TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL MILITAR
TRIBUNAL MILITAR DECIMOSEXTO DE CONTROL
CON SEDE EN BARCELONA

BARCELONA, 29 DE SEPTIEMBRE DE 2016
206º Y 156º

AUTO DECRETANDO PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, ARTÍCULO 236 y 373 DEL CÓDIGO ORGÁNICO
PROCESAL PENAL

ASUNTO PRINCIPAL: CAUSA N° CJPM-TM16C-061-2016

IMPUTADOS:
1. SARGENTO MAYOR DE TERCERA ARGENIS RAFAEL BELISARIO PEÑA, C.I. V-16.962.635, domiciliado en residencia Militar casa N° 04 Avenida Jose Antonio Anzoátegui teléfono N° 0424-132.96.75.
DEFENSOR PRIVADO: ABG. HENRY ALEXANDER MEDINA PEREZ, titular de la cédula de identidad N° 8.683.005, Inpreabogado N° 53.043, con domicilio procesal en el Edificio Shaina, Piso 2, Oficina 15, Maturín, Estado Monagas, teléfono N° 0414-810-41-43.

2. SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL GARCÍA DILIZIO, C.I. V- V-15.873.036, domiciliado Boyacá 2, sector 3 calle 3 Unidad 14, casa N° 04 Barcelona, teléfono N° 0424-104.35.90. 3. SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA JORGE LUIS NUÑEZ FILOSA, titular de la cédula de identidad N° 13.684.580, domiciliado en la Residencias Militares “G/D JOSE ANTONIO ANZOATEGUI”, casa N° 13, Puerto Piritu, Estado Anzoátegui, teléfono N° 0416-034-96-56, ambos plaza del Centro de Adiestramiento Naval “G/D JOSE ANTONIO ANZOATEGUI.
DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: TENIENTE JESUS REINALDO CASTILLO, titular de la Cédula de Identidad N°V- 13.360.457, Inpreabogado N° 134.318, Defensor Público Militar de Barcelona

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: PRIMER TENIENTE OSWALDO ANTONIO GARCIA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.226.577, Inpreabogado Nº 139.021, Fiscal Militar 61° con sede en Barcelona, Estado Anzoátegui, e

DELITO MILITAR: SUSTRACION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 570, todos del Código Orgánico de Justicia Militar.

Visto el desarrollo de la Audiencia Oral de presentación de imputado, celebrada en esta misma fecha hoy jueves veintinueve (29) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las 02:00 de la tarde, fecha y hora fijada por este Tribunal Militar para realizar la Audiencia Preliminar en la CAUSA N° CJPM-TM16C-061-2016 de conformidad con los artículos 309 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal, previa acusación formulada por el ciudadano PRIMER TENIENTE OSWALDO GARCIA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.226.577, Inpreabogado bajo el Nº 139.021, en su carácter de Fiscal Militar Sexagésimo Primero, con sede en Barcelona, Estado Anzoátegui, en contra del ciudadano SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL GARCIA DI LIZIO C.I. V-15.873.036, plaza del Centro de Adiestramiento Naval “G/D JOSE ANTONIO ANZOATEGUI”, domiciliado en la Urbanización Boyacá 2, Sector 3, Calle 3, Casa N° 4 Barcelona, Estado Anzoátegui, Teléfono N° 0424-104-35-90, por la comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo N° 570, numeral 1°, con los agravantes establecidos en el artículo 402, numerales 01 y 10, así como las penas accesorias establecidas en el artículo 407 numeral 2, todos del Código Orgánico de Justicia Militar. Igualmente solicita el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, conforme a lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos: SARGENTO MAYOR DE TERCERA ARGENIS RAFAEL BELISARIO PEÑA, titular de la cédula de identidad N° 16.962.635, domiciliado en Residencia Militar, Avenida José Antonio Anzoátegui, Casa N° 4, Puerto Píritu, Estado Anzoátegui, teléfono 0424-132-96-75, y SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA JORGE LUIS NUÑEZ FILOSA, titular de la cédula de identidad N° 13.684.580, domiciliado en la Residencias Militares “G/D JOSE ANTONIO ANZOATEGUI”, casa N° 13, Puerto Piritu, Estado Anzoátegui, teléfono N° 0416-034-96-56, ambos plaza del Centro de Adiestramiento Naval “G/D JOSE ANTONIO ANZOATEGUI, quienes fueran imputados por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo N° 570, numeral 1° del Código Orgánico de Justicia Militar. El Tribunal Militar antes de decidir observa:

DE LOS HECHOS NARRADOS POR EL FISCAL MILITAR

“…Buenos tardes ciudadana Jueza, Secretaria Judicial Accidental, Defensores, Alguacil Accidental, acusado e imputados y demás presentes, Yo, Primer Teniente OSWALDO ANTONIO GARCIA RODRIGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-11.226.577, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.021, en mi condición de Fiscal Militar Sexagésimo Primero, con sede en Barcelona, respetuosamente recurro ante su competente autoridad, a fin de ratificar en todas y cada una de sus partes el ESCRITO ACUSATORIO presentado en fecha 29 de junio de 2016, en contra del Ciudadano: SM3 FELIX RAFAEL GARCIA DI LIZIO, titular de la cédula de identidad N° 15.873.036, venezolano, estado civil soltero, plaza del Centro de Adiestramiento Naval “G/D JOSE ANTONIO ANZOATEGUI”, por encontrarse incurso en el Delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1, con los agravantes establecidos en el artículo 402 numerales 1 y 10 del Código Orgánico de Justicia Militar. En tal sentido, analizadas como han sido las actuaciones procesales que conforman la causa consignada bajo el Nº FM61-019-2016, se evidencia que esta representación Fiscal, recibió Actuaciones Policiales emanadas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas con sede en Puerto Pirítu, Estado Anzoátegui, con la cual dejan constancia que continuando con las diligencias relacionadas con las actas procesales signadas con la nomenclatura K-16-0294-00452, incoadas por ese despacho por uno de los delitos contra la propiedad (hurto), el día 09 de mayo de 2016 se presentó de manera espontáneamente el ALFÉREZ DE NAVÍO CESAR JOSE GREGORIO SANCHEZ PARRA, titular de la cédula de identidad N° 19.444.499, residenciado en el Sector “El parcelamiento”, Calle Principal adyacente a la calle independencia, Casa sin número, Estado Anzoátegui, teléfono de ubicación 0424-847-92-91, informándonos que tiene conocimiento por medio de su Comandante, que uno de los compresores hurtados del Centro de Adiestramiento Naval José Antonio Anzoátegui, estaba siendo comercializado en la Red Social FACEBOOK, por un Sargento Mayor de Tercera de nombre ARGENIS BELISARIO, por lo que una vez obtenida esa información, procedieron a ingresar a dicha red social, donde efectivamente pudieron constatar que en un Grupo de nombre “PUERTO PIRITU VENDE 2”, se encuentra un sujeto identificado como ARGENIS BELISARIO, ofreciendo dicho compresor, suministrando como numero de contacto el 0424-132-96-75, iniciaron las labores de inteligencia llamando y simulando ser un comprador, concretando el precio en ciento setenta mil bolívares (Bs. 170.000,00), teniendo como punto de encuentro las Residencias Militares “G/D JOSE ANTONIO ANZOATEGUI”, ubicada en las adyacencias del Centro de Adiestramiento Naval, una vez en el sitio se apersonaron dos sujetos desconocidos, teniendo en su poder una máquina de fluidos de la denominada compresor, quienes de manera expresa, dijeron ser los vendedores, procediendo la comisión a identificarse y solicitándoles identificación siendo los ciudadanos SM3 ARGENIS RAFAEL BELISARIO PEÑA, C.I. 16.962.635, y SM3 FELIX RAFAEL GARCIA DI LIZIO, C.I. 15.873.036, seguidamente se les interroga a cerca de la procedencia de dicho compresor, no justificando la misma por parte de ambos, trasladándolos a la sede policial a los fines de corroborar si era el objeto sustraído de las Instalaciones del Centro de Adiestramiento Naval. La comisión se comunicó telefónicamente con el encargado del área de Mantenimiento del mencionado Centro de Adiestramiento quien les informo que efectivamente pertenece a esa Unidad y es la que estaba instalada en el área de laboratorio. El 13 de mayo de 2016, este digno tribunal realizó audiencia de presentación decretando la privación judicial preventiva de libertad de ambos Tropas Profesionales, por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA y recluidos en el Departamento de Procesados Militares de Oriente (La Pica). Por todo lo antes expuesto, en mi condición de Fiscal Militar Sexagésimo Primero Nacional, con sede en Barcelona, solicito muy respetuosamente la admisión de la presente acusación, que interpongo en contra del ciudadano: SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL GARCIA DI LIZIO, C.I. 15.873.036, por encontrarse presuntamente incurso en el delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previstos y sancionado en el artículo N° 570 numeral 1, del Código Orgánico de Justicia Militar. En calidad de autor, tal como lo establece el Artículo 390 ordinal 1º Ejusdem. Así mismo, solicito la admisión por su pertinencia y necesidad de todos y cada uno de los medios de prueba aquí señalados, la fijación de la Audiencia Preliminar de conformidad con lo establecido en el Artículo 309 del COPP, y que luego de celebrarse la mencionada audiencia, de ser necesario, sea decretado conforme a derecho, el Auto de Apertura de Juicio, con base a lo establecido en el Artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, solicito le sean atribuidas las circunstancias agravantes de la responsabilidad, establecidas en los ordinales 1º y 10º, del artículo 402, así como las penas accesoria establecidas en el artículo 407 numeral 2 del Código Orgánico de Justicia Militar. Igualmente le Solicito el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor de los ciudadanos SARGENTO MAYOR DE TERCERA ARGENIS RAFAEL BELISARIO PEÑA, C.I. 16.962.635, y SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA JORGE LUIS NUÑEZ FILOSA, C.I. 13.684.580, ambos plaza del Centro de Adiestramiento Naval “G/D José Antonio Anzoátegui”, los cuales fueron imputados en la presente investigación por la presunta comisión del delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL, previsto y sancionado en el artículo 570 numeral 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, todo conformidad con lo previsto en el Articulo 300, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal. “El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada”…Ciudadana Jueza, en este caso, la responsabilidad no puede atribuírsele a los imputados, de acuerdo con los resultados de la Investigación. Finalmente solicito copia de la presente acta.”

DEL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

Seguidamente le concede la palabra al ciudadano PRIMER TENIENTE JESUS REINALDO CASTILLO, Defensor Público Militar de Barcelona, representante del ciudadano SM.2DA. JORGE LUIS NUÑEZ FILOSA y SM.3RA. ARGENIR RAFAEL BELISARIO PEÑA, quien expuso:

“…Buenos tardes, ciudadana Jueza y a todos los presentes, Una vez escuchado lo expuesto por el Ministerio Público Militar, esta defensa técnica se adhiere a la solicitud fiscal en cuanto al Sobreseimiento de la causa para mis representados, y solicita la libertad plena ya que el Ministerio Público en su investigación y presentación oportuna de su acto conclusivo no determinó la participación y culpabilidad de mis defendidos en la comisión del presunto delito de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA. Igualmente solicito copia simple de la presente acta. Es todo.”

Acto seguido se le concede la palabra al ABG. HENRY ALEXANDER MEDINA PEREZ, Defensor Privado del Ciudadano: SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL GARCIA DI LIZIO , quien expuso:

“Buenos días ciudadana Jueza y todos los presentes, esta defensa técnica ratifico en todas y cada una de sus partes el contenido del escrito de solicitud de nulidad presentado en forma oportuna y solicito: 1) Sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada en contra de mi patrocinado ciudadano SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL GARCIA DI LIZIO, plenamente identificado en actas, por cuanto este acto procesal no cumple con los requisitos esenciales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose de esta manera Principios Constitucionales como lo son el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano. 2) En caso de que el Juzgador considere que no es procedente la Declaratoria Con Lugar de la Nulidad Absoluta de la Acusación Fiscal, No se admita la presente acusación fiscal y se proceda a desestimar la misma en virtud de no estar frente a ningún hecho que constituya algún delito militar. 3) En caso de ser negado solicito EL SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal. 4) No se admitan las pruebas documentales en los literales 4, 9, 11, 12, 13 y 14. 5) Solicito Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en caso de que se admita el escrito acusatorio. Finalmente solicito copia simple de la presente actas. Es todo.”

Acto seguido de conformidad a los derechos del imputado previsto en el artículo 127 Numeral 8º se le impuso del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49, Ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de confesarse culpable o declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubina o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; y en concordancia con lo previsto artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concede el derecho de palabra a los acusados en autos SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL DI LIZIO, SM.2DA. JORGE LUIS NUÑEZ FILOSA y SM.3RA. ARGENIR RAFAEL BELISARIO PEÑA a quien la Jueza interrogo si desea declarar o desea acogerse al precepto constitucional, manifestando: “No deseamos declarar. Es todo.”

Este Tribunal Militar le explico a la imputada de autos la fase preparatoria en este Proceso Penal, en la cual el Ministerio Público llevara a cabo la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación y la defensa de los Imputados. Asimismo una vez revisada las actas procesales y escuchada las partes este Órgano Jurisdiccional considera que se cumplen los extremos del artículo 236 Ordinal 1° 2° y 3°, y artículo 237 ordinal 2º 3° en cuanto al peligro de fuga y 238 ordinal 1° y 2° en cuanto al Peligro de Obstaculización.

DE LA SOLICITUD DE NULIDAD DEL DEFENSOR PRIVADO

Vista la solicitud de la nulidad de las actuaciones del presente proceso penal por parte de la Defensa Privada ABOGADO HENRY ALEXANDER MEDINA PEREZ, Defensor Privado del Ciudadano: SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL GARCIA DI LIZIO, indicando: “…Sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada en contra de mi patrocinado ciudadano SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL GARCIA DI LIZIO, plenamente identificado en actas, por cuanto este acto procesal no cumple con los requisitos esenciales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose de esta manera Principios Constitucionales como lo son el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica contemplados en el ordenamiento jurídico venezolano…”. Ahora bien según criterio de la sala de casación penal del Tribunal Supremo de Justicia la orden de apertura de Investigación Penal Militar no en un requisito de procebilidad para el proceso penal militar, constituyendo el mismo una actuación administrativa por parte de la autoridad militar, lo cual no constituye un elemento esencial para el inicio de una investigación en la jurisdicción Penal Militar.

En este Mismo orden de ideas de acuerdo en lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal específicamente en el artículo 175 solo constituye causal de nulidad absoluta en cualquier proceso penal las irregularidades en los actos procesales relacionados con la intervención, asistencia y representación del imputado de acuerdo a las formalidades establecidas en el referido cuerpo de ley o aquellos autos que impliquen inobservancia o violación de los derechos y garantías fundamentales establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano.

Ello hace necesario analizar el contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales textualmente señalan:

Artículo 174. Principio. “Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.”

Artículo 175. Nulidades Absolutas. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. “

Que la nulidad es un modo de impugnación que deja sin efecto algún acto jurídico que se encuentre viciado, por haber operado en el mismo inobservancia o alguna irregularidad de actos, en este sentido, una vez que el órgano jurisdiccional competente se percata de la situación habida, puede declarar la nulidad del acto incluso de oficio por el mismo juez, siempre y cuando el mismo objeto de nulidad no pueda ser saneado u objeto de convalidación por las partes.

La nulidad es una acción con la que se pretende la corrección de un acto viciado, por incumplimiento de ciertos requisitos que afectan gravemente la relación jurídico-procesal. En consecuencia se entiende por nulidad absoluta, tanto la constituida por un acto procesal que tenga relación con el derecho a la defensa y al debido proceso, y por mandato de la ley, el cual se considera como no sucedido, como también la que se refiere a un vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos. Entonces debemos decir que existen actos saneables, recurribles y convalidables (nulidad absoluta), estos últimos pueden considerarse como aquellos que afectan los presupuestos procesales.

A fin de dar respuesta a la petición de la defensa, este Tribunal en primer orden debe analizar los principios y derechos que sobre la materia en estudio asisten al imputado, y en tal sentido tenemos:

“Artículo 127. Derechos. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
…5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”

Igualmente, la propia norma adjetiva penal, dispone en su artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 287. Proposición de Diligencias. El imputado o imputada, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar a el o la fiscal práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan”

Indiscutiblemente las partes gozan de derechos suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra noma adjetiva penal; a tal efecto, esa última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y como complemento de este derecho, la ley impone al Ministerio Público el deber de materializar dichas diligencias cuando lo considere pertinente, pero en caso de estimar la esterilidad de la diligencia, deberá responder motivadamente su opinión contraria.

El propósito del legislador en este sentido, fue abrazar ampliamente el principio de igualdad de las partes, toda vez, que ante una respuesta fundadamente contraria por parte de la vindicta pública, puede el peticionante conocer las razones que generaron su negativa y con ello preparar su controversia o ejercer los mecanismos de defensa que a bien estime.

Así lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en SENTENCIA Nº 3602, DICTADA EN FECHA 19/12/03, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JESÚS E. CABRERA ROMERO, señala:

“…Dentro de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, se encuentra la del derecho a la defensa e igualdad entre las partes -artículo12 -.
En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar o porque una vez admitida, no se practique.

En tal sentido, la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, mediante DECISIÓN Nº 1661, DE FECHA 03/10/2006, que ratifica el criterio anterior, en el cual precisó:

“...En ejercicio del derecho a la defensa, el imputado puede pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen y, el Ministerio Público conforme lo preceptuado en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las llevará a cabo si las considera oportunas y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente corresponda, ya que la denegación de la práctica de la diligencia solicitada constituirá una violación del derecho a la defensa si la decisión no es razonable o no está suficientemente motivada.
El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apuntó razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique.
En síntesis, el derecho a solicitar la práctica de diligencias tendentes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada; o porque no se admita sin motivar el porqué de la no admisión o, porque una vez admitida, no se practique, ya que la no práctica equivale a una inadmisión...”.

Y una vez más, reitera el criterio la reciente Sentencia Nº 388, de la Sala de Casación Penal, Expediente C-12-116, DE FECHA 02/11/13, con ponencia de la MAGISTRADA YANINA BEATRIZ KARABIN DE DÍAZ, al exponer el derecho que tiene el imputado de solicitar diligencias:

...indiscutiblemente las partes gozan de derechos que se encuentran suficientemente garantizados en la Constitución y en nuestra norma adjetiva penal; a tal efecto, ésta última otorga la facultad al imputado de solicitarle al director de la investigación, que se practiquen diligencias con el fin de desvirtuar elementos existentes en su contra, y por consiguiente, la ley impone al Ministerio Público el deber de ejecutar las diligencias cuando considere que éstas son pertinentes y necesarias, pero en caso de estimar que dichas diligencias son innecesarias, deberá responder de forma motivada su opinión contraria.

El imputado no tiene derecho a la práctica de la diligencia, tiene derecho a proponer y/o solicitar a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el director de la investigación, bien admitiéndola o rechazándola de manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apunto razonable y motivada.

Por todo lo antes expuesto, a criterio de este juzgador no existen en el presente proceso actos procesales que contengan vicios que afecten de nulidad absoluta la presente causa procediendo en consecuencia a declarar SIN LUGAR LA SOLICITUD de nulidad absoluta realizada por la defensa en el presente proceso penal militar.

Con relación a los elementos a los Fundamentos de la imputación y los elementos de convicción que la motivan, los cuales deben reposar en la acusación fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 308 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, al revisar la acusación se observa que el Ministerio Público no Fundamenta su Imputación, siendo esta ambigua y poco clara lo cual no permite a este juzgador tener claridad en cuales fueron los elementos que tuvo la parte acusadora para tener la convicción de la presunta participación del SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL DI LIZIO, en los hechos que se le atribuyen.

Igualmente al estudiar los Preceptos Jurídicos aplicables, a los que alude el artículo 308 ordinal 4º del referido cuerpo de Ley, expresados en la acusación fiscal sometida a la consideración de quien aquí decide, no cumplen con el ejercicio de subsunción o encuadramiento que debe hacerse del hecho en la estructura del tipo penal, donde se verifique el verbo rector, los supuestos o hipótesis planteada, los medios de comisión y el fin perseguido, lo cual permitiría al Juez determinar si se está ante un hecho punible y quien o quienes son los presuntos responsables. En la acusación presentada solo se señalan los artículos con los cuales el Ministerio Público califica el hecho, sin explicar porque la presunta conducta asumida por el acusado constituye el delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto en el artículo 570 ordinal 1º, del Código Orgánico de Justicia Militar.

Asimismo, al verificar la pertinencia, utilidad y necesidad de los medios de prueba, aspecto que es otro de los requisitos de la acusación previsto en el artículo 308 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que no explica de manera detallada y por separado, porque cada medio de prueba que promueve en su escrito acusatorio es pertinente, es necesario, es legal, es licito y es útil, siendo este aspecto de suma importancia para que el juez pueda determinar si es procedente admitir o no algún medio de prueba para que sea evacuado en un eventual juicio oral y público.

Ahora bien, vista la posibilidad que la ley otorga para que el juzgador ordene al Ministerio Público la subsanación de tales vicios, durante el desarrollo de la Audiencia Preliminar el Juez Militar emplazó al Fiscal Militar para que en el lapso de Treinta (30) días corrigiera el escrito de acusación fiscal, para emitir un nuevo acto conclusivo, en virtud de la complejidad del caso, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declaró SIN LUGAR NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este Tribunal considera que no se encuentra en presencia de circunstancias que afecte la validez de la acusación, ordenando la remisión de la presente causa al Ministerio Público para que se procesa la presentación de un acto conclusivo que cumpla con los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Y en este mismo acto NO SE ADMITE la acusación Fiscal contra los ciudadanos SARGENTO MAYOR DE TERCERA ARGENIS RAFAEL BELISARIO PEÑA, C.I. V-16.962.635, SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL GARCÍA DILIZIO, C.I. V- V-15.873.036 y SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA JORGE LUIS NUÑEZ FILOSA, titular de la cédula de identidad N° 13.684.580, por considerar que la misma debe ser subsanada por defectos en su forma..

En razón de lo antes este Despacho Judicial impone en el mismo acto MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE PRESENTACION al SM.2DA. JORGE LUIS NUÑEZ FILOSA, conforme a lo previsto en el artículo 242 numeral 3 con presentaciones cada QUINCE (15) DÍAS en la sede de este Órgano Jurisdiccional, debiendo presentar una Copia de la Cedula de Identidad, Constancia de Residencia y fotografía tamaño carnet. ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto, éste Tribunal Militar Decimosexto de Control con sede en Barcelona Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA: SIN LUGAR la solicitud del Abg. Henry Medina Pérez en cuanto a la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este Tribunal considera que no se encuentra en presencia de circunstancias que afecte la validez de la acusación. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de libertad plena presentada por el Defensor Público Militar a favor del SM.3RA. ARGENIS RAFAEL BELISARIO PEÑA.- TERCERO: SE ORDENA de oficio que se subsane la acusación en un lapso de TREINTA (30) DÍAS a partir de la presente fecha, conforme a lo previsto en el artículo 313 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: SE MANTIENE la medida privativa de libertad en el Departamento de Procesados Militares de Oriente, de los ciudadanos SARGENTO MAYOR DE TERCERA FELIX RAFAEL GARCIA DI LIZIO C.I. V-15.873.036 y SARGENTO MAYOR DE TERCERA ARGENIS RAFAEL BELISARIO PEÑA, C.I. 16.962.635, hasta tanto el Ministerio Público Militar presente el nuevo acto conclusivo, y por ende se decreta sin lugar la solicitud de Medida Cautelar. QUINTO: SE DECRETA medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del ciudadano SM.2DA. JORGE LUIS NUÑEZ FILOSA, conforme a lo previsto en el artículo 242 numeral 3 con presentaciones cada quince (15) días en la sede de este Órgano Jurisdiccional, debiendo presentar una Copia de la Cedula de Identidad, Constancia de Residencia y fotografía tamaño carnet. SEXTO: SIN LUGAR la solicitud de SOBRESEIMIENTO conforme a lo previsto en el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, requerido por el Dr. Henry Medina a favor del SM3 FELIX RAFAEL GARCIA DI LIZIO, por cuanto este Tribunal Militar de Control ordeno al Fiscal Militar Subsanar el Escrito Fiscal. SEPTIMO: SIN LUGAR la solicitud de no admisión de las pruebas numerales 4, 9, 11, 12, 13 y 14 requeridas por la Defensa Privada, por cuanto este Tribunal Militar de Control ordeno al Fiscal Militar Subsanar el Escrito Fiscal. QUINTO: CON LUGAR la copia certificada para las partes de la presente acta. Es todo. Así se decide. Con la firma de la presente acta, las partes se dan por notificadas, conforme a lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman. ASI SE DECIDE.HÁGASE COMO SE ORDENA.
EL JUEZ MILITAR,

ALIENNY Y. MÁRQUEZ TILLERO
MAYOR

EL SECRETARIO JUDICIAL,

MICHAEL BEESTING RINCON
TENIENTE

En este mismo día dando cumplimiento a lo ordenado, se hicieron las participaciones correspondientes, se publicó, se registró, se digitalizó y se dejó copia certificada.
EL SECRETARIO JUDICIAL,

MICHAEL BEESTING RINCON
TENIENTE