TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR
EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, jueves seis (6) de abril del dos mil diecisiete (2017)
206º y 158º
ASUNTO: FP11-R-2014-000297

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: La ciudadana TIBAYDES MARIA HERRERA CEDEÑO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-9.950.616.-
APODERADO JUDICIAL: El ciudadano LENIN ARQUIMEDES BRITO NARVAEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 91.909.
DEMANDADA: TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, en fecha treinta (30) de agosto de dos mil diez (2010), bajo el Nº 06, Tomo 69-A.
APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos MIGUEL SERVAT GONZALEZ, GENESIS MEDINA PEDROZA, ESTRELLA MORALES, OMAR D. MORALES, OMAR A. MORALES, JUAN MANUEL MONTES, ANGEL ALVAREZ OLIVEROS, y RAFAEL OSORIO RINCON, Abogados en Ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 118.226, 185.435, 26.539, 36.495, 646.040, 6.140, 81.212 y 107.051, respectivamente.
MOTIVO: APELACION CONTRA AUTO DE FECHA NUEVE (9) DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014), DICTADO POR EL TRIBUNAL QUINTO (5to) DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

II
ANTECEDENTES

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la profesional del derecho, ciudadana ESTRELLA MORALES, en su condición de Apoderada Judicial de la parte demandada, en contra del auto dictado en fecha nueve (9) de diciembre del año dos mil catorce (2014), por el Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara la ciudadana TIBAYDES MARIA HERRERA CEDEÑO, en contra de la empresa TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día jueves treinta (30) de marzo del año en curso, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), con la sola comparecencia de la parte recurrente, dictándose en forma inmediata el dispositivo oral del fallo.

III
DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE RECURRENTE EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente como fundamento de su Apelación lo siguiente:

“Se inicia el presente procedimiento y en una demanda por cobro de prestaciones sociales en contra de mi representada, inicialmente la misma fue intimado o cuantificada en la cantidad de 980.000, bolívares; extrañamente sin haber estado los extremos de ley, es decir, los tres requisitos que serían el periculum in mora, y el boni iuris, la juez de mediación consideró que, sin haber acompañado… ningún medio de prueba que haría presumir que en el futuro quedaría ilusoria la decisión que pudiera abarcar en ese juicio, decretó una medida de embargo; ante tal situación mi representada se percató de ello y para evitar mayores males no le tocó otra que afianzar la cantidad demandada mas las costas procesales de ejecución; ante tal situación… la parte actora que pudiéramos decir, palabras mas palabras menos, se vio que la estrategia tal vez de presionar o de obligar a mi representada a llegar a un acuerdo ante el supuesto que recayera sobre ellos una medida de embargo de esa naturaleza, antes de la audiencia de mediación procedieron a reformar la demanda; si usted puede percatarse con una simple lectura simplemente la demanda es la misma lo que hicieron fue elevar la cuantificación de la misma para llevarla a mas del doble y la juez amplió o modificó la medida preventiva de embargo, la elevó casi a la cantidad de tres millones de bolívares mas sus costas. Nótese que en el auto, que eso fue bastante debatido y denunciado, el auto donde la juez considera ampliar la medida de embargo, o decretar la medida de embargo, porque ni siquiera revocó la primera, sino que decreta ésta, porque ella en todo caso debió decir que estaba incrementando o modificando la medida de embargo decretada, no fue firmada por la ciudadana juez, ese auto no se encuentra firmado y hay constancia de la secretaria que ese auto carecía de un requisito fundamental como es la firma de la juez. Ante tal situación… mi representada para evitar que recayera sobre ella y demostrando su solvencia económica afianzó por la cantidad de la nueva reforma de la demanda, que… si usted verifica es un capricho lo que se está pretendiendo con el único fin que era presentarse en las instalaciones de mi representada o que recayera una medida de embargo para obligarlo por esa vía a llegar a un arreglo. En resumidas, la medida decretada carece de los requisitos esenciales para que se decrete una medida de esta naturaleza; …todos aquí conocemos que es una medida preventiva, una medida preventiva es para prevenir, asegurar de carácter provisorio y garantizar las resultas de un juicio, pero… la doctrina y la jurisprudencia han venido diciendo que para poder decretar una medida de esa naturaleza, tiene que ser concurrentes los dos extremos de ley, como lo es fumus periculum in mora, que es el riesgo manifiesto, y el fumus bonis iuris que es un medio de prueba que constituya una presunción grave de lo que se reclama, si usted verifica el expediente todos los anexos que fueron acompañados simplemente se limitaron a traer facturas de negocios comerciales que hace mi representada, mi representada se dedica a la compra de aluminio y transformación…, le compra a las empresas básicas, le vende a otras empresa, ha comprado activos, ha vendido activos, que son actos normales de lícito comercio,… en ningún lado se trajo un medio de prueba idóneo y necesario para que pudiera el juez considerar que estamos en presencia de cualquiera de los extremos; y mucho menos, aunque en este tipo de medida debe ser concurrente el tercer requisito que sería el periculum damni, porque todos sabemos que el periculum damni solamente debe demostrarse en las medidas innominadas, o sea, aún siendo mas extremos todavía que la juez hubieses considerado que tenía que llenar los tres extremos, ninguno de los tres es concurrente en esta medida decretada. Esta demostrado con la misma capacidad de respuesta que tuvo mi representada en afianzar en la primera oportunidad por la cantidad de 980.000 bolívares, y después ante una caprichosa reforma que lo que hicieron fue aumentar la cuantía para elevar el monto del embargo, también inmediatamente tuvo la capacidad financiera de traer y afianzar aquí; entonces, que mas prueba eso de la garantía y la solvencia económica que reposa en las manos de mi representada, que así el juicio llegare a salir perdidosa, tiene la capacidad financiera de satisfacer la pretensión de la parte actora. En resumen…, y ante la evidente falta de llenos los extremos de procedencia de la medida decretada, solicito al tribunal tenga a bien revocar tal medida”.

Delimitada como fue la Apelación e ilustrado el Tribunal de acuerdo a los alegatos de la representación judicial de la parte demandada, esta Sentenciadora pasa a decidir el recurso interpuesto, de la forma que sigue:

IV
PUNTO PREVIO

Como punto previo considera esta Juzgadora hacer mención a lo denunciado por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de apelación, respecto a que el auto recurrido no se encuentra firmado por la Jueza del Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, que lo emitió, en este caso, por la Abogada ARLINYS MEDRANO RODRIGUEZ. Al respecto, pudo constatar esta Alzada que fueron incorporados a las actas del expediente original (FP11-L-2014-000400), dos ejemplares del auto recurrido, el primero cursante a los folios del ciento noventa (190) al ciento noventa y dos (192) de la segunda pieza del expediente, que se encuentra sin firma de la Jueza; y el segundo debidamente firmado, inserto en los folios del ciento noventa y tres (193) al ciento noventa y cinco (195) de la misma pieza.

Esta situación, evidentemente que constituye un error material de la Jueza antes mencionada, que afecta de nulidad el primero de los autos mencionados, a tenor de lo establecido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es requisito indispensable que los actos del proceso sean firmados tanto por el Juez, como por el Secretario del Tribunal, para que sean válidos. No obstante, al haber ejercido la representación judicial de la parte demandada su recurso de apelación en contra de los dos (2)autos, el firmado y el no firmado, pasa esta sentenciadora a resolver la apelación ejercida contra el primero de los nombrados. Así se establece.

Resuelto el punto previo, este Tribunal Superior, procede a resolver la controversia, en los siguientes términos:

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (Art. 26 CRBV).

Partiendo de esos principios, este Tribunal Superior observa de la exposición efectuada por la representación judicial de la empresa demandada en la audiencia oral y pública de apelación, que ésta recurre contra del auto (firmado) de fecha nueve (9) de diciembre del año dos mil catorce (2014), dictado por el Tribunal Quinto (5to) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con sede en Puerto Ordaz, que decretó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de su representada, por considerar que no se encuentran llenos los extremos de ley para decretar dicha medida, en virtud que no se dieron de manera concurrente tales exigencias legales, como lo son, el fomus boni iuris y el periculum in mora, pues no existe, en su entender, prueba alguna que demuestre que su representada se encuentre insolvente, o que haga presumir que en el futuro quedaría ilusoria la decisión que pudiera dictarse en el juicio; ya que las documentales que fueron consignadas en el expediente original por la parte actora, solo evidencian la existencia de negocios comerciales que ejecuta su representada, como la compra de aluminio y su transformación, la compra y venta de activos, etc., que, en su decir, son actos normales de lícito comercio.

Arguye asimismo, que el hecho que su defendida afianzara en los dos (2) oportunidades en que se decretó la medida de embargo, demuestra la capacidad financiera y la solvencia económica que tiene para satisfacer la pretensión de la parte actora, en caso de salir perdidosa en la causa, por lo que solicita se revoque el auto apelado dada la carencia de elementos probatorios para considerar probado el fumus periculum in mora.

En atención a ello, y a los fines de analizar el derecho invocado por la parte apelante de acuerdo a los alegatos sustento de su apelación, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente, y a tal efecto observa que en auto de fecha nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014), que se recurre ante esta Alzada, y que en copia certificada cursa a los folios del ochenta y uno (81) al ochenta y tres (83), el Tribunal A-quo, se pronunció sobre la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora en su escrito de reforma de la demanda, en los siguientes términos:

”Visto el escrito de reforme (sic) de de reforma de demanda presentada el 04 de diciembre del año en curso, presentada por el abogado LENIN BRITO, inscrito en el IPSA bajo el Nº 91.909 en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana: TIBAYDES MARIA HERRERA CEDEÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 9.950.616, de este domicilio, en su calidad de parte demandante en la presente causa, mediante la cual solicita a este tribunal Medida Preventiva de Embargo, alegando como fundamento que la empresa demandada INVERSIONES EXPORT & IMPORT C.A, sólo es un nombre dado que la misma traspaso todos sus activos a nombre de entidad mercantil GRUPO MINCOVEN,C.A. esto con el objeto de evadir cualquier compromiso legal en el presente y futuro, sólo lo que respecta a la materia prima que es suministrada mensualmente a través de CVG ALCASA Y CVG VENALUM vienen a nombre de TECHNECO,C.A. sin embargo una vez llegado el material a la planta es rápidamente procesado y sacado de las instalaciones, dentro de los hechos irregulares desde Julio 2012 a febrero 2014 ha disminuido su nómina de 23 empleados (según último reporte anexo declarado al Ministerio del Trabajo) a dos (2) empleados (según listado de trabajadores activos emitido por el IVSS, anexo), demás (sic) alega que la empresa demandada presenta un riesgo inminente de cese de operaciones por falta de materia prima, sin constar que esta ha venido disminuyendo su capacidad operativa al liquidar personal aunado a la crisis de falta de dólares americanos en el país.
Este tribunal además puede constatar mediante el acerbo (sic) probatorio que la empresa demandada
1.) Estados de cuenta de CVG VENALUM (donde se demuestran las compra de materias primas para varios años),
2.) Estados de cuenta de CVG ALCASA (donde se demuestran las compra de materias primas para varios años),
3.) Copias de facturas fraudulenta de venta de materiales por parte de la demandada a empresas barias cuyos fondos nunca entraron a las cuentas bancarias de la empresa.
4.) Estados de cuenta de la empresa Banco Mercantil, Venezuela y Nacional de Crédito donde se demuestra que las compras de materia prima y las ventas de productos finales no entran ni salen de las referidas cuentas.
Observa este tribunal sobre los requisitos para el otorgamiento de la medida de embargo preventivo; en cuanto al FOMUS BONIS IURIS , cursa en autos copia inserta al folio cuarenta y uno (41) listado de trabajares activos del Seguro Social , folio cuarenta y dos (42) factura del Seguro Social , folio sesenta y cuatro (64) estado de cuenta del ahorrista Fondo de Ahorros Obligatorio para la vivienda , al folio sesenta y cinco (65) Constancia de Registro de Trabajador y al folio sesenta y seis Constancia de egreso de Trabajador donde se encuentra incluida o a nombre de la ciudadana TIBAYDES MARIA HERRERA CEDEÑO, parte demandante, lo que hace inferir la existencia de una relación laboral salvo prueba en contrario y fundamentado en la presunción establecida en el articulo 53 de la ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras , de allí que a juicio de quien suscribe la presente acción reviste certeza del buen derecho y así se establece.
En cuanto al segundo de los requisitos es decir el PERICULLUM IN MORA, el cual se fundamenta en el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa que la demandada de autos despidió a varios de sus trabajadores tal como consta de recibos de liquidaciones que corren insertos del folio trece (13) al folio veinticuatro (24) aunado a esto el dicho de la parte actora en su diligencia de fecha 21/10/2014 en la cual señala textualmente “La empresa TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT C.A, en su funcionamiento incurre en una serie de irregularidades entre ella la legitimación de capitales tal como se demuestra en soporte bancarios adjuntos, así como en la muestra de facturas de venta emitidas donde ni los fondos para compra de materias primas sale de ninguna de sus cuentas bancarias ni mucho menos sus ventas entran a las mismas.”, acompañando su dicho con una serie de anexos que corren insertos del folio noventa (90) de la primera pieza al folio noventa y seis (96) de la segunda pieza , hace a esta juzgadora efectivamente inferir que puede quedar ilusoria la Ejecución del fallo, por ello considera llenos los extremos de tal requisito a los fines del otorgamiento de la medida preventiva solicitada. Así se decide.
En cuanto al PERICULLUM IN DAMNI, indudablemente la ex trabajadora de la Sociedad Mercantil INVERSIONES EXPORT & IMPORT C.A, esta propensa a sufrir un daño inminente en su patrimonio y en su derecho adquirido durante el tiempo que duro su relación de trabajo a cobrar sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales los cuales constituyen una acreencia privilegiada ante los ojos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y de la ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras . Y así se decide.
Por lo antes expuesto este tribunal considera que existen presunción grave del derecho reclamado en la presente causa, por lo que, a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión de la demandante, de conformidad con lo establecido en el articulo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Decreta Medida Preventiva de Embargo sobre bienes y/o créditos , o cualquier cantidad de dinero derivados de fianzas o garantías que se hayan constituido, para asegurar por parte de la empresa demandada TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT C.A, ;en función de que estas sean destinadas a cubrir los pasivos laborales reclamados por la trabajadora hasta cubrir el monto de CINCO MILLONES QUINIENTOS TRENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NUEVE CON NOVENTA Y DOS CENIMOS (Bs. 5.533.709,92) en caso de que el embargo recayere sobre bienes muebles o inmuebles que comprende el doble de la suma demandada mas la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETENTAY DOS CON SETENTAY OCHO CENTIMOS ( Bs.386.072,78) , correspondiente a costas de ejecución , calculadas en un quince (15%) del monto demandado, cuya suma se encuentra incluida en el monto anterior, en el entendido de que se cobrara en el caso de que sean causadas, o en su defecto, si el embargo recae sobre cantidades de dinero, se DECRETA Medida Preventiva de Embargo por la cantidad de NOVECIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS OCHO CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (BS. 2.959.891,35), cuyo monto incluye la cantidad demandada mas demandada mas la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETENTAY DOS CON SETENTAY (sic) OCHO CENTIMOS ( Bs.386.072,78) correspondiente a costas de ejecución calculadas en un quince (15%) por ciento del monto demandado, en el entendido de que se cobrara en el caso de que sean causadas. Para la práctica de la presente medida se acuerda el traslado y constitución de este Juzgado al sitio que indique la parte actora. Abrase cuaderno separado.”

Se constata del contenido del auto recurrido transcrito ut supra, que el Juzgado de la causa, decretó medida preventiva de embargo en contra de bienes y/o créditos, o cualquier cantidad de dinero derivados de fianzas o garantías que se hayan constituido, de la empresa demandada TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT, C.A., solicitada por la parte demandante en su escrito de reforma de demanda presentado en fecha primero (1ero) de diciembre de dos mil catorce (2014), por apreciar que se encontraban cubiertos los requisitos de Ley, esto es, el Fomus Bonis Iuris y el Periculum in mora, pues a criterio del A-quo, existe la presunción del buen derecho reclamado y el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del eventual fallo que se dicte en la causa, aunado a la concurrencia del Periculum in damni, traducido en el daño inminente que pudiera sufrir la trabajadora demandante en su patrimonio y en su derecho adquirido durante el tiempo que duro su relación de trabajo a cobrar sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Pues bien, en virtud de lo anteriormente establecido, la presente apelación queda circunscrita en determinar si el Iudex A-quo actuó o no ajustado a derecho al acordar la medida preventiva de embargo en contra de bienes y/o créditos propiedad de la parte demandada, para lo cual se hacen las siguientes observaciones:

El artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contiene los supuestos que deben cumplirse para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, al establecer:

“A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo.
La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.” (Cursivas, subrayados y negritas del Tribunal).

En este orden de ideas, pareciese que el Artículo 137, señalado, contiene una potestad discrecional del Juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama. Siendo entonces así, pudiera inferirse que al solicitarse la medida, sería suficiente tal alegación para que exista en su favor, con sólo la afirmación de estar amparado por el derecho reclamado, que se puede entonces decretar la medida preventiva.

Al respecto, es preciso señalar, que quien hoy decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado, a garantizarle la efectividad de la ejecución del fallo; pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto del decreto de la medida, como su negativa.

El juez del trabajo está autorizado para actuar, como ya se señaló, según su prudente arbitrio al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, en virtud de que:

i.) El procedimiento laboral es mucho más célere, y por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de las medidas;
ii.) La redacción del Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo permite inferir que sigue teniendo el juez la discreción para actuar según su prudente arbitrio, al prescribir: “…podrá…acordar las medidas cautelares que considere pertinente…” Por tanto independientemente que la redacción del Artículo mencione al riesgo de la ilusioriedad del fallo como parte del fin de las medidas y no como un requisito de procedencia, esta Alzada considera que el Juez del trabajo debe actuar tomando en cuenta todos los factores y circunstancias particulares de cada caso, a los fines de acordar o no las medidas cautelares y entre estos factores necesariamente tiene que analizar lo concerniente al riesgo que el eventual fallo definitivo no pueda ejecutarse.

Es por ello que, aunque el juez disfrute de amplios poderes para dictar medidas cautelares, debe ser ponderado y reflexivo, ya que esta en juego derechos fundamentales protegidos por nuestra Constitución, tales como derecho a la propiedad, derecho al trabajo, derecho a la libertad económica, entre otros.

En efecto, el solicitante de la medida debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada; es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

En este sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en virtud del artículo 11 de la Ley Adjetiva Laboral, establece lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Cursivas y subrayados de esta Alzada)

Del contenido de la norma antes mencionada, deducimos que dos (2) son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva; y estos son:

- FUMUS BONI IURIS, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del Juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA.

- FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento de la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO.

En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 585, señalado, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar. Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio.

En materia laboral, a criterio de esta Juzgadora, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, por hallarse presente el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

Cabe destacar entonces, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios probatorios que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo; constituyendo un deber del juez examinar, en cada caso, los requisitos exigidos en la norma, esto es, la presunción favorable del derecho que se reclama o fumus boni iuris y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.

Ahora bien, en el presente caso, en el decreto de embargo preventivo de fecha nueve (9) de diciembre del dos mil catorce (2014), hoy recurrido, la Jueza del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo con sede en Puerto Ordaz, en cuanto al primero de los requisitos exigidos por la norma (Fumus Boni Iuris), preciso:

“Observa este tribunal sobre los requisitos para el otorgamiento de la medida de embargo preventivo; en cuanto al FOMUS BONIS IURIS , cursa en autos copia inserta al folio cuarenta y uno (41) listado de trabajares activos del Seguro Social , folio cuarenta y dos (42) factura del Seguro Social , folio sesenta y cuatro (64) estado de cuenta del ahorrista Fondo de Ahorros Obligatorio para la vivienda , al folio sesenta y cinco (65) Constancia de Registro de Trabajador y al folio sesenta y seis Constancia de egreso de Trabajador donde se encuentra incluida o a nombre de la ciudadana TIBAYDES MARIA HERRERA CEDEÑO, parte demandante, lo que hace inferir la existencia de una relación laboral salvo prueba en contrario y fundamentado en la presunción establecida en el articulo 53 de la ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras , de allí que a juicio de quien suscribe la presente acción reviste certeza del buen derecho y así se establece.”

Y respecto al periculum in mora, estableció:

“En cuanto al segundo de los requisitos es decir el PERICULLUM IN MORA, el cual se fundamenta en el peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se observa que la demandada de autos despidió a varios de sus trabajadores tal como consta de recibos de liquidaciones que corren insertos del folio trece (13) al folio veinticuatro (24) aunado a esto el dicho de la parte actora en su diligencia de fecha 21/10/2014 en la cual señala textualmente “La empresa TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT C.A, en su funcionamiento incurre en una serie de irregularidades entre ella la legitimación de capitales tal como se demuestra en soporte bancarios adjuntos, así como en la muestra de facturas de venta emitidas donde ni los fondos para compra de materias primas sale de ninguna de sus cuentas bancarias ni mucho menos sus ventas entran a las mismas.”, acompañando su dicho con una serie de anexos que corren insertos del folio noventa (90) de la primera pieza al folio noventa y seis (96) de la segunda pieza , hace a esta juzgadora efectivamente inferir que puede quedar ilusoria la Ejecución del fallo, por ello considera llenos los extremos de tal requisito a los fines del otorgamiento de la medida preventiva solicitada. Así se decide.”

Razones éstas que influyeron para que la Jueza de la recurrida determinara la procedencia de la medida, en los siguientes términos:

“Por lo antes expuesto este tribunal considera que existen presunción grave del derecho reclamado en la presente causa, por lo que, a fin de evitar que se haga ilusoria la pretensión de la demandante, de conformidad con lo establecido en el articulo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Decreta Medida Preventiva de Embargo sobre bienes y/o créditos , o cualquier cantidad de dinero derivados de fianzas o garantías que se hayan constituido, para asegurar por parte de la empresa demandada TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT C.A, ;en función de que estas sean destinadas a cubrir los pasivos laborales reclamados por la trabajadora hasta cubrir el monto de CINCO MILLONES QUINIENTOS TRENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NUEVE CON NOVENTA Y DOS CENIMOS (Bs. 5.533.709,92) en caso de que el embargo recayere sobre bienes muebles o inmuebles que comprende el doble de la suma demandada mas la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETENTAY DOS CON SETENTAY OCHO CENTIMOS (Bs.386.072,78), correspondiente a costas de ejecución, calculadas en un quince (15%) del monto demandado, cuya suma se encuentra incluida en el monto anterior, en el entendido de que se cobrara en el caso de que sean causadas, o en su defecto, si el embargo recae sobre cantidades de dinero, se DECRETA Medida Preventiva de Embargo por la cantidad de NOVECIENTOS CINCO MIL NOVECIENTOS OCHO CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (BS. 2.959.891,35), cuyo monto incluye la cantidad demandada mas demandada mas la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SETENTAY DOS CON SETENTAY OCHO CENTIMOS (Bs.386.072,78) correspondiente a costas de ejecución calculadas en un quince (15%) por ciento del monto demandado…”. (Cursivas y subrayado de este Tribunal Superior, negritas del texto)

En ese sentido, entra este Tribunal Superior a verificar si efectivamente en el presente asunto se cumplieron con los requisitos legales para la procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora, decretada por la recurrida, comenzando por el primero de ellos, es decir, la presunción del buen derecho o fumus boni iuris, que como ha dicho la doctrina nacional y así quedó sentado en este fallo, consiste en un juicio de de probabilidad y verosimilitud sobre la posición del demandante y la pretensión esgrimida, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos de convicción presentados junto con el escrito libelar, a los fines de indagar la existencia del derecho que se reclama, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido.

En el caso que nos ocupa, de las copias certificadas del libelo de la demanda y de su reforma, que cursan en los folios del uno (1) al veintitrés (23), y del cuarenta y cuatro al setenta y uno (71), del expediente, se evidencia que la demanda interpuesta por la ciudadana TIBAYDES MARIA HERRERA CEDEÑO, se refiere a un cobro de prestaciones sociales que la misma intentó contra la empresa TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT, C.A., por considerar que tal derecho no le ha sido satisfecho. A ese respecto, cabe mencionar que en materia laboral los beneficios y prestaciones del trabajador están contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, en el Contrato Individual de Trabajo o en la Convención Colectiva de Trabajo, según sea el caso, por lo que una vez evidenciada la existencia de una relación de trabajo entre patrono y trabajador, puede establecerse con absoluta firmeza que existe la presunción grave del derecho que se reclama, llamado también el fumus boni iuris, tal como lo estableció el Juez A-quo en su auto apelado, por lo que concluye esta Alzada que se encuentra cubierto el primero de los requisitos exigidos por la Ley para decretar la medida preventiva de embargo solicitada por la actora. Así se establece.

Respecto al segundo de los supuestos, referido a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, llamado también el fumus periculum in mora, ha establecido la doctrina patria y así quedó sentado en esta sentencia, que el mismo se refiere al temor o el peligro de que no se pueda ejecutar lo decidido, es decir, que se haga nugatoria la ejecución, debido a conductas puestas de manifiesto por el demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Para que proceda este requisito, es necesario que se acompañe al expediente un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar, tal como es el criterio expuesto en sentencia Nº 287 de fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil seis (2006), de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ, en donde se ratificó la Doctrina de Sentencia Nº 739 del 27 de julio del 2004, y en la cual se estableció lo siguiente:

“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Omissis…
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…” (Cursiva, negritas y subrayado de esta Sentenciadora).

Ahora bien, observa esta Alzada que la Jueza de Primera Instancia en el auto apelado, luego de analizar las documentales que fueron consignadas por la demandante para avalar la medida solicitada, específicamente las contenidas en los folios del trece (13) al veinticuatro (24), de la primera pieza del expediente original, y noventa (90) de la primera pieza al folio noventa y seis (96) de la segunda pieza del mismo expediente, consideró que se encontraba cubierto este requisito (periculum in mora), ya que, en el entender de la recurrida, se demostraba que la demandada estaba incurriendo en una serie de irregulares, como la legitimación de capitales, tal como fue enunciado por la parte actora en diligencia de fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014).

En ese sentido, este Tribunal Superior, utilizando como herramienta la notoriedad judicial que adquiere por la conformación de los tribunales laborales en Circuito que utilizan un Archivo Sede común y una sola herramienta informática, que permite determinar y conocer a través del físico y del Sistema Juris 2000, las actuaciones que se realizan en los expedientes, procede a revisar las actas procesales que constan del asunto principal, y tal efecto observa que las documentales que obran a los folios del trece (13) al veinticuatro (24) de la primera pieza del expediente Nº FP11-L-2014-000400, se refieren a “recibos de liquidación” de prestaciones sociales, entregadas a un número de doce (12) trabajadores de la demandada, por la culminación de sus servicios; y las instrumentales que cursan a los folios del noventa (90) de la primera pieza, al noventa y seis (96), de la segunda, corresponden a facturas, en las cuales aparecen un logo o membrete que identifica a la demandada, sin sello y firma de recibidas por sus destinatarios; y estados de cuenta de la misma empresa, que, a criterio de quien sentencia, no permiten demostrar en forma alguna la existencia del requisito del periculum in mora, es decir, el riesgo o fundado temor de que se pueda burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia que eventualmente se dicte en la causa, por un hecho temerario de la demandada, como por ejemplo, el provocar su insolvencia para desconocer los derechos reclamados por la trabajadora demandante.

Es por ello, que estima esta Alzada que la representación judicial de la parte actora, no demostró el peligro de infructuosidad (Fumus Periculum in mora), como requisito necesario para el decreto de la medida cautelar solicitada, por lo que erró el Iudex A quo al haber acordado dicha medida, cuando no existen elementos probatorios en autos que conlleven a determinar la existencia del periculum in mora, conducta esta que conlleva a la infracción del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por falsa aplicación, así como el contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos preceptos normativos para acordar la medida preventiva de embargo solicitada por la parte accionante. Así se declara.

Por tanto, considera quien suscribe el presente fallo que la decisión dictada por la Jueza del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en auto de fecha nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014), debidamente firmado por ella, es desacertada, y en consecuencia debe revocarse en todas y cada una de sus partes el auto recurrido, declarándose CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de dicha decisión.- Así se decide.

VI
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la Apelación interpuesta por la abogada ESTRELLA MORALES, en su condición de Co-apoderada judicial de la empresa demandada TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT, C.A., en contra del auto dictado en fecha nueve (9) de diciembre del año dos mil catorce (2014), por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Como consecuencia de ello, se REVOCA el auto Recurrido, por las consideraciones expuestas ampliamente en el texto íntegro de la presente sentencia.
TERCERO: Se LEVANTA la medida preventiva de embargo decretada en fecha nueve (9) de diciembre del año dos mil catorce (2014), por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en contra de bienes y/o créditos propiedad de la empresa demandada TECHNECO INVERSIONES EXPORT & IMPORT, C.A.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.-

Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los seis (6) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017), años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

Abg. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ.
LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARIA ALVAREZ

PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS TRES DE LA TARDE (03:00 p.m.)

LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARIA ALVAREZ