TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-V-2016-000112
RESOLUCIÓN Nº PJ0842016000057

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana: ANYI MADAIS GARCIA CADENAS, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.554.064.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE:
Ciudadana: LUISANA CABEZA, abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nº 113.705.
PARTE DEMANDADA:

Ciudadano: OSCAR JOSE ABACHE CARVAJAL, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-13.546.723.
MOTIVO: DIVORCIO.

PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
Se inicia el procedimiento mediante el cual en fecha 15 de febrero de 2016, la ciudadana ANYI MADAIS GARCIA CADENAS, arriba identificada, interpuso ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, pretensión de divorcio en contra del ciudadano OSCAR JOSE ABACHE CARVAJAL, solicitando la disolución de su vínculo matrimonial, con fundamento en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil.
DE LA AUDIENCIA DE JUICIO
En fecha 26 de septiembre de 2016, tuvo lugar la audiencia de juicio.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina el lugar del último domicilio conyugal, el cual estaba situado en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “j”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.
DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.
En síntesis, la parte actora alegó en el libelo de la demanda lo siguiente:
“En fecha 25 de Junio del año 2004, contraje matrimonio civil por ante el Presidente de la Junta Parroquial del Municipio Autónomo Sifontes del estado Bolívar, con el ciudadano OSCAR JOSE ABACHE CARVAJAL,…fijando nuestra residencia en el Barrio Brisas del Sur, Casa S/N, entrando por la calle principal diagonal a la escuela, Parroquia José Antonio Páez del Municipio Heres, Ciudad Bolívar del estado Bolívar, siendo este nuestro último domicilio conyugal hasta el día 21 de marzo del 2007.
Producto de esta unión conyugal nació nuestra hija (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de once (11) años de edad, quien reside actualmente conmigo en mi residencia antes mencionada.
Que los primeros dos (2) años de vida marital las relaciones entre mi cónyuge y mi persona fueron normales y hasta llenas de felicidad y armonía, sin embargo, esta situación cambió de manera inexplicable cuando desde hace ocho (8) años y Diez (10) meses, es decir, a partir del 21 de marzo del año 2007, el ciudadano OSCAR JOSE ABACHE CARVAJAL, específicamente el día 21 de marzo del año 2007estábamos compartiendo con un grupo de conocidos y amigos cuando de manera intempestiva y sin medir palabra salió de nuestro hogar donde teníamos fijada nuestra última residencia manifestándome delante de todos que no quería continuar conmigo viviendo y que a partir de ese momento se iría definitivamente de mi vida, que no quería seguir en nuestra relación matrimonial porque ya no me quería y tenía decidido hacer una nueva vida en la que yo no tuviera participación como parte de su grupo familiar, observándose que a partir d ese momento mi cónyuge OSCAR JOSE ABACHE CARVAJAL, no sólo abandonó físicamente nuestra residencia sino que me abandonó en afecto…Es por lo que forzosamente me obligo a demandar en Divorcio en razón a la causal de Abandono, obligada y es por lo que formalmente demando la ACCION DE DIVORCIO EN CONTRA DEL CONYUIGE OSCAR JOSE ABACHE CARVAJAL…es todo” (Subrayado y negrillas de la parte actora)

La Parte Accionada:
Por su parte, la demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, ni a la audiencia de juicio, razón por la cual, este Tribunal estima contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
HECHOS CONTROVERTIDOS.
Quedaron controvertidos los hechos relativos a la existencia del vínculo matrimonial y la materia relativa a la disolución del mismo (producción o no de la causal invocada), por estimarse contradicha la demanda en todas y cada una de sus partes, debido a la no comparecencia de la demandada sin causa justificada a la audiencia de juicio.
Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia del demandado, en una pretensión de divorcio ordinario fundamentada en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil.
“Artículo 185°. Son causales únicas de divorcio:
(…)
2º. El abandono voluntario”.
El abandono voluntario no está definido en el Código Civil, por lo tanto, cuando el legislador no define el concepto jurídico, la disposición legal debe ser completada por el Juez, para lo cual recurre, generalmente, a la jurisprudencia, la doctrina y las máximas de experiencia.
La autora Sandra Aguilera Brizuela, en su obra PRACTICA FORENSE LOPNNA, tomo 1, páginas 258 y 259, establece la definición de abandono voluntario de la manera siguiente:
“El abandono voluntario. Es el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de uno de los cónyuges, de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que le impone el matrimonio”. (Cursiva añadida por este Tribunal de Juicio).

Para la solución de la controversia, es importante determinar si el cónyuge demandado ha incumplido de forma grave, intencional e injustificada con los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera recíproca, a los fines de determinar si ha incurrido o no abandono voluntario.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas producidas, la parte actora promovió:
- Cursante al folio (7 y vto) riela Copia certificada del acta de matrimonio Nº 23, de los ciudadanos OSCAR JOSE ABACHE CARVAJAL y ANYI MADAIS GARCIA CADENAS, con la que se pretendía probar el vínculo matrimonial existente entre ellos, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, por tratarse de la copia certificada de un documento público, este Tribunal le da plano valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestra mediante dicha acta. Y así se declara.
En este sentido, queda demostrado el vínculo matrimonial existente entre ellos.

-Cursante al folio (08) riela copia fotostática del acta de nacimiento Nº 227, de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). ABACHE GARCIA, de once (11) años de edad; se observa, que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal les da pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de dicha documental. Y así se declara.
Con respecto a las reglas de la distribución de la carga de la prueba, habiéndose demostrado la existencia del vínculo matrimonial entre los cónyuges, este Tribunal considera que la parte actora tiene la carga de probar la configuración de la causal de divorcio fundamentada en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil.
-En cuanto a la declaración de las testigos LUZMERY SINAI GARRIDO CADENA y MODESTO JOSE RODRIGUEZ BELLORIN, venezolanos, titulares de las Cédulas de identidad Nros. V-13.919.809 y V-18.337.496; se observa que se han referido fundamentalmente a que se encontraban presentes cuando en fecha 21 de marzo de 2007, el ciudadano OSCAR JOSE ABACHE CARVAJAL, abandonó el hogar conyugal, manifestándole a ciudadana ANYI MADAIS GARCIA CADENAS, que no deseaba vivir más con ella porque iba a formar una nueva familia con otra pareja.
De los testimonios de los testigos se demuestra, que el día 21 de marzo de 2007, el demandado abandonó el hogar conyugal, el cual constituye indefectiblemente un grave, intencional e injustificada de la demandada en los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio (abandono voluntario), incurriendo de esta manera en la causal de abandono voluntario.
Dichas deposiciones se consideran serias, contestes y sin contradicciones, las cuales están en sintonía con los alegatos expuestos por la parte actora en el libelo de demanda y demuestran fehacientemente la configuración de la causal de divorcio establecida en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, razón por la cual, las testigos bajo análisis merecen la confianza del sentenciador, siendo apreciadas con pleno valor probatorio. Y así se declara.
La parte accionada no promovió prueba alguna.
En conclusión, del examen y relación de todos los medios de prueba apreciados anteriormente, este Tribunal considera, que ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que en fecha 25 de junio del año 2004, los ciudadanos OSCAR JOSE ABACHE CARVAJAL y ANYI MADAIS GARCIA CADENAS, contrajeron matrimonio Civil ante la Primera Autoridad de la Junta Parroquial del Municipio Autónomo Sifontes del estado Bolívar, con la copia certificada del acta de matrimonio promovida con la demanda.
Que durante dicha unión matrimonial procreó una (01) hija, que lleva por nombre (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). ABACHE GARCIA, de once (11) años de edad, con copia certificada de la partida de nacimiento anteriormente analizado.
Que el cónyuge demandado incumplió de forma grave, intencional e injustificada con los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio, incurriendo de esta manera en abandono voluntario, al haber abandonado el domicilio conyugal, con las declaraciones de las testigos valoradas anteriormente.
En tal sentido, ha quedado plenamente demostrado que la parte actora cumplió con su carga de probar que el cónyuge demandado incurrió en la causal de divorcio prevista en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil, razón por la cual, este Tribunal considera que la pretensión de divorcio debe prosperar y así debe declararse en el dispositivo del fallo.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). ABACHE GARCIA, este Tribunal toma en consideración que no pudo oír su opinión debido a que no asistió a la audiencia de juicio, causa imputable a la madre.
Sin embargo, de los hechos alegados y probados en autos, este Tribunal considera que su interés superior está vinculado a asegurarles su derecho de expresar su opinión libremente en la presente causa (artículo 12 CDN) y a opinar y ser oídos (artículos 8 y 80 LOPNNA), mediante un debido proceso, en el cual se le garantice su disfrute pleno y efectivo del Derecho de manutención, el establecimiento del Régimen de convivencia familiar y a la necesidad de atribuirle judicialmente a la madre la custodia de la niña.
A los fines de determinar y fijar el monto de la Obligación de manutención, esta Juzgadora toma en cuenta la necesidad e interés superior de la niña, la capacidad económica del obligado de manutención, el principio de unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, de conformidad con lo previsto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes.
En cuanto a las necesidades de la niña, el Tribunal considera que comprende todo lo relativo a la alimentación balanceada y nutritiva en calidad y cantidad que satisfaga las normas de la dietética, higiene, salud, sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes requeridos, a los fines de asegurarle su desarrollo integral como miembro de la familia e integrante de la sociedad y como persona en desarrollo.
Con respecto a la capacidad económica del obligado, este tribunal observa que no consta en autos que el demandado preste sus servicios en alguna empresa, organismo o institución, ni los ingresos que percibe actualmente, razón por la cual, este Tribunal de juicio considera que la fijación del monto de la obligación de manutención a favor de la parte demandante debe ser establecida tomando como referencia el salario mínimo urbano el cual está establecido actualmente por el Ejecutivo Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por tal razón, sobre la base de todos los elementos antes señalados, este Tribunal pasa a determinar el monto de la obligación de manutención.
Por las consideraciones señaladas, este Tribunal concluye que en materia de obligación de manutención, el juez o jueza de Protección no incurre en extra ni en ultrapetita al momento de determinar y fijar el monto de dicha obligación, siempre que su actuación no implique sacar elementos de convicción fuera de los hechos alegados y probados en autos, ya que ese poder discrecional está limitado a la fijación del monto de la obligación de manutención, conforme a los parámetros previstos en el artículo 369 ibidem, y debe estar sujeto al principio rector de iniciativa y límites de la decisión. Y así se declara.
Con relación al Régimen de Convivencia familiar, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto”.
En consecuencia, en materia de Régimen de Convivencia Familiar resulta obligatorio para la parte actora proponer o indicar el régimen de convivencia familiar, el cual no es vinculante para el Tribunal al momento de fijarlo o establecerlo provisionalmente o en sentencia definitiva.
Por lo tanto, la parte actora debe indicar la forma como pretende se fije el Régimen de convivencia familiar, el cual va a depender de las pruebas existentes en autos y del interés superior del niño, niña y adolescente, es decir, lo más favorable para el desarrollo integral de los hijos o hijas.
En el caso bajo análisis la parte demandante propuso en la demanda un Régimen de convivencia familiar, el cual, a criterio de este Tribunal debe ser establecido de una manera más amplia en la presente sentencia, a los fines de garantizarles el contacto directo y personal con su padre.
Del criterio anteriormente establecido, este sentenciador concluye, que el padre demandado tiene el derecho a la convivencia familiar con su hija, y ésta a su vez, tiene el mismo derecho a la convivencia familiar con su padre, tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este sentido, los hijos tienen el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.
TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: CON LUGAR, la pretensión de divorcio plasmada en la demanda interpuesta por la ciudadana ANYI MADAIS GARCIA CADENAS, en contra del ciudadano OSCAR JOSE ABACHE CARVAJAL, fundamentada en el numeral 2º del artículo 185 del Código Civil.
SEGUNDO: En consecuencia, queda DISUELTO POR DIVORCIO, el vínculo matrimonial que habían contraído los prenombrados cónyuges ante la Primera Autoridad de la Junta Parroquial del Municipio Autónomo Sifontes del estado Bolívar, conforme consta en acta de matrimonio Nº 23, de fecha 25 de junio de 2004, del libro de Matrimonios llevado por dicho despacho.
TERCERO: En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 347, 351, 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal establece las instituciones familiares de la siguiente manera:
1.- La patria potestad de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). ABACHE GARCIA, procreada durante el matrimonio la tendrán ambos padres.
2.- La Responsabilidad de Crianza de la niña de autos será ejercida de manera conjunta por ambos padres, mientras que su custodia se atribuye de manera exclusiva a la madre.
3.- En cuanto a la obligación de manutención a favor de la niña de marras, este Tribunal fija el monto de SIETE MIL CON 00/00 (Bs. 7.000.00), en forma mensual y consecutiva, tal como lo dispone el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Asimismo, se fija el monto de CUARENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 40.000,00), para gastos de inscripción de colegio, uniformes y útiles escolares que deberán ser depositados por el obligado demandado dentro de los quince días del mes de julio de cada año.
Igualmente, se fija el monto de SESENTA MIL BOLÍVARES CON 00/100 CÉNTIMOS (Bs. 60.000,00), para gastos de vestido (ropa y calzados) que deberán ser depositados por el obligado demandado dentro de los quince días del mes de diciembre de cada año.
Todos los montos anteriormente señalados, deberán ser depositados por el padre demandado, en la cuenta de ahorros que se ordenara su apertura por el Tribunal de Mediación y Sustanciación que resulte competente para ejecutar la presente decisión, en una entidad bancaria, a nombre de la ciudadana ANYI MADAIS GARCIA CADENAS, en beneficio de la niña (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). ABACHE GARCIA.
4.- En cuanto al Régimen de Convivencia familiar, este Tribunal establece el siguiente:
La madre deberá hacer entrega de la niña, el primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), del día sábado y el padre se obliga a regresarla a la madre el día domingo del fin de semana señalado, a las seis de la tarde (6:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.
El día del padre de cada año, la niña lo compartirá con el padre y el día de las madres con la madre.
Si el día de las madres o el día padre que coincidiere con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para los fines de semana.
El padre tendrá derecho a la convivencia familiar, es decir, a mantener contacto directo y personal con su hija todos los martes y jueves de todas las semanas del año desde las seis de la tarde (6:00 p.m.) a ocho de la noche (8:00 p.m.) en la residencia de la madre o fuera de ella.
Los días lunes y martes de Carnaval la niña lo compartirá con el padre y el jueves y viernes santos de la Semana Santa con la madre.
Para los años siguientes queda establecido el mismo régimen de convivencia familiar.
En el periodo de vacaciones escolares le corresponderá al padre compartirlo con la hija desde el 15 de julio hasta el 15 de agosto de cada año y con la madre desde el 16 de agosto al 16 de Septiembre de cada año.
Durante el cumplimiento del régimen de convivencia familiar del período escolar, no se aplicará el régimen fijado para los fines de semana de cada mes, ni el de los martes y jueves de todas las semanas del año, pero la comunicación del padre o de la madre se podrá realizar por vía telefónica, redes sociales supervisadas por el padre y la madre o por cualquier medio audiovisual.
La hija tendrá derecho a convivencia familiar con su padre en la residencia de éste, del 24 al 25 de diciembre de cada año (navidad) y con la madre del 31 de diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).
Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicará de manera preferente el régimen de convivencia familiar fijado para los días de navidad o fin de año y año nuevo y no el establecido para los fines de semana.
La entrega de la niña se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre en la forma fijada en este fallo.
Asimismo, el padre podrá tener cualquier contacto con su hija tales como: redes sociales supervisadas por el padre y la madre, comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.
CUARTO: La mujer no podrá usar en lo adelante el apellido del que fue su esposo y ambos quedarán libres para contraer nuevas nupcias una vez que quede definitivamente firme la presente sentencia. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIO PRIMERO DE JUICIO

Abg. MAGALY JOSEFINA CEBALLOS

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR MARTINEZ JAIME

En la misma fecha se publicó la presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.).

EL SECRETARIO DE SALA

Abg. HECTOR MARTINEZ JAIME