TSJ Regiones - Decisión

COMPETENCIA MERCANTIL
De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:
Ciudadana OCTAVIA DEL CARMEN QUERALES, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-1.129.078.
APODERADO JUDICIAL:
El abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 10.631.

PARTE DEMANDADA:
Ciudadano PEDRO ENRIQUE TELLO GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-15.185.458.

No consta apoderado judicial constituido en autos.
MOTIVO:
DIVORCIO 185-A del Código Civil Venezolano, (Individual) que cursa por ante el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

EXPEDIENTE:
N° 16-5239

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones, contentivas del cuaderno original, en virtud del auto inserto al folio 39, de fecha 03 de diciembre de 2016, que oyó en un solo efectos, la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte actora abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, contra la decisión dictada de fecha 26 de Julio de 2016, cursante del folio 35 al 37,que declaró (sic…) “Que es claro y evidente, que este Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, tiene competencia de conocer de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia de familia(…). Y ahora bien, por cuanto las medidas cautelares son peticiones que hacen las partes en un juicio donde existe o se plantea una contención, las mismas no podrían ser decretadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, como lo constituye el Divorcio con fundamento en el supuesto de hecho establecido en el articulo 185-A, en consecuencia este juzgado niega la solicitud contenida en la diligencia de fecha 14-06-2016 y ratificadas mediante sendas diligencias de fecha 15-072016 y 25-07-2016.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia en esta causa, este Tribunal procede a ello previo las siguientes consideraciones:

CAPITULO PRIMERO
Límites de la Controversia

1.1.- Alegatos de las partes

Consta al folio 01 y 03, escrito presentado en fecha 17 de Mayo de 2016, por la ciudadana OCTAVIA DEL CARMEN QUERALES, debidamente asistido por el abogado JUAN ALBERTO CATASTRO PALACIO , con motivo de la solicitud de DIVORCIO 185-A del Código Civil Venezolano, en contra de el ciudadano , el cual alego entre otros que:

• Que en fecha 07 de marzo de 2008, fue celebrado el matrimonio civil que contrajo con el ciudadano PEDRO ENRIQUE TELLO GONZALEZ, quien es venezolano, casado, mayor de edad, ingeniero civil, domiciliado en Puerto Ordaz, Municipio Caroní del Estado Bolívar, titular de la cédula de identidad nº V-15.185458, acto que se llevo a efecto ante el Juzgado Tercero de Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acto que se llevó a efecto conforme a lo dispuesto por el artículo 70 del C.C.V.
• Que de la forma que antecede quedó regularizado, mediante el subsiguiente matrimonio, la unión concubinaria en que habían convivido con antelación al matrimonio, todo lo cual se evidencia de copia certificada del act5a de matrimonio que acompaña con la letra “A”, así como del justificativo de testigos que en forma conjunta presentan para su evacuación ante la Notaria Pública Segunda de Puerto Ordaz en fecha 17 de Junio de 2002.
• Que el justificativo en referencia se acompaña, marcado con la letra “B”.
• Que su ultimo domicilio y sede del hogar común lo fijaron, antes de contraer matrimonio y hasta la fecha de la demanda, en un inmueble (Town House), distinguido con el nº 10-15del sector “B” de la Urbanización Terrazas del Atlántico de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar, el cual lo adquirieron con aportes comunes, documentado a nombre de Pedro Enrrique Tello González, siendo que los pagos del préstamo garantizado con hipoteca, lo han venido efectuando con cargo a dinero provenientes de la comunidad de bienes.
• Que es el caso que se encuentra separada de hecho de su esposo PEDRO ENRIQUE TELLO GONZALEZ, desde el día 12-02-2010 y aún cuando continúan viviendo sobre el mismo techo, hacen vida separadas manteniendo en suspensos los deberes y derechos derivados del matrimonio, durmiendo en habitaciones separadas habiendo trascurrido hasta la fecha de esta solicitud tempo superior a cinco (5) año.
• Que ante tal situación de hecho, materializada en una ruptura prolongada de la vida en común, siendo que tampoco se anima el deseo ni la voluntad de continuar manteniendo una unión matrimonial que es falsa y no está de su deseo la reconciliación, es por lo que con el carácter acreditado y al amparo del artículo 185-A del C.C.V, ocurre ante su competente autoridad a los fines de solicitar que previo cumplimiento de las formalidades de ley se sirva declarar el Divorcio y por consecuencia disuelto el vinculo matrimonial que los une, ordenando la liquidación de los bienes patrimoniales.
• Que a los fines de la sustanciación del presente procedimiento, en caso de que su esposo no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, solicita se proceda en aplicación del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia Nº 446 de fecha 15 de mayo de 2014 expediente nº 14-0094 con motivo de la Revisión Constitucional propuesta por Víctor Vargas Irausquin(…)
• Que se deja evidencia que durante la vigencia del matrimonio no fueron procreados hijos y que han sido adquiridos bienes patrimoniales que liquidar.
• Que solicita admita a tramite la presente solicitud y ordene librar boletas de citación tanto a su esposo como al fiscal del Ministerio Público.

Recaudos juntos con la demanda

• Acta de matrimonio

- Cursa al folio 7, auto de fecha 06-06-2016, mediante el cual el Tribunal a-quo, admite la presente demanda.

- Cursa al folio 8, Poder apud acta, otorgado por la ciudadana OCTAVIA DEL CARMEN QUERALES al ciudadano JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS.

- Cursa del folio 10 al folio 12, diligencia suscrita por el abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, apoderado judicial de la ciudadana OCTAVIA DEL CARMEN QUERALES, donde solicita medidas cautelares específicamente que se
decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble que les ha servido de sede al hogar común, con las siguientes características: Town House, distinguido con el nº 10-15, ubicado en el denominado en el sector “B” de la Urbanización Terrazas del Atlántico de Ciudad Guayana, Municipio Caroní de la Urbanización Terrazas del Atlántico de ciudad Guayana, de igual manera solicita que de conformidad con el articulo 1913 del C.C.V, asimismo que se ordene el levantamiento de un inventario de los bienes comunes.

- Costa al folio 32, diligencia de fecha 05-07-2016 suscrita por el abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, donde ratifica la solicitud de medidas cautelares.

- Costa del folio 33 al 34 diligencia de fecha 25-07-2016, suscrita por el abogado Juan Alberto Castro Palacios, apoderado judicial de la parte actora, ratifica la solicitud de medidas cautelares, que fue presentada en fecha 14-06-2016.

- Consta a los folios del 35 al 37, decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde establece: (sic…) que tiene competencia de conocer de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia de familia, según lo previsto en el articulo 185-A del C.C.V tal como la causa que nos ocupa en el presente juicio. Ahora bien, por cuanto las medidas cautelares son peticiones que hacen las partes en un juicio donde existe o se plantea una contención, las mismas no podrían ser decretadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, como lo constituye el divorcio con fundamento en el artículo 185-A del C.C.V, en consecuencia, este Juzgado niega la solicitud contentiva en diligencia fecha 15-07-2016 y 25-07-2016, en las cuales el apoderado judicial de la parte actora solicita, decrete las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar un inmueble que ha servido de hogar en común.

- Costa al folio 38, diligencia de fecha 28-07-2016, suscrita por el abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, mediante el cual apela del auto de fecha 29-07-2016.

- Costa al folio 39, auto de fecha 03-08-2016, que oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS.

- Costa al folio 40, Oficio nº 972-16, dirigido al Juez del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción del Estado Bolívar.

1.2.- Actuaciones realizadas en esta Alzada

- Cursa del folio 45 al 53, escrito de informe fecha 20-10-2016, presentado por la representación judicial de la parte actora, abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS.

- Costa del folio 58 al 59, sustitución de poder apud acta, en la persona del profesional del derecho RAFAEL JESUS VICENTE MARTINEZ SALAZAR.

CAPITULO SEGUNDO
Argumentos de la decisión
El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por el ciudadano JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS apoderado judicial de la parte actora ciudadana OCTAVIA DEL CARMEN QUERALES, contra la decisión de fecha 26 de Junio de 2016, que declaró (sic…) que tiene competencia de conocer de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia de familia, según lo previsto en el articulo 185-A del C.C.V tal como la causa que nos ocupa en el presente juicio. Ahora bien, por cuanto las medidas cautelares son peticiones que hacen las partes en un juicio donde existe o se plantea una contención, las mismas no podrían ser decretadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria o no contenciosa, como lo constituye el divorcio con fundamento en el artículo 185-A del C.C.V, en consecuencia, este Juzgado niega la solicitud contentiva en diligencia fecha 15-07-2016 y 25-07-2016, en las cuales el apoderado judicial de la parte actora solicita, decrete las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar un inmueble que ha servido de hogar en común.

Consta libelo de demanda al folio 01 y 03, presentado por la ciudadana OCTAVIA DEL CARMEN QUERALES, asistida por el abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, parte actora, el cual alega entre otros que (Sic…) “Que en fecha 07 de marzo de 2008, fue celebrado el matrimonio civil que contrajo con el ciudadano PEDRO ENRIQUE TELLO GONZALEZ, acto que se llevo a efecto ante el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, acto que se llevo a efecto conforme a lo dispuesto por el articulo 70 del Código Civil Venezolano. Que de la forma que antecede quedó regularizado, mediante el subsiguiente matrimonio, la unión concubinaria en que habían convivido con antelación al matrimonio, todo lo cual se evidencia de copia certificada del acta de matrimonio, así como del justificativo de testigo. Que es el caso que se encuentra separada de hecho de su esposo PEDRO ENRIQUE TELLO GONZALE, desde el día 12 de Febrero de 2010, y aun cuando continúan viviendo bajo el mismo techo, hacen vidas separadas, manteniendo en suspenso los deberes y derechos derivados del matrimonio, durmiendo en habitaciones separadas habiendo transcurrido hasta la fecha de esta solicitud tiempo superior a cinco años. Que aunque tal situación de hecho materializada en una ruptura prolongada de la vida en común, siendo que tampoco se anima el deseo ni la voluntad de continuar manteniendo una unión matrimonial que es una falsa y no esta dentro de su deseo la reconciliación. Que es por lo que con el carácter acreditado y al amparo del articulo 185-A del Código Civil solicita se sirva declara el divorcio y por consecuencia disuelto el vinculo, matrimonial que los une, ordenando la liquidación de los bienes patrimoniales. Que se deja constancia que durante la vigencia del matrimonio no fueron procreados hijos y que se han adquirido bienes patrimoniales que liquidar.

Seguidamente, del folio 45 al 53, escrito de Informes presentado por el JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, donde alega lo que de seguida se sintetiza: Que ocurre en la oportunidad de hacer valer los argumentos que tiene su representada para denunciar el grave error judicial en que incurrió la Juez de la causa, en menoscabo al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de la demandante, al declarar la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas bajo el argumento de que por tratarse ( la demanda de divorcio con fundamento en la causal 185-A del Código Civil) de un procedimiento de jurisdicción voluntaria o no contencioso, las misma son improcedentes porque solo pueden hacerlas las partes en un juicio donde hay contención, con lo cual privó a la demandante del derecho a obtener una decisión justa y motivada que se pronunciará acerca de la solicitud de medidas, infringiendo por falta de aplicación el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, pues que la juez de la causa no garantizó a la demandante el derecho al debido proceso como manifestación del derecho a la defensa en el tramite de solicitud de medidas; no la mantuvo amparada en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades, extralimitándose en la aplicación del derecho al declara la improcedencia de la solicitud de medidas(…) Que no cabe la menor duda que están en presencia de un procedimiento especial del artículo 185-A del Código Civil, calificándolo como un procedimiento no contencioso o de jurisdicción voluntaria, queda desprovista de base alguna para sostenerse. Que la interpretación correcta del artículo 185-A del C.C.V, es que se trata de un procedimiento de naturaleza contenciosa, como lo señala la sentencia vinculante de la Sala Constitucional de fecha 15 de mayo de 2014 que han invocado como argumento de autoridad, de haber interpretado correctamente la norma denunciada habría advertido que estaba ante un procedimiento de naturaleza contenciosa y entrando a resolver acerca de las medidas solicitadas con base al artículo 191.3 del C.C.V

Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir previamente considera:

Este Juzgador observa que la decisión objeto de apelación por la parte actora, es la dictada en fecha 26 de julio de 2016, que declaró “Que por cuanto las medidas cautelares son peticiones que hacen las partes en un juicio donde existe o se plantea una contención, las mismas no podrían ser decretadas en un procedimiento de jurisdicción voluntaria o no contencioso, como lo constituye el divorcio con fundamento en el articulo 185-A del código civil”

Es por ello que el proceso de divorcio contemplado en el artículo 185-A del Código Civil, tal como concluyó el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas –en la sentencia recurrida de la cual conoció por avocamiento la Sala de Casación Civil–, ciertamente es un proceso judicial de carácter contencioso y lógicamente admite la posibilidad de que el solicitante tenga derecho a comprobar a través de cualquier mecanismo y/o medio de prueba, los hechos, alegaciones y oposiciones que se presenten a través del mismo. Admitir lo contrario, no solamente implicaría dejar en poder de una de las partes la posibilidad de poner fin a un proceso por su simple voluntad en perjuicio del peticionante de tutela judicial, sino además implica ceder ante el anacronismo de una norma anterior a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, texto supremo que propugna la progresividad de los derechos constitucionales, más aún respecto de aquellos vinculados con aspectos sociales, la institución de la familia, el estado y capacidad de las personas, así como el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Además, la calificación del procedimiento como contencioso o de jurisdicción voluntaria no está sujeta a la existencia o no de una articulación probatoria. Así, el artículo 11, aparte único, del Código de Procedimiento Civil, prevé que en los asuntos no contenciosos, en los cuales se pida alguna resolución, los jueces deben obrar con conocimiento de causa y, al efecto, pueden exigir que se amplíe la prueba sobre los puntos en que la encuentren deficiente y aún requerir otras pruebas que juzguen indispensables, todo sin necesidad de la tramitación de la causa por vía de procedimiento judicial ordinario. Para tal fin, el mecanismo idóneo debe ser la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, sobre la aplicación material e inmediata de los principios y derechos constitucionales como consecuencia de su interpretación progresiva, la Sala ha resuelto numerosos casos, a través de una prolífica jurisprudencia, en donde destacan entre otras las siguientes sentencias: n.° 85/24.01.2002 (caso: ASODEVIPRILARA) –aplicación material e inmediata de los principios que integran al Estado Social de Derecho y de Justicia para resolver problemas concretos–; n.° 471/10.03.2006 (caso: Gaetano Minuta Arena y otros) –aplicación práctica del principio de soberanía agroalimentaria–; n.° 1.942/15.07.2003 –rango constitucional de las normas internacionales más favorables en materia de Derechos Humanos–; n.º 1.277/13.08.2008 –contenido del derecho constitucional a la libertad de religión y de culto–; n.° 1.682/15.07.2005 –protección constitucional a las uniones estables de hecho y al concubinato, como hechos sociales–; n° 1.542/17.10.2008 –responsabilidad patrimonial del Estado como garantía en favor de los ciudadanos–; n.° 1.456/27.07.2006 –principios sobre bioética, fecundación artificial y derecho a procrear–; n.° 1.541/17.10.2008 –carácter constitucional de los medios alternativos para la resolución de conflictos y su relación de asistencia y auxilio con el sistema de justicia–; n° 190/28.02.2008 (caso Asociación Civil Unión Afirmativa de Venezuela) –ausencia de discriminación a las uniones del mismo sexo y la inexistencia de una protección “reforzada” para tales uniones–; y la n° 1.431/14 .08.2008 –que definió la labor del juez constitucional ante casos que involucran disputa entre derechos de igual rango (el derecho a la libertad de culto y el derecho a la vida)–.
En el presente caso, advierte esta Sala que la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 13 de mayo de 2013, a los fines de determinar la comprobación de la veracidad de lo sostenido por la ciudadana Carmen Leonor Santaella de Vargas en la oportunidad de ser citada y exponer lo conducente sobre la solicitud de divorcio presentada por el ciudadano Víctor José de Jesús Vargas Irausquín, se sustentó en la apertura de la articulación probatoria acordada en su oportunidad por la referida instancia, contenida ésta en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de dilucidar el aspecto medular de su defensa en fase de contestación de la solicitud de divorcio, como lo fue negación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges por un lapso mayor a cinco (5) años.
Ahora bien, esta Sala Constitucional en su sentencia n.° 175 del 8 de marzo de 2005, caso “Banco Industrial de Venezuela”, se pronunció acerca del contenido y alcance de la antedicha norma regulatoria de la mencionada articulación probatoria, expresando que todo tipo de pruebas resultan admisibles para la comprobación de hechos y solución de incidencias que surjan en el marco de los procesos judiciales; conforme a lo siguiente:

“Reminiscencias en el vigente Código de Procedimiento Civil de este tipo de término único para promover y recibir pruebas es la articulación probatoria del artículo 607, norma que establece una articulación por ocho días sin término de distancia, lo que significa –ya que el Código de Procedimiento Civil no distingue– que dentro de la articulación se promoverán y evacuarán pruebas, ya que necesariamente el lapso probatorio es para ello.
Al no limitar el artículo 607 en comento los medios a promoverse, entiende la Sala que en un sistema de libertad de medios, los ofrecibles son tanto medios nominados como innominados.

En consecuencia, testigos, experticias, inspecciones judiciales, documentos y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente para las incidencias, pueden proponerse en estas articulaciones; y no señala el Código de Procedimiento Civil que las pruebas deban evacuarse obligatoriamente dentro de la articulación, y que si allí no se reciben, las que se insertaren luego resultaren extemporáneas. Si no existe tal distinción en la ley, el intérprete tampoco debe distinguir”. (Negrillas de la presente decisión).

Por su parte, y más recientemente, esta Sala a través de la sentencia n.° 523 del 25 de abril de 2012 (caso: Valores Abezur, C.A.), tuvo oportunidad de advertir sobre la pertinencia y oportunidad de la articulación probatoria in commento, cuando expresó que: “(…) el procedimiento incidental a que hace referencia el artículo trascrito, tiene por finalidad dilucidar cualquier asunto que en el transcurso del juicio se presente y carezca de un procedimiento determinado para su resolución. Lógicamente, es imposible efectuar un catálogo de las numerosas incidencias que se pudieran presentar en juicio, pero en aras de la seguridad jurídica, se previó la manera de sustanciarlas”. (Negrillas de la presente decisión).
Es claro entonces concluir para esta Sala que la interpretación efectuada por el ya mencionado Juzgado de Municipio sobre el elemento de la articulación probatoria adelantada en el comentado proceso de divorcio, resultó conforme al Texto Fundamental puesto que su oportunidad y pertinencia estuvo motivada por la necesidad de comprobar la situación de la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges por un lapso mayor a cinco (5) años.
Con lo cual, no podía el juez de instancia declarar la extinción del vínculo matrimonial o, en su defecto, extinguir la causa y archivar el expediente por el solo dicho de uno de los cónyuges, sin antes haber atendido a los principios que integran la garantía del debido proceso como lo son la libertad y control de la prueba y la inmediación del juez, mediante la comprobación de los hechos y alegaciones de ambas partes.
Lo anterior, reviste importancia no sólo bajo el prisma de un análisis orientado a salvaguardar la garantía constitucional del debido proceso –exigible aún en los juicios más cotidianos y que en apariencia no revisten ninguna complejidad, como lo sería un divorcio de acuerdo al artículo 185-A del Código Civil– sino también por la naturaleza consensual que se exige tanto al nacimiento del vínculo matrimonial (cuando se contraen nupcias) como también para su extinción a consecuencia de una ruptura libre, espontánea y bilateral cuya prolongación supere los cinco (5) años. Así, cuando el cónyuge citado o emplazado niegue, rechace o contradiga (en un juicio de divorcio conforme al artículo 185-A), que no ha habido la ruptura en forma libre, espontánea y bilateral, ese mismo carácter consensual se controvierte e impone un deber al juez de buscar la verdad sobre las afirmaciones efectuadas, tanto por quien ha iniciado el proceso en condición de accionante, como también de aquel que ha comparecido en calidad de emplazado o citado.

Muestra de lo anterior se encuentra en lo claramente establecido por el legislador, cuando en el Código de Procedimiento Civil, Libro Cuarto (“De los Procedimientos Especiales”), Parte Primera (“De los Procedimientos Especiales Contenciosos”), Título IV (“De los Procedimientos Relativos a los Derechos de Familia y al Estado de las Personas”), Capítulo VIII (“De la Separación de Cuerpos por Mutuo Consentimiento”), en el único aparte in fine del artículo 765, estatuye que:

“Si se alegare la reconciliación [lo que supone “vida en común”] por alguno de los cónyuges, la incidencia se resolverá conforme a lo establecido en el artículo 607 (que prevé una articulación probatoria) de este Código.” (Negrillas y entre corchetes de esta decisión).

De la simple lectura de esa disposición (concatenada con los artículos 762, 763, y 764 eiusdem que le preceden) pueden extraerse los siguientes elementos:

(i) La separación de cuerpos por “mutuo acuerdo” supone, en principio, al igual que el divorcio ex artículo 185-A, un juicio de aparente “jurisdicción voluntaria” por la circunstancia que ambos cónyuges de forma libre y espontánea, peticionan “ante el juez que ejerza la jurisdicción ordinaria en primera instancia” (véase artículo 762 del Código de Procedimiento Civil), la ruptura de la vida en común;
(ii) Una vez acordada la separación, los cónyuges pueden de “mutuo acuerdo” y sin contención alguna, solicitar la conversión de la aludida separación en divorcio;
(iii) No obstante, si una vez efectuada la anterior solicitud de conversión por uno solo de los cónyuges, el otro “alegare” la “reconciliación”, esto es, afirmase que se han restablecido los atributos y deberes del matrimonio que incluyen, pero no exclusivamente, la “vida en común”, el juez (en aparente jurisdicción “voluntaria”), resolverá ese controvertido o debate, a través de la articulación probatoria a que se refiere el artículo 607 del CPC.

De la norma bajo análisis (artículo 765 del Código de Procedimiento Civil) destaca el empleo de diversos vocablos por parte del legislador, tales como: i) “alegare”, pues supone una afirmación que se formula en “oposición,” para asistir una “postura,” conllevando una “invocación,” “réplica,” o “confrontación” de ideas o argumentos; ii) “reconciliación”, que supone, en un vínculo matrimonial, no menos que la interrupción o extinción de la “separación” y un cúmulo de hechos y circunstancias fácticas que incluyen el restablecimiento de la “vida en común” o cohabitación, entre otros factores; iii) “incidencia” que alude a la ocurrencia en el proceso (de aparente “jurisdicción voluntaria”) de un hecho sobrevenido que implica proveer sobre un controvertido entre las partes, generando así la necesidad de desarrollar una etapa, fase o iter que no estaba inicialmente previsto, de allí la “ocurrencia de una incidencia”; y iv) “resolverá” lo que supone una sentencia que hará un juicio de mérito y valor respecto de lo “alegado” y “probado” (porque se evacuarán pruebas conforme a la articulación prevista en el artículo 607 eiusdem).
En ese mismo contexto, destaca la Sala que el procedimiento judicial que se ha previsto en el artículo 185-A del Código Civil –bajo análisis– debe adaptarse a las garantías procedimentales consagradas en el constitucionalismo moderno –recogidas en la Constitución de 1999– que exigen la existencia de un debate probatorio en donde las partes puedan, no solo comprobar los hechos que le asisten, sino también controlar las pruebas evacuadas en oposición a sus posturas.
Prueba de ello se encuentra, precisamente, en el procedimiento de separación de cuerpos por mutuo consentimiento –antes analizado- que, a pesar de estar incluido por el Código de Procedimiento Civil dentro de los “Procedimientos Especiales Contenciosos” y de suponer un consenso entre los cónyuges para “manifestar” ante el juez su deseo de separarse, puede generar una “incidencia” que sólo será “resuelta” mediante una sentencia que haya antes desarrollado una incidencia probatoria a tenor de lo previsto en el artículo 607 eiusdem.

Razones todas estas que generan certeza y convicción en esta Sala, que una interpretación del artículo 185-A del Código Civil conforme con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser aquella que admita la apertura de una articulación probatoria para el supuesto que cualquiera de los cónyuges cuestione la verificación de la ruptura de la vida en común por un tiempo superior a cinco (5) años.
Constata esta Sala a través de las sentencias cuyo examen de la constitucionalidad vía revisión aquí se analiza, que el fundamento a través del cual el ya identificado Juzgado de Municipio habilitó la apertura de la mencionada articulación probatoria, radicó en que la cónyuge citada en el proceso de divorcio negó el hecho principal objeto del proceso (es decir, negó la ruptura fáctica del deber de vida en común de los cónyuges, por un lapso mayor a cinco años). Pues bien, situaciones como las aquí analizadas donde se formulan afirmaciones negativas de hechos definidos y concretos, no escapan igualmente de la necesaria actividad probatoria, puesto que la sola circunstancia de ser un hecho negativo, no dispensa de su prueba a quien lo alega; en otras palabras, al encontrarnos en presencia de alegaciones negativas definidas, su prueba es perfectamente factible.
En tal sentido, esta Sala Constitucional, en ejercicio de su facultad de garante y último intérprete de los derechos y garantías constitucionales, fija con carácter vinculante la interpretación constitucional del artículo 185-A del Código Civil que ha sido efectuada en la presente decisión a partir de la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Además, se ordena publicar la siguiente decisión en la Gaceta Judicial y la página web de este Máximo Tribunal, con el siguiente sumario: “Si el otro cónyuge no compareciere o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, el juez abrirá una articulación probatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y si de la misma no resultare negado el hecho de la separación se decretará el divorcio; en caso contrario, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente”.

Así mismos la doctrina patria, representada por el Dr. Víctor Luís Granadillo en su obra Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano (T.I, p.314; 1981), indica respecto a la potestad del juez para dictar las indicadas medidas preventivas que:

“El campo de las medidas a tomar por el Juez es bastante amplio: pueden ser prohibiciones de enajenar y gravar; secuestro de inmuebles; embargos; nombrar fiscales o inspectores; ordenar inventarios y, si es llegado el caso, privar al marido o a la mujer, según los casos, de la administración que le corresponda, nombrando uno mientras dure el juicio y se determine en definitiva lo que se debe hacer”.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 499, de fecha cuatro (4) de junio de 2004, con ponencia del magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo, expediente Nº 04-030 (Caso: Gladys Josefina Adrián Apure, contra el ciudadano Julio Aarón Lira Puerta), al interpretar el artículo 191 del Código Civil, expresó lo siguiente:

“…El artículo 191 del Código Civil, dispone lo siguiente:
Omissis…

“La citada disposición legal no define límites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia. Se constata del artículo 199 eiusdem, la intención del legislador de otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan”.

“Por tanto, es muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil, al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso, puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario”.
“(…) las medidas cautelares se dictan precisamente inaudita alteran parte, es decir, sin oír a la otra parte, y estas en particular, en protección de la familia, que por ser materia de orden público, se decretan provisionalmente al momento de admisión de la demanda.

Conforme a lo establecido en el ordinal 3° del artículo 191 -se insiste- el Juez tiene facultades para dictar medidas de orden patrimonial con el fin de salvaguardar los bienes comunes de los cónyuges. Tales medidas tienen dos finalidades primordiales, primero, inventariar los bienes comunes, y segundo, evitar cualquier acto de uno o ambos cónyuges que pongan en riesgo esos bienes, con el correspondiente perjuicio que pueda ocasionársele al otro. Ahora bien, si en el transcurso del proceso, el Juez, de acuerdo con las pruebas contenidas en el expediente, considera necesario levantar las medidas decretadas, podrá hacerlo. (Negrillas de la Sala)”.

Como conclusión de lo anteriormente indicado, son coincidentes la doctrina y la jurisprudencia en el análisis del citado artículo 191 del Código Civil, al precisar que el Juez en los procesos de Divorcio o Separación de Cuerpos, no tiene limitación alguna al momento de dictar de oficio, de forma potestativa, todas las medidas o cautelas, sean típicas o atípicas, es decir, nominadas o innominadas, tendentes a garantizar los derechos sobre el patrimonio común derivado de la presunción de existencia de la comunidad conyugal, del cónyuge solicitante y actor en tales acciones. Igualmente, no se requiere la demostración de los extremos exigidos para el decreto de medidas cautelares nominadas o típicas contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referentes a los enunciados latinos Fumus Boni Iuris (El humo del buen derecho o presunción grave del derecho que se reclama) y Periculum In Mora (Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo); al igual que, el requisito adicional y concomitante con los dos (2) anteriores, establecido para la medidas cautelares innominadas, denominado por la doctrina como Periculum In Damni (Temor fundado de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación), establecido en el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem. Así se analiza.-

Es por lo que se concluye que, en los divorcios 185-A puede haber contención, y más un en el caso vertido autos donde la ciudadana OCTAVIA DEL CARMEN QUERALES, esta interponiendo su solicitud de divorcio de forma individual, y solicita se le sea decretada medidas cautelares sobre el bien inmueble que esta caracterizado por un TONW HOUSE, distinguido con el nro 10-15, a los fines de asegurarse de que no quede ilusoria la ejecución del fallo. Ahora bien ciertamente el divorcio 185-A es un proceso judicial de carácter contencioso y lógicamente admite la posibilidad de que el solicitante tenga derecho a comprobar a través de cualquier mecanismo y/o medio de prueba, los hechos, alegaciones y oposiciones que se presenten a través del mismo, y así se establece.

CAPITULO TERCERO
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil y de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta al folio 38, en fecha 28 de Julio de 2016, por el abogado JUAN ALBERTO CASTRO PALACIOS, apoderado judicial de la parte actora ciudadana OCTAVIA DEL CARMEN QUERALES, en consecuencia se REVOCA la decisión dictada en fecha 26 de Julio del 2016, cursante del folio 35 al 37. Todo ello de conformidad con las disposiciones, legales, doctrinarias y jurisprudenciales ya citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los Cuatro (04) días del mes de Abril del Dos Mil Diecisiete (2017).- Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.-
El Juez,

Abg. José Francisco Hernández Osorio.

La Secretaria Temporal,

Abg. Carmen Figueroa
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.), previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria Temporal,

Abg. Carmen Figueroa

JFHO/cf/pfb
Exp. Nº 16-5239