente acción. En fecha 13 de enero de 2017, se recibieron las presentes actuaciones del Tribunal Supremo de Justicia; en fecha 24 de enero de 2017 se fijó un plazo de 60 días a los fines de dictar sentencia en la presente causa. ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN La parte actora pretende el pago de una indemnización por daño moral por la pérdida parcial de la visión debido a un desprendimiento de retina total en embudo C4 ojo izquierdo por una mala praxis médica que produjo la aludida pérdida de la visión. En la contestación el demandado alegó la ausencia de culpa como una causal eximente de responsabilidad expresando que el demandante fue informado previamente a la intervención de los riesgos o posibles complicaciones de la operación entre ellos el desprendimiento de retinas; que esa información le fue manifestada al paciente mediante un cuestionario después de lo cual el actor suscribió una carta de consentimiento aceptando las condiciones impuestas por el demandado. Adujo que el demandante sufrió una inflamación postoperatoria llamada uveítis y que tanto la inflación del ojo como el desprendimiento de retina son consecuencias previstas para los casos de catarata. Que tales complicaciones no son el resultado de una conducta negligente del demandado por cuanto realizó el procedimiento quirúrgico adecuado. También formuló la excepción de compensación de culpas por cuanto el demandado fue informado cabalmente de los riesgos y complicaciones de la intervención a que fue sometido y aceptó y consintió que se le operara. Para decidir el tribunal observa: El consentimiento del paciente no significa en modo alguno la exoneración de responsabilidad del agente del daño. En caso de dolo o culpa grave la responsabilidad civil subsiste por las lesiones inflingidas a la víctima. El derecho de la víctima a una justa indemnización por los daños sufridos por una conducta dolosa, imprudente o negligente desaparecería por el solo hecho de que el agente del daño se hubiera procurado antes de la operacion el consentimiento informado del reclamante. Tal consentimiento informando no puede configurar una patente de corso que autorice al prestador del servicio o de la actividad riesgosa a obrar libremente. Pensemos en un paciente que antes de ser sometido a una delicada intervención quirúrgica es informado sobre los riegos que ella implica y los acepta. Si durante la intervención el médico cirujano procede en estado de ebriedad o sin haber descansado suficientemente la noche anterior por haber asistido a un evento social hasta la madrugada o en plena intervención delega su ejecución en un asistente no capacitado y por ello ocasiona un daño al paciente quien reclama el pago de una justa indemnización difícilmente podría el médico demandado sostener que no es responsable civilmente fundando esta defensa en el previo consentimiento informado otorgado por el actor. El reconocido catedrático Luis Diez Picazo (Derecho de Daños, ediciones CIVITAS) enseña lo siguiente: “Para que la lesión pueda considerarse como consentida deben ocurrir dos requisitos: 1.- Que el interesado preste el consentimiento con el conocimiento que resulte exigible de los riesgos que corre y recibiendo cuando sea necesario la oportuna información si la otra parte se encuentra en condiciones de dársela. 2.- Que el autor de la lesión actúe en interés del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de éste, y con las reglas de la diligencia exigible” Si las antes mencionadas circunstancias no concurren deja de existir la causa de justificación y subsiste el deber de indemnizar” El juzgador observa que toda la defensa del demandado gira en torno al hecho de que el demandante fue debidamente informado de los riesgos y complicaciones de una cirugía de catarata y que los consintió por lo cual hay una ausencia de culpa o una compensación de culpas. Junto a la contestación fue producido el documento privado referido al consentimiento informado de los riesgos del procedimiento quirúrgico de extracción del cristalino opaco por un diagnostico de cataratas. Ese documento aparece suscrito por el demandante quien por medio de su apoderada judicial lo desconoció. El informe del cotejo cursa en los folio 167 al 171; esa prueba fue promovida y evacuada regularmente. Según el informe de los expertos, debidamente motivado, la autoría de las rúbricas que aparecen en el mencionado consentimiento informado y en la muestra caligráfica tomada en el tribunal pertenecen a una misma persona, el demandante. El juzgador valora el informe como una prueba de que el demandante fue informado de la naturaleza y riesgos de la cirugía de cataratas y dio su consentimiento. Sin embargo, al demandado tocaba demostrar que actuó de acuerdo con la diligencia exigible para que así operase la exoneración de responsabilidad del agente. En la contestación la parte demandada adujo que usó los procedimientos medico quirúrgicos adecuados para retirar el lente intraocular, recetar los medicamentos y para corregir los problemas postoperatorios asimismo, dijo que prescribió los medicamentos necesarios para combatir la inflamación. Al demandado que conoce los procedimientos propios de su ciencia le corresponde probar que actuó diligentemente tanto más si en su contestación así lo alegó cuando señala que actuó conforme a los procedimientos medico quirúrgicos adecuados para retirar el lente intraocular, recetó los medicamentos para que cediera la inflamación y para corregir los problemas postoperatorios. Siguiendo las reglas que gobiernan la carga de la prueba si el demandante afirma que su contraparte actuó con impericia (mala praxis) y este lo refuta alegando que actuó observando las técnicas adecuadas para corregir las complicaciones posteriores a la cirugía la carga de probar el hecho impeditivo de su responsabilidad recae sobre el demandado El tribunal por máximas de experiencia conoce que cualquier operación corporal es susceptible de complicaciones durante el curso de la intervención y con posterioridad a ella. Lo que no está en capacidad de saber por tratarse de una materia que requiere de conocimientos especializados es si las complicaciones o riesgos que apareja una cirugía para la remoción de unas cataratas pueden aparecer espontáneamente o si ellas son siempre el resultado de un factor externo que las desencadena como infecciones por agentes bacteriales, reacciones alérgicas a medicamentos, mal uso de procedimientos o material quirúrgico, etcétera. Nótese que el demandado no atribuye a una culpa del demandante el daño sufrido. No dice que el desprendimiento de la retina se haya debido al incumplimiento del tratamiento postoperatorio prescrito o a una conducta descuidada del paciente. Por consiguiente, al demandado correspondía probar que no incurrió en culpa por impericia o negligencia sino que obró durante la operación y después de ella conforme a las reglas propias de su ciencia y que el tratamiento que prescribió fue el adecuado. Así, por ejemplo, el demandado pudo promover el medio de prueba reconstrucción de los hechos previsto en el artículo 503 del Código de Procedimiento Civil para hacer constar el procedimiento que empleó en la intervención quirúrgica de manera que unos expertos (peritos testigos) pudieran evaluar si dicha técnica fue en verdad la adecuada. En el lapso probatorio el demandado produjo un facsímile de un documento intitulado “BROTE DE SÍNDROME TÓXICO DEL SEGMENTO ANTERIOR DESPUÉS DE CIRUGÍA VÍTREA” carente de firmas o símbolos probatorios que permitieran atribuir su autoría a una persona o institución en particular. Este instrumento carece de eficacia probatoria porque no es posible verificar su autenticidad y credibilidad. Sin embargo, a pesar de su carencia de credibilidad el tribunal quiere apuntar que ese documento en el supuesto de que se le otorgara alguna eficacia simplemente resaltaría que el denominado síndrome tóxico del segmento anterior después de cirugía vítrea que se produjo en cinco casos de operaciones no complicadas de cataratas tuvo por causas factores externos desencadenantes del mencionado síndrome: uso de sustancias introducidas en el ojo durante la cirugía como una solución salina balanceada que se elaboraba en el mismo centro de salud, el empleo de agua de grifo en la limpieza y esterilización del instrumental, el uso de ciertos fármacos: adrenalina, viscoelásticos, anestésicos, antibióticos, residuos de detergentes o de óxido de etileno. El demandante no está en condiciones, aun cuando se hiciera asistir por consultores técnicos, de conocer el procedimiento empleado por el demandado. Éste, sin embargo, sí pudo en la evacuación de la reproducción de los hechos describir el procedimiento quirúrgico y el tratamiento postoperatorio empleado de manera que unos expertos pudieran ser interrogados sobre la idoneidad del procedimiento o bien detectar con base en sus conocimientos técnicos probables deficiencias que revelaran la causa probable de la inflamación el desprendimiento de la retina atribuibles a la negligencia o impericia del demandado. En este proceso se desconoce cuáles fueron los instrumentos utilizados en la intervención, el mecanismo de esterilización empleado, las sustancias introducidas en el ojo, la idoneidad de los medicamentos prescritos en el proceso de recuperación así como otros aspectos del procedimiento operatorio, la mayoría de los cuales son desconocidos para el demandante y que el demandado Adel Samara pudo señalar para su debido control mediante el empleo de cualquier medio de prueba conducente. En este proceso son hechos exentos de prueba porque no fueron controvertidos los siguientes: 1.- La operación para la remoción de una catarata en el ojo izquierdo a que fue sometido el señor Rafael García Resplandor. 2.- Que esa operación fue hecha por el médico Adel Samara Samara. 3.- Que después de la intervención el actor sufrió el desprendimiento de la retina del ojo izquierdo. 4.- Que la cirugía se efectuó en las instalaciones del Centro Oftalmológico Salud Visual. El demandante promovió los siguientes: 1.- Un informe médico del dr. Miguel Molina el cual cursa en el folio 36 que carece de eficacia por no haber sido ratificado mediante la prueba testimonial. 2.- Récipes médicos marcados con las letras B, E y F que no fueron desconocidos en la contestación y comprueban que al demandante le fueron recetados los siguientes medicamentos: voltaren solución oftálmica, occupred o prednefrin o sophiren, vigamox o quinomax. También se le prescribió reposo por 48 horas, el uso de lentes oscuros, la prohibición de exponerse al sol, al calor de la cocina, polvo o viento o “trasnocharse”, no hacer esfuerzos físicos, levantar pesos y ver televisión por cortos periodos. 3.- Un informe del Centro de Diagnostico Integral Dr. Lino Maradey Misión Barrio Adentro II del 27 de mayo de 2011. Este es un documento público administrativo que en parte no tiene relevancia probatoria por cuanto no señala las probables causas del desprendimiento de retina. El informe no dice cuál es el motivo que originó el desprendimiento de la retina por lo cual no puede valorarse como una prueba de la culpa de la parte accionada; empero, el documento en cuestión sí comprueba, pues los otros medios aportados al proceso no lo desvirtuaron, que el demandante no perdió absolutamente el sentido de la visión en el ojo izquierdo puesto que el dictamen del oftalmólogo que lo suscribe -Yailin Sánchez-es que el actor sufrió una “afectación de la agudeza visual en el ojo izquierdo”. 4.- El informe a la Clínica Oftalmológica Santa Fe CA., es irrelevante porque se refiere a un hecho no controvertido, cual es el desprendimiento de retina en embudo C4, que sufrió el demandante. 5.- Testimonial de Justina Vargas Salazar la cual dijo ser vecina del demandante y lo acompañó al Centro Oftalmológico Salud Visual el 22-10-2010 hasta que entró al quirófano y en esa oportunidad no vio que el demandante firmase documento alguno. El tribunal desestima esta declaración. El que la deponente no hubiera visto al actor firmar algún documento no significa que antes de esa fecha en el curso de las consultas preoperatorias no lo hubiese hecho. Además, la testigo es irrelevante porque no fue interrogada sobre algún hecho que coadyuve a determinar la responsabilidad que el promoverte atribuye a los codemandados. 6.- Jesús Caraucán Salamanca fue interrogado el 22 de mayo de 2012. Allí declaró que conoció al demandante en el Centro de Salud Visual donde ambos serían operados. Dijo que dejó de ser paciente del codemandado Adel Samara porque fue operado de glaucoma y perdió el ojo derecho y por ese motivo denunció en el tribunal disciplinario al señor Samara. Este testigo esta incurso en una causal de inhabilidad prevista en el artículo 478 del Código de Procedimiento Civil porque tiene interés indirecto en las resultas del juicio, pues si en verdad denunció disciplinariamente al codemandado por la supuesta pérdida del ojo derecho es obvio que le beneficiaría ayudar al demandante a triunfar en este litigio para consolidar de esta manera su denuncia. 7.- El informe al Colegio de Médicos para probar que en esa corporación existen denuncias contra el codemandado Samara por mala praxis es irrelevante porque una denuncia –penal o disciplinaria- no demuestra per se que el denunciado en verdad ha incurrido en el hecho que se le atribuye. 8.- La inspección judicial en el Centro de Salud Visual para dejar constancia de la historia clínica de demandante, si fue intervenido el 22 de octubre de 2010 del ojo izquierdo, si el 29 del mismo mes le fue retirado el lente intraocular, la patología que lo aquejó, no es apreciada por ilegal, pues se refiere a hechos no controvertidos que fueron admitidos por los codemandados los cuales no son objeto de prueba. La parte demandada en un único escrito de promoción ofreció las siguientes: 1.- Los documentos marcados G y H aportados por el actor con su demanda para probar que el cuadro clínico del actor fue un desprendimiento de retina. Este es un hecho no controvertido por lo que el tribunal reitera lo dicho en el numeral 8 de las pruebas del demandante. 2.- Consentimiento informado del demandante. La pericia caligráfica determinó que este documento fue suscrito por el demandante. Respecto de su eficacia se reitera que el consentimiento del paciente no significa en modo alguno la exoneración de responsabilidad del agente del daño la cual subsiste en caso de dolo o culpa y que para que opere como una causal que excluye la responsabilidad del demandado debe concurrir otro elemento, cual es que el autor de la lesión actúe en interés del lesionado y de acuerdo con la voluntad presumible de éste y con las reglas de la diligencia exigible. 3.- La supuesta publicación de la Sociedad Española de Oftalmología marcada B es un instrumento carente de señales que denoten su autenticidad (firmas o símbolos probatorios) por lo cual carece de valor probatorio. 4.- Marcado C promovió una publicación científica “Complicaciones en Cirugía Oftalmológica” siendo sus autores Judie F. Charlton y George W. Weinstein para probar que es un cuadró clínico común en este tipo de intervenciones la inflamación y el desprendimiento de retina. El juzgador considera que la mencionada publicación científica no tiene relevancia en el caso concreto. Los codemandados pueden demostrar que lo ocurrido al demandante es una complicación frecuente que se presenta en las operaciones de catarata. Ello no excluye, sin embargo, que en un caso concreto esa complicación sea el resultado de una conducta negligente o de la impericia de los profesionales de la salud. Nadie puede exonerase con la sola demostración de que tal o cual complicación es un riesgo frecuente en ciertos procedimientos quirúrgicos. Si esto fuese así los cirujanos serían todos inmunes a las acciones de responsabilidad civil puesto que bastaría que probaran mediante publicaciones científicas o declaraciones de testigos calificados el riesgo inmanente a cualquier intervención para que las demandas en su contra sean desechadas. El jurisdicente está consciente de que la medicina es una profesión riesgosa para los pacientes como para los profesionales que la ejercen. No parece justo ni apropiado hacer recaer en los profesionales de la salud la carga de soportar toda la responsabilidad por los daños que en el curso de cualquier intervención acaezcan, pero sería igualmente injusto pregonar la irresponsabilidad a ultranza de los galenos en todo caso en que un paciente sufra la pérdida de un órgano con el pretexto de que el procedimiento conllevaba riegos que le fueron informados al paciente y que este los aceptó. Lo justo, esto es, lo conforme con las leyes, es que al médico demandado ante una pretensión indemnizatoria por una supuesta mala práctica se le imponga la carga de probar que actuó con diligencia y según las técnicas vigentes de su ciencia puesto que, por lo general, ante una acusación de mala práctica el médico redargüirá esa imputación afirmando, como en efecto ocurrió en el caso de autos, que su conducta se ajustó antes, durante y después de la cirugía, a los procedimientos idóneos o adecuados. Para esto el médico demandado tendría que realizar una actividad probatoria que convenza al juez que obró como lo haría un buen médico: promovería una inspección en el quirófano o local en donde se hizo la intervención para acreditar su higiene, promovería una pericia para demostrar que se trata de una instalación idónea para el tipo de procedimiento a que fue sometido el paciente demandante y que el instrumental y equipos son los indicados y que las sustancias introducidas en el organismo son las recomendadas y no están vencidas, promovería una reconstrucción de los hechos en la forma prevista en el artículo 503 del CPC para repetir en presencia del juez el desarrollo de la operación y para que los expertos a quienes se encomiende la ejecución de la reproducción luego dictaminen acerca de la idoneidad del procedimiento empleado por el galeno. 5.- Testimonio de Osmin Alfredo Alacayo, médico oftalmólogo, el 23 de mayo de 2012 fue interrogado expresando que después de una cirugía de cataratas son aceptadas ciertas complicaciones entre las cuales mencionó la inflamación o uveitis y el desprendimiento de retinas; dijo que no estuvo presente en la operación del demandante y que en muy pocas oportunidades estas complicaciones se deben a mala praxis. Esta declaración es inocua ya que el deponente ni estuvo presente en la operación del señor García Resplandor ni arrojó luces sobre la probable causa del desprendimiento de la retina que sufrió y, por añadidura, admitió que en raros casos el desprendimiento puede deberse a la impericia del médico. En definitiva, este testigo nada aporta al proceso porque sus respuestas no permiten conocer si el demandado Adel Samara actuó diligentemente. 6.- Muahamad Fuad Rustom fue interrogado el 23 de mayo de 2012. Dijo ser médico oftalmólogo y haber trabajado con el codemandado Samara en el Centro de Salud Visual y en la Misión Milagros durante 2 años. Dijo que postoperatoriamente en las operaciones por cataratas pueden presentarse inflamaciones de la cornea y raras veces desprendimiento de retinas, esto último por lo general en pacientes diabéticos o con antecedentes de trauma ocular o con miopía alta. Dijo que no estuvo presente en la operación del demandante. Este testigo es igualmente irrelevante ya que nada aporta a la solución del litigio. Como no intervino en la cirugía no puede saber si el demandado Adel Samara obró siguiendo el procedimiento adecuado. DE LA REPONSABILIDAD DEL CODEMANDADO ADEL SAMARA Puesto en este estado el asunto el tribunal determina que el codemandado ADEL SAMARA SAMARA no probó su afirmación de que obró diligentemente siguiendo el procedimiento quirúrgico adecuado por cuya virtud no satisfizo la segunda de las exigencias para que opere la exoneración de responsabilidad contractual a la que se hizo referencia cuando se citó la autorizada opinión del catedrático Luis Diez Picazo que este sentenciador hace suya. El desprendimiento de la retina es un daño previsible en el procedimiento médico de cirugía de cataratas por el cual responde el médico demandado debido a que no pudo probar que obró con la debida diligencia en fuerza de lo cual a tenor de lo previsto en el artículo 1273 del Código Civil responde contractualmente por el daño ocasionado así la parte actora pretenda una indemnización a título de daño moral con base en la doctrina de la Sala Constitucional nº 1126 del 3-8-2012 (caso IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A.) en la cual la Sala expresamente y por vez primera acogió la llamada tesis de la unidad civil de la culpa para permitir la yuxtaposición o concurrencia de la responsabilidad contractual prevista en el artículo 1.185 del Código Civil con la extracontractual prevista en el artículo 1.196 eiusdem con la siguiente argumentación: Estos aspectos han sido estudiados por la doctrina moderna de la responsabilidad civil, haciendo énfasis en el daño, como el dato más importante de la precitada responsabilidad, cuando se viola la obligación preexistente contractual o legal por un actuar sin precauciones, cuando pone en riesgo a la sociedad, como es el caso del riesgo profesional en materia laboral, ambiental etc., que el Derecho Moderno y la jurisprudencia han establecido y desarrollado, con fundamento en el daño que se causa a la sociedad. De allí que de las diferentes tesis, a saber: de la opción, de la absorción, de la univocidad de la culpa y de la unidad civil de la culpa, se han ocupado de este asunto. Esta Sala, con base en los argumentos expuestos, se acoge a esta última, teniendo como dato esencial, el daño, el cual debe ser indemnizado lo más completo posible, aplicando a la responsabilidad contractual prevista en el artículo 1.185 en concordancia con el 1.196 de nuestro Código Civil, referida a la extracontractual, la responsabilidad, por lo que se aparta, en consecuencia, de la tesis dualista sobre dicha responsabilidad. En el sentido de la unicidad (monista) de la responsabilidad civil, ampliando esta tesis, están los argentinos Llambias y Mosset Itarruspe; en España de Cupis y Jorge Bustamante Alsina, quienes sostienen “…el fundamento de la unicidad de la responsabilidad civil no es la culpa sino la unicidad del fenómeno resarcitorio que conduce a través del elemento del daño...La culpa en el régimen de la responsabilidad civil durante el siglo anterior y comienzos del presente (refieriendose a los siglos XIX y XX) ya no lo es tanto hoy en día. En efecto el daño es el presupuesto central de la responsabilidad civil; de ahí que puede hablarse de un derecho de daños o de una responsabilidad por daños. Y si entendemos que el daño es el presupuesto principal, su consecuencia lógica, común y relevante en ambos ordenes [responsabilidad civil contractual y extracontractual] sistemas o regímenes de responsabilidad civil, es la necesidad de repararlo, de allí que se habla de la unicidad del fenómeno resarcitorio” (Cfr. Portal Castrejon J. Apuntes de Responsabilidad Civil). Por su parte, Planiol dice: “ la existencia de una verdadera y esencial diferencia entre las dos responsabilidades parece más un capricho sin motivo y un absurdo legislativo” En absoluta conformidad con la doctrina de la Sala Constitucional el jurisdicente declara con lugar la pretensión de reparación del daño experimentado por el demandante Rafael García Resplandor por el desprendimiento de la retina del ojo izquierdo fijando la indemnización que deberá pagar el codemandado Adel Samara Samara en un millón de Bolívares (Bs. 1.000.000,00) para lo cual el juzgador ha considerado los siguientes factores: 1.- La condición social del demandado. El señor García Resplandor según sus propias palabras es un pequeño campesino que se dedica al cultivo en 12 hectáreas de terreno en la población de Panapana, km., 70, municipio Heres del Estado Bolívar. Entiende este sentenciador que por tal condición el demandante puede encontrar satisfacción con una suma como la acordada, pues sus necesidades no son las mismas de un citadino. La pérdida de un órgano es una lesión que afecta a todos por igual sin importar la condición social, económica, cultural o el nivel de educación de quien la padece; sin embargo, en una hipotética escala de sufrimientos morales sin lugar a dudas la aflicción, la vergüenza por la mutilación sufrida, el desasosiego de la víctima, será mayor cuanto más numeroso sea el circulo social en que se desenvuelve; así, por ejemplo, para un campesino que diariamente se dedica al cultivo de una pequeña parcela en compañía de su grupo familiar le será más llevadera la pérdida de un miembro del cuerpo que para un profesional universitario que todos los días debe encarar a estudiantes y colegas. 2.- La capacidad económica del codemandado quien es un reconocido profesional universitario, que ejerce su profesión de manera independiente y según se infiere de lo dicho por los testigos cuanta con una numerosa clientela; además, es representante legal de la compañía codemandada. Todo esto convence al sentenciador que el monto de la condena no representa una carga excesiva que desmejore su capacidad de subsistencia y de mantenimiento de su propia familia en el entendido que la reparación del daño no puede significar un empobrecimiento desmedido del agente del daño. 3.- La entidad del daño sufrido. El demandante dice que perdió la visión del ojo izquierdo; no obstante, el dictamen del Centro de Diagnostico Integral Dr. Lino Maradey Misión Barrio Adentro II del 27 de mayo de 2011 comprueba que el demandante no perdió absolutamente el sentido de la visión puesto que el dictamen de la oftalmóloga que lo suscribe -Yailin Sánchez-es que el actor sufrió una “afectación de la agudeza visual en el ojo izquierdo”. 4.- La culpa de la víctima. En autos no fue acreditado que el desprendimiento de la retina hubiera sido el resultado de una conducta descuidada del demandante. En el petitorio de su libelo la parte actora reclama el pago de Bs. 250.000 por concepto de daño moral. Esta es la cantidad que estimó suficiente para reparar el sufrimiento que afirma le produjo la lesión en el ojo izquierdo. En el año 2017 la reparación no puede ser la misma desde luego que en tal caso carecería del atributo de la integralidad. El artículo 1196 del Código Civil le concede al juez la autoridad para fijar prudencialmente la reparación a que tiene derecho la víctima en caso de lesión corporal, autoridad que le permite acordar una indemnización mayor o menor a la pretendida. Por tanto, visto el tiempo transcurrido el juzgador condena al codemandado Adel Samara a pagar la suma de Bs. 1.000.000,00 por la lesión corporal sufrida por el demandado de autos cantidad que no supone un agravamiento de la situación del demandado ya que el juzgador considera que dicho monto es el equivalente (lo que no implica que este indexando el daño moral) de la cantidad que en el 2011 el actor consideró suficiente. En cuanto a la indemnización de las erogaciones que el demandante dice haber efectuado desde la intervención hasta la proposición de la demanda, calculadas en Bs. 15.000, se desestiman porque no hay ningún medio probatorio que acredite tales gastos. DE LA REPONSABILIDAD DE LA CODEMANDADA CENTRO OFTALMOLÓGICO SALUD VISUAL CA. En la demanda el actor afirma que acudió al Centro Oftalmológico Salud Visual CA., a una consulta con el médico Adel Samara Samara. En ninguna parte de la demanda se afirma que el actor hubiera contratado con el mencionado establecimiento de salud. Lo que se dice es que acudió al Centro Oftalmológico Salud Visual CA., y en adelante los hechos narrados se refieren a cómo se desarrollo el trato con el codemandado Adel Samara. El análisis del material probatorio cursante en autos lleva este sentenciador a establecer que el demandante de autos no probó la relación de dependencia entre el ciudadano Adel Samara y el Centro Oftalmológico Salud Visual CA., que es presupuesto necesario para que opere la responsabilidad por hecho ajeno de los dueños, principales o directores por el daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de las funciones en que los han empleado. La doctrina de la Sala Constitucional en un caso como el de autos expuesta por vez primera en la decisión nº 484 del 12-4-2011 (caso HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS, C.A.) postula que la responsabilidad de los profesionales liberales es personalísima y en la situación particular de los profesionales de la salud es necesario comprobar que ellos prestan servicios bajo relación de dependencia con un determinado establecimiento de salud para que éste pueda ser condenado a indemnizar los daños causados por el hecho ilícito de aquellos. En la mencionada decisión se estableció que: Así pues, se aprecia que la razón justificativa se centró en la pretendida responsabilidad objetiva del centro hospitalario por una presunta relación de dependencia respecto a los médicos que llevaron a cabo una cirugía sin atender verazmente a los elementos probatorios que conllevaran a fundamentar tal argumentación, ya que la parte solicitante como consecuencia del fallo impugnado, se encuentra conminada al cumplimiento de una obligación patrimonial derivada de una acción judicial que declaró la procedencia de la misma fundada en un hecho ajeno, no atribuible directamente a sus actuaciones u omisiones. En este orden de ideas, se advierte del texto del fallo impugnado que la sentencia de casación omitió la realización de un análisis pormenorizado de la causalidad de los hechos demandados así como la dependencia de los médicos señalados como presuntos responsables del daño acometido a la hija de la parte demandante en el proceso primigenio, sino que simplemente se limitó a citar la sentencia impugnada en casación cuando sobre tales conclusiones la parte demandada en el juicio principal hoy parte accionada, había denunciado la incursión por parte del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de los vicios de incongruencia y silencio de pruebas. Así pues, se aprecia que la Sala de Casación Civil en sus consideraciones como punto principal de la pretensión de condena debió analizar la relación de dependencia para condenar a la referida institución médica por los daños acaecidos por los médicos imputados, ya que el ejercicio de la profesión de la medicina es una profesión liberal que se encuentra regido por la normas de derecho y no derecho mercantil, por lo que la responsabilidad de sus actos u omisiones es una responsabilidad personalísima. Observa esta Sala con preocupación, que la construcción hecha por la Sala de Casación Civil (que encierra una imputación de responsabilidad objetiva, automática y solidaria), a un centro asistencial por la sola practica de un grupo de galenos en un procedimiento quirúrgico, sin quedar demostrada una relación de causalidad directa e inmediata que vincule a dicho centro, quebranta los más elementales principios que orientan la responsabilidad contractual o extracontractual. Atendiendo al precedente parcialmente copiado el juzgador desechará la demanda en contra de la codemandada Centro Oftalmológico Salud Visual CA. Huelga acotar que el codemandado Adel Samara al contestar la demanda admitió tácitamente su condición de representante legal del Centro Oftalmológico Salud Visual CA., lo cual no implica que sea su dependiente en vista que la representación que ejerce es de carácter estatutario en virtud de la naturaleza mercantil de la relación que vincula a las compañías anónimas con sus administradores. DECISIÓN Por las consideraciones precedentes este Juzgado 2º de Primera Instancia Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por Rafael Alberto García Resplandor en contra de Adel Samara Samara y el Centro Oftalmológico Salud Visual CA. Se condena al codemandado Adel Samara a pagar UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000) como reparación de la lesión corporal infligida al demandante. Se absuelve a la codemandada Centro Oftalmológico Salud Visual CA. No hay condena en costas dada la naturaleza parcialmente con lugar del presente fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión para el archivo del Tribunal. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los 26 días del mes de abril del año dos mil diecisietes. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. El Juez, Abg. Manuel Alfredo Cortés. La Secretaria, Abg. Soraya Charboné. En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.) La Secretaria, Abg. Soraya Charboné. MAC/SCh/josmedith Resolución N° PJ0192017000109.