TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y AGRARIO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR
PUERTO ORDAZ, CINCO (05) DE ABRIL DEL 2017
AÑOS: 206º Y 158º
JURISDICCION CIVIL

Mediante libelo de demanda, presentado por los Abogados en ejercicio: ELIZABETH CONTRERAS y BASSAN SOUKI, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nº 84.173 y 80.827, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, en la cual solicita MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PERMANENCIA EN EL USO GOCE Y DISFRUTE DEL INMUEBLE de conformidad con los Artículos 585, 588 Ordinal 3º y 600 del Código de Procedimiento Civil, sobre inmuebles objeto de este juicio, identificados en autos, para asegurar las resultas de su pretensión.

Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la misma, previa las consideraciones siguientes:

Las condiciones de procedencia para decretar una medida cautelar de las denominadas por la doctrina como “típicas” previstas en el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, están contenidas en el Artículo 585 eiusdem, los cuales son: el peligro de infructuosidad del fallo definitivo, conocido como PERICULUM IN MORA, y la verosimilitud del derecho a proteger (presunción del buen derecho) que se conoce con la nominación latina de FUMUS BONI IURIS. El texto procesal exige en el señalado Artículo 585 que las medidas cautelares podrán ser decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Por lo que para que pueda decretarse una medida cautelar de las previstas en el Artículo 588 eiusdem, debe darse concomitantemente las dos situaciones: Que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal, así como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución de la sentencia de ser favorable para la peticionante de la medida. En atención a tales requisitos, el solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial, medios de pruebas que constituyan una presunción grave de las circunstancias anteriores, sobre los que la hagan procedente en cada caso concreto.
Ahora bien, con respecto a estos requisitos y su aplicación legal a las medidas cautelares innominadas la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal ha establecido el alcance de la potestad cautelar de que está investido el Juez siendo uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución, tal como lo deja sentado la sentencia de esta Sala de fecha 07 de Agosto de 2007, Expediente 05-1370, ponente Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, en la cual establece:
“En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento». Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: Bernardo Weininger; 3097/2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: Wilmer Peña Rosales).
Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.”.(Resaltado de la Sala).
A tal respecto, este Jurisdicente trae a colación la definición que sobre las Medidas Innominadas ofrece el Dr. Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son:
“aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.
2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38:
“no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner costo a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente, la medida cautelar innominada, como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
La Sala de Casación Civil ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentenciar pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).
Corresponde ahora verificar la existencia de tales extremos en el caso de autos, a cuyo efecto conviene -sin que ello implique adelanto de opinión respecto del fondo del presente asunto- analizar los recaudos consignados por el demandante; en lo que respecta a la solicitud de permanencia posesoria y prohibición de enajenar y gravar solicitada.

En el caso de autos analizados los recaudos consignados con el libelo de la demanda, como son: a) Marcados con la letra “A”, documento de compraventa protocolizado por ante el hoy Registro Público Inmobiliario del Municipio Caroní del Estado Bolivar en fecha 25 de Octubre del año 1991, bajo el Nº 29, Tomo 12, Protocolo primero, Cuarto trimestre del año 1991 y documento de Liberación de hipoteca Especial de primer grado que gravaba el inmueble según documento de préstamo suscrito con la entidad bancaria del Sur Banco Universal, tal como se desprende de documento debidamente autenticado por ante la notaria publica sexta del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 01 de noviembre del 2016 b) Marcado con la letra “B” Constancia de inspección extrajudicial realizada por la Notaria Pública Cuarta de Puerto Ordaz en fecha 21 de marzo del 2017; c) Distinguido con la letra “E” contrato de venta protocolizado por ante la OFICINA DE REGISTRO PUBLICO DEL MUNICIPIO CARONI, quedando inscrito bajo el Nº 2016.2437, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el No.297.6.1.8.14022 y correspondiente al libro folio real del año 2016 d) Distinguido con la letra “C” documento de venta debidamente registrado en fecha 28 de junio del 2016 , por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo el Nº 2009.3257, asiento registral 3 del inmueble matriculado con el Nº 297.6.1.8.1691, correspondiente al libro folio real del año 2016 e) Distinguido con la letra “D” constancia de Inspección judicial extralitem realizada en fecha 10 de marzo del 2017 por la Notaria Pública Cuarta de Puerto Ordaz, en la entidad bancaria Banesco, ubicada en el sector Altavista, puerto Ordaz Estado Bolivar. f) constancia de Inspección extralitem practicada por la Notaria Pública Cuarta de Puerto Ordaz de fecha 32 de marzo del 2017. g) certificado de registro único de contribuyente emitido por la alcaldía bolivariana del Municipio Caroní, que se adjunta marcado “CR” h) Avaluo prácticado a la vivienda de GREGORIA URBINA MONTILLA RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.335.615 I) Copia simple de Estado de cuenta del mes de noviembre 2016, concerniente a la cuenta corriente Nº 0134****-**-***1065806 que posee la ciudadana DENYS CAROLINA MONTILLA, up supra identificada, en la entidad bancaria Banesco. El Tribunal concluye que en el caso de autos, se desprende suficientemente el cumplimiento de los requisitos relativos a la presunción del buen derecho, en relación a la demanda de NULIDAD DE VENTA POR SIMULACIÓN DE CONTRATO, así como el peligro de riesgo de hacerse ilusoria la ejecución del fallo de llegar a ser favorable al demandante, previstos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que al cumplirse los extremos de Ley hacen procedentes la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y la Medida cautelar de Permanencia en el Uso, goce y disfrute del inmueble peticionada por la parte demandada, Y ASI SE DECLARA.

En mérito de lo antes expuesto, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, DECIDE:

De conformidad con el articulo 191 Ordinal 3° del Código Civil en concordancia con los Artículos 585, 588 Ordinal 3° y 600 del Código de Procedimiento Civil, se DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE PERMANENCIA EN EL USO GOCE Y DISFRUTE DEL INMUEBLE, sobre el bien inmueble constituido por:

Una parcela de terreno y la vivienda sobre ella edificada, distinguida dicha parcela con el Nº 305-29-09, la cual forma parte de la manzana Nº 29 del sector B de la unidad de desarrollo 305 (UD-305) ubicada al norte de la Avenida Caroní, urbanización el Guamo de Ciudad Guayana, municipio caroní del Estado Bolívar. Está identificado con el código catastral definitivo 07-01-01-06-305-114-029-009-001. La parcela de terreno tiene un área total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y CUATRO DECIMETROS CUADRADOS (252,54m2) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: NORESTE: En veintisiete metros con veinte centímetros (27,20 m) con la parcela Nº 305-29-10; SURESTE: En ocho metros con veinte centímetros (8,20 m) con la parcela Nº 305-29-07; SUROESTE: En veintisiete metros con cuarenta centímetros (27,40 m) con la parcela 305-29-08; y SUROESTE: en diez metros con treinta y un centímetros (10,31 m) con transversal 6. La vivienda tiene un área de construcción aproximada de SESENTA Y CINCO METROS CUADRADOS (65,00m2) y consta de tres (3) habitaciones, un (1) baño, sala-comedor, cocina y lavandero. Según consta de documento de compra venta protocolizado por ante la OFICINA DE REGISTRO PUBLICO DEL MUNICIPIO CARONI, quedando inscrito bajo el Nº 2016.2437, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el No.297.6.1.8.14022 y correspondiente al libro folio real del año 20. A tal efecto y de conformidad con el Articulo 600 del Código de Procedimiento Civil se acuerda oficiar al Registrador Inmobiliario del Municipio Caroní del Estado Bolívar.
EL JUEZ PROVISORIO,
ABG. JOSÉ SARACHE MARÍN EL SECRETARIO
ABG. JHONNY CEDEÑO
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.
EL SECRETARIO
ABG. JHONNY CEDEÑO
JSM/jjc/ct
EXP. Nº 44.418