TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR
TRIBUNAL MILITAR TERCERO DE JUICIO

Maracaibo, 23 de Septiembre de 2016
206º Y 157º

CJPM-TM3J-005-2016

Jueces Militares de Juicio:
Coronel Jorge Luis Quevedo Martínez
Teniente Coronel José Coromoto Barreto
Mayor Luis Enrique Yépez Silva

Acusados:
Teniente Julio Cesar Páez González, titular de la cédula de identidad número V-21.271.752
Delitos Militares: ataque al centinela con ocasión a la muerte, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 2; contra los deberes y honor militar, previsto y sancionado en el artículo 508, negligencia, previsto y sancionado en el artículo 541, y contra el decoro militar, previsto y sancionado en artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con los artículos 389 numeral 1, 390 numeral 1, y 3, ejusdem.
Sargento Primero Luis Miguel Castillo Angulo, titular de la cédula de identidad número V- 18.408.968.
Delitos Militares: cooperador inmediato del delito militar de: ataque al centinela con ocasión a la muerte, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 2; como autor en la condición de los delitos militares de: contra los deberes y honor militar, previsto y sancionado en el artículo 508, negligencia, previsto y sancionado en el artículo 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.
Sargento Segundo Endy José Díaz Ochoa titular de la cédula de identidad número V-22.554.150,
Delitos Militares: autor de los delitos militares de: contra los deberes y honor militar, previsto y sancionado en el artículo 508, negligencia, previsto y sancionado en el artículo 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Víctima:
Jhonny José Gutiérrez Polanco (Occiso), Hermana María José Gutiérrez Polanco titular de la cédula de identidad número V.- 25.666.364

Fiscal Militar
Teniente de Fragata Manuel Barrera González Fiscal Militar Vigésimo con competencia Nacional

Defensores
Primer Teniente Jhosdu Enmanuel Cercado Medina Defensor Público Militar
Abogado Edgar Alfonso Licero Cure

Secretaria Judicial:
Primer Teniente Endrina Manuela Alvarez Alvarado

Siendo el caso que fueron recibidas las actuaciones relacionadas con la causa N° CJPM-TM3J-005-2016, emanado del Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, donde remite la Causa N° CJPM-TM10C-097-2015, en contra de los ciudadanos acusados Teniente Julio Cesar Páez González, titular de la cédula de identidad número V-21.271.752, presuntamente incurso en el delito militar de ataque al centinela con ocasión a la muerte, previsto y sancionado en el artículo 501 numeral 2; contra los deberes y honor militar, previsto y sancionado en el artículo 508, negligencia, previsto y sancionado en el artículo 541, y contra el decoro militar, previsto y sancionado en artículo 565, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, en concordada relación con los artículos 389 numeral 1, 390 numeral 1, y 3, ejusdem, Sargento Primero Luís Miguel Castillo Ángulo, identificado con cédula número V- 18.408.968, presuntamente como cooperador inmediato del delito militar de: ataque al centinela con ocasión a la muerte, previsto y sancionado en el Artículo 501 numeral 2; como autor en la condición de los delitos militares de: contra los deberes y honor militar, previsto y sancionado en el artículo 508, negligencia, previsto y sancionado en el artículo 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, ambos bajo medida de privación judicial preventiva de libertad, recluidos en el Comando de la Zona Operativa de Defensa Integral del estado Zulia y Sargento Segundo Endy José Díaz Ochoa, identificado con la cédula número V-22.554.150, presuntamente como autor de los delitos militares de: contra los deberes y honor militar, previsto y sancionado en el artículo 508, negligencia, previsto y sancionado en el artículo 541, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, quien se encuentra bajo medida cautelar de presentación, ante el Tribunal Militar Decimo de Control, con sede en Maracaibo, en contra del ciudadano fallecido Jhonny José Gutiérrez Polanco titular de la cédula de identidad N° 21.428.222; quien para el momento de los hechos era plaza del 131 Batallón de Infantería Mecanizada “G/J Manuel Piar”, hermano de María José Gutiérrez Polanco, titular de la cédula de identidad 25.666.364, domiciliada en el sector Villa Victoria, avenida 53, casa sin número de color azul, parroquia San Benito, municipio Cabimas estado Zulia, victima en la presente causa de conformidad al artículo 131 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, constante de tres (03) piezas y un (01) cuaderno de apelación, la primera con ciento sesenta y nueve (169) folios útiles, la segunda con trescientos siete (307) folios útiles, la tercera con ciento veinte (120) folios útiles, y el cuaderno de apelación constante de ciento diez (110) folios útiles; no recibiéndose evidencias físicas; este tribunal militar a los fines de decidir observa:

I
DE LA CAUSA

Del escrito acusatorio y del auto de apertura a juicio emitido por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, se desprende que:

"...-I- LOS HECHOS Según acta policial emanada División de Investigación de Homicidios Zulia, Base Guajira, en fecha 24 de Junio de 2015, se dejó constancia de los siguientes hechos: "En esta misma fecha, siendo las ocho (08:00) horas de la mañana., comparece por este Despacho, el Detective WILQUINSÓN BOSCÁN, adscrito a la División de Investigación de Homicidios Zulia-Base Guajira, quien estando legalmente juramentado y de conformidad con los artículos 113°, 114°, 115°, 153°, 266° y 285°, del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículos 17°, 34°, 50° numeral 1°, de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Prosiguiendo las investigaciones relacionadas con el Expediente N° K-15-0381-01025, iniciado por este Despacho, por la comisión de uno de los Delitos Contra las Personas, siendo las 11:30 horas de la noche del día de ayer martes 23-06-2015, encontrándome de guardia en la sede de esta División, se presentó el Detective Agregado NEURO GONZÁLEZ, Jefe de esta Base, los Detectives LUIS RÍOS y ARELIS RAMOS, adscritos al Departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Zulia, a bordo de la unidad P-005 y el Auxiliar de Patología Forense DEIVYS GÓMEZ, adscrito al Departamento de Medicatura Forense, abordo de la unidad P-FURGONETA, optando así a trasladarnos con los funcionarios antes mencionados y los Detectives GREGORI VARGAS y REIVY PARRA (TÉCNICO, abordo de la unidad de Inspecciones Técnicas signada con el número P-08, hacia la Base Militar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (FANB), ubicada en el Sector Bamposte, avenida principal, Hacienda La Lima, Parroquia Elías Sánchez Rubio, Municipio Guajira, Estado Zulia, con el fin de realizar las inspecciones técnicas, levantamiento de cadáver y las averiguaciones urgentes y necesarias para lograr el total esclarecimiento del presente hecho; donde una vez presentes en la dirección antes prenombrada y luego de identificarnos como funcionarios adscritos a este Cuerpo de Investigaciones y exponer el motivo de nuestra presencia, fuimos recibidos por el Teniente Coronel JOSÉ MIGUEL ROJAS GARCÍA, titular de la cédula de identidad V-10.764.639, Comandante del Batallón 131 General en Jefe Manuel Piar, ubicado en la Población El Tigre, vía a Carretal Municipio Guajira, quien nos informó que efectivamente siendo las 09:30 horas de la noche del día de ayer martes 23-06-2015, recibe llamada telefónica por parte del Cabo Segundo LUIS GARCÍA, destacado en dicha base militar, informándole que un soldado no quería acatar las órdenes y estaba con actitud hostil, efectuando disparos en contra del Sargento Primero Luis Miguel Castillo, por lo que el Teniente JULIO CESAR PÁEZ, con un arma de fuego orgánica tipo pistola, le efectuó un disparo en contra de su humanidad, dejándolo sin signos vitales en el sitio, una vez dicho funcionario presente el lugar se entrevista verbalmente con el teniente antes mencionado, quien le manifiesta lo siguiente; "Que el Soldado hoy inerte tomó una actitud hostil en contra de los responsables de la base militar; Teniente JULIO CESAR PÁEZ, Sargento Primero LUIS MIGUEL CASTILLO y Sargento de Segunda ENDY DÍAZ OCHOA, desconociendo el motivo de la misma y estaba resabiado sin querer acatar las órdenes indicadas, entonces el Sargento Primero LUIS MIGUEL CASTILLO, le ordena levantarse y cumplir su turno de servicio, negándose rotundamente a levantarse por cuanto se sentía mal de salud, entonces el Soldado Polanco sacó a relucir un arma de fuego tipo fusil y la acciona en contra de su persona, no logrando darle alcance y cuando voltea hacia donde estaba su persona este acciona su arma de fuego orgánica lesionándolo y cae al suelo, donde este trata de desarmar al Teniente y fallece a causas de las heridas producidas. Seguidamente el Teniente Coronel JOSÉ MIGUEL ROJAS GARCíA, nos guio hasta el lugar donde se encontraba el inerte, logrando observar sobre una colchoneta en suelo arenoso, el cuerpo sin vida de una persona adulta de sexo masculino decúbito dorsal portando como vestimenta un short azul y una franelilla azul, presentando los siguientes rasgos fisonómicos: Tez moreno, contextura delegada, de 1,68 metros de estatura aproximadamente, seguidamente el Detective REIVI PARRA (TÉCNICO), procede a practicar la Inspección Técnica del Sitio de Suceso amparado en el artículo 186' del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente los Detectives LUIS RIOS y ARELIS RAMOS, adscritos al Departamento de Criminalística de la Delegación Estadal Zulia, quienes realizaron levantamiento planimétrico, trayectoria balística, activaciones especiales y Análisis y Traza de Disparos (ATL) al hoy inerte y al Teniente JULIO CESAR PÁEZ, en dicho lugar se realizó una minuciosa búsqueda con el fin de ubicar alguna evidencia de interés críminalístico, utilizando para ello método técnico-científicos, logrando colectar; Una (01) concha con su fulminante percutido calibre 762x39m.m, donde se lee en su culote 11-06, dos (02) conchas con su fulminantes percutidos calibre 9mm, donde se lee en su culote 11-09, un par de calzados tipos sandalias de color azul, Marca Puma, Un (01) segmento de gasa impregnado de una sustancia de color pardo rojiza de naturaleza hemática, dichas evidencias fueron colectadas, embaladas, etiquetadas y trasladadas para nuestra sede, con el fin de realizarles la correspondientes experticias de rigor, se procedió a realizarle la respectiva revisión en su superficie corporal según lo tipificado en el artículo 200° del Código Orgánico Procesal Penal, logrando observar una herida en la región escapular derecha y una en la región intercostal izquierda, ambas producidas por el paso de proyectiles disparados por armas de fuego, las cuales fueron fijadas fotográficamente, las mismas se especifican y detallan en la Inspección Técnica de Cadáver, seguidamente al Auxiliar de Patología Forense DEIVYS GÓMEZ, adscrito al Departamento de Medicatura Forense, se le ordenó el levantamiento y el traslado del cadáver para la morgue de la Facultad de Medicina de la Universidad del Zulia, con el fin que le sea practicada la respectiva Necropsia de Ley, según lo establecido en el artículo 202° del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido el Teniente Coronel JOSÉ MIGUEL ROJAS GARCíA, nos hace entrega de trece (13) armas de fuego, Tipo FUSILES, con sus respectivos proveedores, doce de ellos contentivos de treinta balas en su estado original, calibre 7,62X32MM y uno contentivo de veintinueve balas en su estado original, calibre 7.62X32MM, desconociendo el arma de fuego que utilizó el hoy occiso para el momento del hecho, dichas armas de fuego cuentan con las siguientes características; 01. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061668662, 02. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061665350, 03. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061667059, 04. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061669559, 05. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061667220, 06. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061657166, 07. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061668056, 08. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762X39mm, Serial 061668404, 09. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061668254, 10. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo A11103, Calibre 762x39mm, Serial 061658528, 11. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061658620, 12. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061667671, 13. Un Arma de fuego Tipo FUSIL, Modelo AK103, Calibre 762x39mm, Serial 061666826, de igual manera nos hizo entrega del arma de fuego que portaba el Teniente JULIO CESAR PÁEZ, la cual presenta las siguientes características, Marca PIETRO BERETTA, Modelo 92FS, Tipo PISTOLA, Color NEGRO, Calibre 9mm, Serial K91816Z, con dos proveedores, uno contentivo de catorce (14) balas en su estado original y otro contentivo de once (11) balas en su estado original, en un mismo orden de ideas el mencionado teniente coronel nos identificó el cadáver de la siguiente manera; JHONNY JOSÉ GUTIÉRREZ POLANCO, venezolano, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 4-11-1993, soletero (sic), titular de la cédula de identidad V-21.428.222, asimismo nos manifiesta que los funcionarios militares; 01. IGNACIO ANDRÉS RODRÍGUEZ MOSQUERA, titular de la cédula de identidad V-20.275.070, 02. NELSON ENRIOUE MONTERO QUINTANILLA, titular de la cédula de identidad V¬20.689.310, 03. JESÚS ALBERTO VILLARUEL BUSTAMANTE, titular de la cédula de identidad V-26.885.000, 04. PEDRO MARCELO LUZARDO PAZ, titular de la cédula de identidad V-¬24.957.899, 05. JESUS ALBERTO TUA, titular de la cédula de identidad V-24.370.462, 06. DANIEL JOSÉ SALÓN LUGO, titular de la cédula de identidad V-29.566.591, 07. LUIS ALBERTO GARCÍA PLAZA, titular de la cédula de identidad V-25.970.539, 08, LUIS DAVID FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad V-29.563.511 y 09. JOSÉ ANTONIO LARA RACHO, titular de la cédula de identidad V-23.768.037, son testigos presenciales del hecho, procediendo así a sostener una entrevista verbal con los mismos, con el fin de indagar más a fondo sobre el hecho, quienes manifestaron que el Sargento de Primera LUIS CASTILLO y el Teniente JULIO CESAR PÁEZ, cobraban a escondidas los vehículos de carga pesada que transitan por la zona, transportando contrabando (alimentos o combustible), este acto molestó al hoy occiso y le reclamó al Sargento en mención exigiéndole querer hablar con el teniente PÁEZ, optando por tomar una actitud hostil y no acatar las órdenes que el superior les indicaba, es entonces cuando el referido Sargento le ordena que se levante del colchón donde estaba sentado, a lo que hace caso omiso y dice sentirse mal, que no molestara. Y lo dejara tranquilo, es entonces cuando el Sargento opta por manotearlo al mismo tiempo que le exige que se levante, inmediatamente dicho soldado se levanta alterado y saca un fusil asignado a su persona, el cual tiene debajo del colchón y efectúa un disparo al suelo, es cuando el Teniente JULIO CESAR PÁEZ, sin ningún tipo de advertencia se le encima y le dispara con su pistola de reglamento, cae al suelo la víctima y los dos oficiales lo golpean en el suelo, logrando despojarlo del fusil y de inmediato toman las armas y apuntan al resto de los militares que se encontraban en el lugar, diciéndoles que se retiraran, posteriormente uno de los soldados notifica lo sucedido al Teniente Coronel JOSÉ MIGUEL ROJAS GARCÍA, posteriormente llegan varios militares de refuerzo y se normaliza la actitud de todos los presentes, en vista de tal situación y con los funcionarios Sargento de Primera Luis Castillo y el Teniente JULIO CESAR PÁEZ presentes en el lugar, se procedió a realizar llamada telefónica al Fiscal Militar Nacional, Vigésimo Primero (21°) MANUEL GUILLERMO BARRERA, quien al identificarme como funcionario adscrito a este Cuerpo de Investigaciones y explicar el motivo de mi llamada, manifestó que los funcionarios; Teniente JULIO CESAR PÁEZ y Sargento de Primera Luis Castillo, fuesen aprehendidos y puestos a la orden de su Despacho, asimismo las actuaciones sean remitidas para el día de mañana jueves 25-06-2015, a su oficina, para la presentación de los detenidos ante el Juzgado Militar Décimo (10°) de Control, ubicado en el Municipio Maracaibo, conjuntamente con los ciudadanos detenidos y que los ciudadanos testigos sean detalladamente entrevistados, en un mismo orden de ideas dichos funcionarios quedan identificados de la siguiente manera; 01. JULIO CESAR PÁEZ GONZÁLEZ, venezolano, natural de Maracay, Estado Aragua, de 22 años de edad, fecha de nacimiento 24-09-1992, soltero, profesión u oficio Teniente de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (FANB), hijo de Oscar Páez (V) y Marbelis González (V), titular de la cédula de identidad V-21.271.752 y 02. LUIS MIGUEL CASTILLO ÁNGULO, venezolano, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 29 años de edad, fecha de nacimiento 27-08-1986, casado, profesión u oficio Sargento de Primera de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (FANB), hijo de Luis Miguel Castillo (V) y Mileida Ángulo (V), titular de la cédula de identidad V-18.408.968, siendo las seis (06:00) horas de la mañana, de conformidad con lo previsto en el artículo 234° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículo 51° y 52° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y El Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, se les notificó a dichos ciudadanos que quedarían aprehendidos, por encontrarse inmersos en un hecho Flagrante, en uno de los Delitos Contra Las Personas, contemplado en el Código Penal, de igual forma le fueron leídos sus derechos establecidos en los artículos número 44° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127° del Código Orgánico Procesal Penal. Culminada dichas diligencias procedimos a trasladarnos a la sede de este Despacho, donde una vez presentes ingresé nuestro Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), con el fin de verificar al hoy inerte, los ciudadanos detenidos, testigos y armas de fuegos recuperadas, arrojando corno resultado que los mismos no presentan solicitud ni registro policial alguno y ante el enlace CICPC-SAIME corresponde a los datos aportados, mientras que las armas de fuego se encuentran sin novedad. De todo lo anterior se le informó a la Superioridad de este Despacho, quienes ordenaron dejar constancia en actas. Se deja constancia que al ciudadano aprehendido Teniente JULIO CESAR PÁEZ GONZÁLEZ, le fue colectado como evidencia de interés criminalístico; una (01) franelilla de color azul, sin marca visible, talla M, en la cual se lee en su parte frontal con letras rojas FANB, con el fin de practicarles experticias de rigor, es todo cuanto tengo que informar...".

Tal como se aprecia y se desprende de las actuaciones señaladas que rielan en la causa que nos ocupa, tales hechos considerados delictuosos, tuvieron su calificación de forma errada por el representante del Ministerio Público Militar como ataque al centinela con ocasión de muerte, es decir, se presume la existencia de una víctima en condición de centinela, que fue atacado y posteriormente asesinado durante el desempeño de sus .funciones como miembro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por los imputados anteriormente identificados en los grados respectivos de participación; y siendo el caso, que en la actualidad, y en el Nuevo Estado Democrático, Social, de Derecho y de Justicia, que impera en Venezuela, fundamentado en los artículos 2, 5, 253 y 261, todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 56, 71, 72 y 80, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia N° 666, Expediente 2015-241, de fecha 4 de agosto de 2015, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y declaraciones en actas de los testigos presenciales y referenciales, observa este tribunal colegiado la existencia de elementos serios que permiten señalar la comisión de un delito de naturaleza penal ordinaria, como lo es el delito de homicidio, previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano, todo a razón de los criterios que se indicaran más adelante.

En tal sentido, y en aras de la materialización de la justicia y la búsqueda de la verdad, señalados en los artículos 26, 49, y 257, todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 1, 7, 13, 120 y 121, todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal establece.

II
CONSIDERACIONES DE DERECHO

En razón del auto de apertura a juicio que, sobre la presente causa, dictado por el Tribunal Militar Décimo de Control con sede en Maracaibo, estado Zulia, fue remitida y recibida por este Tribunal Militar Tercero de Juicio con sede en Maracaibo, a los fines de proseguir el trámite procesal necesario para el correspondiente desarrollo del juicio oral y público se establece lo siguiente:

PRIMERO: Se observa la violación del principio de legalidad, previsto en el articulo 501 numeral 2, del Código Orgánico de Justicia Militar, donde se establece como requisito para estar presente en dicho supuesto fáctico penal, la condición de centinela del sujeto pasivo; toda vez que de las declaraciones de los testigos presenciales y referenciales al momento del hecho, el ciudadano fallecido Jhonny José Gutiérrez Polanco titular de la cedula de identidad N° 21.428.222, se encontraba descansando en un sector de la vivienda ubicada en Bamposte, avenida principal, Hacienda La Lima, parroquia Elías Sánchez Rubio, Municipio Guajira estado Zulia, con vestimenta short, franelilla y zapatilla, como lo indica el acta de inspección del cadáver y el estudio de las prendas sometidas a estudio por parte del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (folios 16, 17 y 18 pieza n° 2); hecho este que a la luz del derecho se observa que la víctima no se encontraba de servicio, y más aun en condición de centinela, tal cual lo prevé la norma. De igual manera, durante el desarrollo de la investigación el ministerio público no pudo recabar y por ende aportar algún elemento que permita determinar que la víctima se encontraba de centinela, servicio o comisión al momento de ocurrir el hecho, tal cual lo indica el escrito acusatoria y el auto de apertura a juicio, situación que impide encuadrar la conducta de los imputados en la norma jurídica por la cual se condujo la investigación penal militar.

En este sentido, indica la doctrina castrense, específicamente el manual de Curso de Derecho Penal Militar, tomo II, escrito por el Dr. José Rafael Mendoza Troconis, páginas 36 y 37, señala lo siguiente a manera ilustrativa:

(…)…se emplea el verbo ataque al centinela. Aquí significa acometer, embestir. El Léxico explica que para la academia este verbo es de pura etimología militar: del italiano attacare battaglia empezar la batalla, que al final se abrevio suprimiendo la voz que en verdad era bélica. En la guerra consiste el ataque en la iniciativa de la agresión, tiene muchas modalidades, clases y formas (…).
(…)
(…) Sujeto pasivo protegido es el centinela u otro militar que se asimile a el y enumera el Art° 503. En efecto, técnicamente se entiende por centinela “al soldado aislado, con armas, encargado de la vigilancia efectiva de un puesto y sujeto a consignas u obligaciones determinadas”. El léxico militar le define “soldado que custodia el puesto que se le confía”, y le identifica con vigía, escucha, observador o cualquier otra función de vigilancia y atención del enemigo o del peligro (…)

Del presente análisis observamos, que como derecho comparado y doctrina patria, el sujeto pasivo del hecho no se encontraba como centinela para el momento del hecho, el cual impide establecer como válida la calificación jurídica del representante fiscal y admitida posteriormente por el tribunal de control.

Señala a su vez la sentencia de la Sala Penal, del Tribunal Supremo de Justicia N° CC10-309, de fecha 28 de Octubre de 2011:

“… Encontrándose la causa en dicha instancia y antes de dar inicio al debate oral y público, específicamente el 30 de junio de 2010, el ciudadano abogado Juan Carlos Infante Alvarado, Defensor del ciudadano Sargento Segundo DANNY ELIÉCER TORREALBA, presentó escrito mediante el cual advirtió que: “(…) en el presente caso, la Fiscalía Militar Décima Cuarta con sede en Puerto Ayacucho estado Amazonas, imputó erróneamente el delito de ULTRAJE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el referido artículo 501 ordinal 2º, al configurar el tipo penal como la muerte del centinela y no en lo preceptuado en el artículo 409 del Código Penal, como HOMICIDIO (…)”; y como consecuencia de ello, solicitó a dicho órgano jurisdiccional: “(…) ÚNICO: Decline la competencia del conocimiento de la presente causa, a la Jurisdicción Penal Ordinaria, para conocer del juicio seguido contra el ciudadano S/2do. DANNY ELIÉCER TORREALBA (…) por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal (…)”.

Nuevamente, dicha circunstancia fue inadvertida por los órganos jurisdiccionales actuantes en la controversia, ya que a pesar de habérsele alegado, el Consejo de Guerra de Maracay, el 8 de julio de 2010, declaró sin lugar la petición de declinatoria de la competencia al estimar que: “(…) la oportunidad procesal (…) es durante el desarrollo del debate oral y público, y una vez que los jueces que integran este Tribunal Militar hayan presenciado la incorporación de los aludidos medios de prueba (…)”.

Fue posteriormente, el 11 de agosto de 2010, que el Consejo de Guerra de Maracay, durante la celebración del juicio oral y público, estableció: “(…) luego de haber evacuado una serie de órganos de prueba durante el desarrollo del debate probatorio llevado a efecto, que ciertamente el Soldado ÉDGAR ALEJANDRO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, considerado como víctima en la presente causa, al momento de ser objeto de la acción que ocasionó su muerte, hecho este ocurrido presuntamente en fecha 2 de noviembre de 2008, no se encontraba desempeñando servicio de centinela alguno, como parte de su permanencia en la Base de Protección Fronteriza ‘San Simón del Cocuy’, ubicada en la jurisdicción del Municipio Río Negro del estado Amazonas, unidad militar esta adscrita al 521 Batallón de Infantería de Selva ‘General en Jefe Rafael Urdaneta’ (…)”; motivo por el cual declinó el conocimiento de la causa en un Tribunal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas.

De todo lo narrado precedentemente, la Sala observa que, la circunstancia que originó la declinatoria de competencia, no surgió como nueva durante la celebración del juicio oral y público, por el contrario, el hecho de que: “(…) el Soldado ÉDGAR ALEJANDRO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, considerado como víctima en la presente causa, al momento de ser objeto de la acción que ocasionó su muerte (…) no se encontraba desempeñando servicio de centinela alguno (…)”, estaba acreditado en el expediente desde los primeros actos de investigación…”

De igual manera el texto constitucional y adjetivo penal señalan lo siguiente, sobre la declinatoria de competencia por la materia:

Artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, será juzgada por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar.

Artículo 78 del Código Orgánico Procesal Penal:
Si algunos de los delitos conexos corresponden a la competencia del Juez ordinario o Jueza ordinaria y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria.
Cuando a una misma persona se le atribuya la comisión de delitos de acción pública y de acción de instancia de parte agraviada, el conocimiento de la causa corresponderá al Juez o Jueza competente para el delito de acción pública y se seguirán las reglas el proceso ordinario.

En razón a este criterio y el cual es ratificado por este tribunal colegiado, lo más ajustado a derecho en este momento procesal, y por no encontrarse la víctima como centinela al momento de los hechos, declinar dicha causa penal a la jurisdicción ordinaria.

SEGUNDO: Se desprende de la causa, una serie de actas de entrevistas, el cual este tribunal colegiado, no puede dejar de apreciar a los fines de establecer la presente declinatoria, como lo es en su totalidad nueve (9) declaraciones, tomadas a los efectivos militares que se encontraban al momento del hecho con la víctima y los tres (3) imputados, (CICPC) folios 28 al 45 pieza n° 2, ratificadas (DGCIM) folios 144 al 209 pieza n° 2, y revalidadas (Fiscalía Militar) folios 132 al 135 pieza n° 2, donde de forma precisa y concisa señalan la forma cómo sucedieron los hechos, y que, como lo indico el fiscal en su escrito acusatorio, donde el presunto agraviante, de igual manera, se encontraba fuera de servicio y propino sin mediar alguna alerta de palabra o gesto como lo señala el reglamento de guarnición para prevenir un hecho, dos (2) disparos, uno en la humanidad de la víctima por la parte posterior que ocasiono la muerte, y otra en el área de los hechos contra dos (2) efectivos más presuntamente. De igual manera, no puede dejar de señalar este órgano jurisdiccional, que de la declaración de todos los testigos promovidos por el fiscal, existía una presunta rencilla entre víctima y victimario, por el presunto cobro de bolívares en el sector, motivado al contrabando de combustible y alimentos, situación que el fiscal a su vez hace referencia en sus actuaciones y en especial en el escrito acusatorio.

En el mismo orden de ideas, señala el artículo 71 del Código Adjetivo Penal que señala “La incompetencia por la materia debe ser declarada por el tribunal de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, hasta el inicio del debate”.

A su vez el Artículo 49 numeral 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

numeral 4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…”

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha manifestado que no es dable para los Tribunales Militares conocer de delitos comunes, y en el caso que nos ocupa todos los medios probatorios llevan a deducir que se trata de un delito que no es de naturaleza militar.

TERCERO: Se aprecia a su vez, de las declaraciones de los testigos presenciales y del acto conclusivo emitido por la Fiscalía Militar Vigésima Primera, y que fueron señaladas en el punto anterior, unos hechos que no pueden separarse del presente criterio de declinatoria, como lo es, la conducta ejecutada presuntamente por el victimario una vez ejecutado el hecho, que en vez de darle auxilio a la víctima de manera inmediata, optó por golpearlo con los pies a los fines de quitárselo de las piernas, debido que una vez que ejecutó el disparo, ambos cayeron al piso, y al levantarse el victimario comenzó a golpearlo con los pies, generando una conducta agresiva por parte de los testigos por ese hecho, y que se presume iban atacar al victimario en razón al principio de auxilio y compañerismo, que estuvo ausente en el victimario y los otros imputados, quien seguidamente y vista las actitudes de los testigos quien de forma inmediato hizo el otro disparo y se dirigió a la vivienda a esperar que llegaran los superiores militares y funcionarios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas. Esta conducta vulnera derechos humanos que deben ser investigados por la jurisdicción ordinaria.

CUARTO: Se observa, que durante el desarrollo de la audiencia preliminar y toda la fase de investigación y en los medios probatorios, no existió reconocimiento médico legal, para poder determinar la calificación jurídica del ministerio público militar y el cual fue admitido por el tribunal de control; sin embargo, es posterior a la audiencia preliminar, que consignan ante el tribunal de juicio el reconocimiento médico legal (folio 126, pieza III), y se sustenta cada vez más la tesis sostenida por este tribunal colegiado en los puntos anteriores, sobre que no hubo ataque al centinela, sino la presunta comisión del delito ordinario de homicidio, toda vez que se determina el recorrido intraorgánico del proyectil que ocasionó la muerte de la víctima Jhonny José Gutiérrez Polanco titular de la cedula de identidad N° 21.428.222, el día 23 de junio de 2015, ingresando por el Hemitorax Posterior Derecho y salida Hemitorax Anterior Izquierdo, lo cual concuerda con las actas de entrevistas comentadas en los puntos anteriores por los testigos presenciales y referenciales. Esta herida mortal ocasionada a la víctima, fue producida por el arma de reglamento asignada al victimario Teniente Julio Cesar Páez González, titular de la cedula de identidad N° 21.271.752, tal cual se desprende experticia balística (folio 225 y 226, pieza III) y la cadena de custodia; así como la ropa que cargaba el victimario el día del hecho, que se encontró impregnada de resto hemática positivo de especie humana, tipo Grupo O positivo, y Iones de Nitrato y Nitrito, ambos positivos, donde es evidente que no hubo tal ataque como lo señala la doctrina.

QUINTO: Es indiscutible en esta fase del proceso penal, y previo analizar los considerandos anteriores, en la cual le corresponde a este tribunal colegiado, determinar que estamos en presencia de un hecho de carácter penal ordinario, y no especial militar, que debe ser ventilado ante un Tribunal Competente en la materia, todo a los fines de garantizar la recta aplicación de justicia y evitar en todo momento actos de impunidad que pongan en tela de juicio la actuación del Poder Judicial, situación esta que ha sido reiterada de manera pacífica por la Sala Constitucional y recientemente por la Sala Penal, donde se estableció lo siguiente:

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela No. 1256 de fecha 11 de Junio de 2002, relativa a la competencia de la Jurisdicción Penal Militar la cual establece:

“…Comparte esta Sala Constitucional el referido criterio de la Sala de Casación Penal, puesto que conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido, y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo…”

De igual manera, La Sala de Casación Penal, respecto al artículo 261 del texto constitucional, por tratarse de una disposición que no estaba contemplada en la Constitución derogada, por ende, posterior al Código Orgánico de Justicia Militar que en su artículo 123 regula la competencia de esa jurisdicción, en sentencia N° 750 del 23 de octubre de 2001 (caso: Alejandro Sicat Torres), estableció:

“…los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción…”.

Y más recientemente, y bajo el mismo enfoque La Sala de Casación Penal, respecto al artículo 501 numeral 2° del Código Orgánico de Justicia Militar, en sentencia N° 666 del 23 de octubre de 2015, estableció:

“…Según consta en las actas de audiencias preliminar, el Fiscal Militar formuló acusación contra los ciudadanos Primer Teniente GABRIEL JESÚS SEIJAS LUGO, Primer Teniente CARLOS JAVIER LAZO MANOZALVA, Primer Teniente ALEXANDER INFANTE SILVA, Teniente LUIS ALBERTO HERNÁNDEZ MEDINA y Sargento Primero YOELVIS VILLALOBOS FERNÁNDEZ, por la presunta comisión del delito de “Ataque al Centinela con ocasión de Muerte, en grado de Encubridores”, previsto en el artículo 501, numeral 2, del Código Orgánico de Justicia Militar, en relación con los artículos 389, numeral 3, 392, numerales 2 y 3, y 402, numerales 14 y 16, eiusdem.

Al tratarse los hechos investigados de la muerte de una persona, específicamente del Mayor del Ejercito Raúl Antonio Bracho Jaimes, sin duda configuran el delito de HOMICIDIO, tipificado en el Código Penal, por lo que atendiendo a la naturaleza de dicho delito, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria. (Subrayado y negrilla de este tribunal).

Tal como lo ha mantenido la jurisprudencia de este alto Tribunal, los delitos comunes cometidos por militares, aun aquellos perpetrados en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido, de tal manera que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo, sin que se deban tomar en cuenta otras circunstancias como la cualidad de los sujetos activo y pasivo o la actividad que estuvieren desempeñando para el momento de producirse los hechos…”.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones antes expuestas y vista la solicitud fiscal este Tribunal Militar Colegiado Tercero de Juicio con sede en Maracaibo, estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, decide en los siguientes términos: PRIMERO: DECLARA LA NO COMPETENCIA DEL TRIBUNAL MILITAR TERCERO DE JUICIO CON SEDE EN MARACAIBO, para conocer de la presente causa, donde perdió la vida un ciudadano quien en vida respondía al nombre de Johnny José Gutiérrez Polanco titular de la cedula de identidad N° 21.428.222, a consecuencia de un shock hipovolémico por hemorragia interna por lesión visceral, producido por herida por arma de fuego de proyectil único al tórax, en la cual se encuentran como imputados los ciudadanos: Teniente Julio Cesar Páez González, titular de la cédula de identidad número V-21.271.752; Sargento Primero Luís Miguel Castillo Ángulo, titular de la cédula de identidad numero V- 18.408.968 y Sargento Segundo Endy José Díaz Ochoa, identificado con la cedula número V-22.554.150, todos plazas del 131 batallón de infantería mecanizada “G/J Manuel Piar”, para el momento de ocurrir el hecho, suscitado el día 23 de junio de 2015, por tal motivo este tribunal considera que estamos en presencia de la presunta comisión del delito de homicidio, previsto en el Código Penal Venezolano, por lo cual existe un hecho penal, que debe ser ventilado ante los órganos jurisdiccionales en materia penal ordinaria; razón por la cual SE DECLINA LA COMPETENCIA en la jurisdicción penal ordinaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 5, 253 y 261, todos de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordada relación con los artículos 56, 71, 72 y 80, todos del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia N° 666, Expediente 2015-241, de fecha 4 de agosto de 2015, de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, y declaraciones en actas de los testigos presenciales y referenciales; y se ordena remitir las presentes actuaciones a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines previstos en los artículos 80 y 81 eiusdem, por considerar que la Jurisdicción Penal Ordinaria es la competente para conocer y decidir en la presente causa. SEGUNDO: Se mantiene la medida de coerción personal que recae sobre los imputados hasta tanto se pronuncie el tribunal competente. TERCERO: SE ORDENA remitir la presente causa en su oportunidad legal correspondiente al Circuito Judicial Penal del estado Zulia. CUARTO: notifíquese a las partes. Hágase como se ordena.

Regístrese expídase la copia certificada y háganse las notificaciones correspondientes.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Militar Tercero de Juicio de Control con sede en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre del dos mil dieciséis. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

JORGE LUIS QUEVEDO MARTINEZ
CORONEL

EL JUEZ MILITAR EL JUEZ MILITAR

JOSE COROMOTO BARRETO LUIS ENRIQUE YEPEZ SILVA
TENIENTE CORONEL MAYOR

LA SECRETARIA JUDICIAL,

ENDRINA MANUELA ALVAREZ ALVARADO
PRIMER TENIENTE