TSJ Regiones - Decisión

Corresponde a este Tribunal Militar Octavo de Control, celebrada como ha sido la correspondiente Audiencia de presentación en fecha Jueves 01 de septiembre de 2016, en la que se encontraban presentes; el Teniente Edgar José González González, Fiscal Militar Auxiliar con Competencia Nacional, el Abogado Vicente Amadeo Annito Anguera, Defensor Privado y los imputados Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, titular de la cedula de identidad V-19.743.841 y Teniente Oscar Adrián Moreno Silva, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459. Dicho lo anterior este Tribunal a los fines de resolver los alegatos esgrimidos por las partes, que constituyen peticiones elevadas a consideración de este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, aplicable en la Jurisdicción Penal Militar por remisión supletoria de los artículos 20 y 592 del Código Orgánico de Justicia Militar y que durante el desarrollo de este Acto Procesal antes señalado, exponiendo los fundamentos de sus peticiones, habiéndose oído a los imputados Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, y Teniente Oscar Adrián Moreno Silva, y a su defensa; en la que la Fiscalía Militar presenta e imputa en este acto, por estar presuntamente incursos en los Delitos Militares de USURPACION DE FUNCIONES y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 507 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra del Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany y ABANDONO DEL SERVICIO y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 534 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar en contra del Teniente Oscar Adrián Moreno Silva y a quienes este Órgano Jurisdiccional le decretó Medida Cautelares Sustitutivas por no encontrarse satisfechos los elementos señalados en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Se procede a efectuar la presente motivación ello en base a las disposiciones previstas en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 13, 157 y 347 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
I

DE LA IDENTIFICACIÓN DE LOS IMPUTADOS.

Los ciudadanos Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, titular de la cedula de identidad, estado civil: Soltero, nacionalidad: Venezolano Domiciliado: Urb. San José, Calle 8, Casa No. 73, San Felipe, Estado Yaracuy, teléfono: 04165942137, de 28 años de edad, Profesión u oficio: Militar Activo y Teniente Oscar Adrián Moreno Silva, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459, estado civil: Soltero, nacionalidad: venezolano Domiciliado: Urb. Santa Rufino, Sector 2, Calle 10, Casa No. 13, Municipio Biruaca, Estado Apure, teléfono: 04165288053, de 23 años de edad, Profesión u oficio: Militar Activo, debidamente asistidos por el Abogado Vicente Amadeo Annito Anguera, y a quienes se les imputa por la presunta comisión de los Delitos Militares de USURPACION DE FUNCIONES y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 507 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra del Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany y ABANDONO DEL SERVICIO y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 534 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar en contra del Teniente Oscar Adrián Moreno Silva.
II

DE LA EXPOSICIÒN DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES INTERVINIENTES EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

El ciudadano Teniente Edgar José González González, Fiscal Militar Auxiliar con Competencia Nacional, expuso oralmente su petitorio solicitando:

“…solicito muy respetuosamente sea decretada la detención en FLAGRANTE, y de igual manera se aplique el procedimiento ordinario, Igualmente solicito imponga la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE ORTIZ ARIAS GREISBY YORJANY, titular de la cedula de identidad V-19.743.841, por estar presuntamente incursos en los Delitos Militares de USURPACION DE FUNCIONES y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 507 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar y TENIENTE OSCAR ADRIAN MORENO SILVA, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459 por estar presuntamente incursos en los Delitos Militares de ABANDONO DEL SERVICIO y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 534 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, quienes son plaza de la Compañía Apoyo de Combate del 531 Batallón de Infantería de Selva “Generalísimo Francisco de Miranda” adscrito a la 53 Brigada de Infantería de Selva del Ejercito Bolivariano,…”.

Se puede apreciar, que el Despacho de la Fiscalía procede a imputar en este acto a los ciudadanos Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, titular de la cedula de identidad V-19.743.841, por la presunta comisión de los Delitos Militares de USURPACION DE FUNCIONES y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 507 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, y Teniente Oscar Adrián Moreno Silva, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459, por la presunta comisión de los Delitos Militares ABANDONO DEL SERVICIO y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 534 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, de igual forma solicita la aplicación del procedimiento ordinario a los fines de poder indagar mejor el hecho punible presuntamente cometido, de conformidad con lo contemplado en el artículo 373 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y la imposición de una medida privativa preventiva judicial de libertad.

El acto de imputación Fiscal, es uno de los pilares fundamentales del proceso penal venezolano, ya que a partir de ese instante, cualquier persona es llamada por el estado a responder por una conducta que se considera antijurídica, con la posibilidad de la restricción de derechos y garantías personales en caso de demostrarse serios indicios de responsabilidad, garantías tales como la libertad, acto procesal que el Fiscal Militar auxiliar con Competencia Nacional está realizando en este acto de audiencia de presentación.

En este orden de ideas, ya de manera reiterada y pacífica y según sentencias vinculantes de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la comunicación de los hechos objeto del proceso en la audiencia de presentación, tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, con la presencia del imputado y los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, siendo un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.

DE LA DECLARACIÓN DE LOS IMPUTADOS PRIMER TENIENTE ORTIZ ARIAS GREISBY YORJANY, TENIENTE OSCAR ADRIÁN MORENO SILVA Y DE LA EXPOSICIÓN DE SU RESPECTIVA DEFENSA.

Los imputados Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, titular de la cedula de identidad V-19.743.841 a quien se le atribuye la presunta comisión de los Delitos Militares de USURPACION DE FUNCIONES y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 507 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, y Teniente Oscar Adrián Moreno Silva, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459, a quien se le atribuye la presunta comisión de los Delitos Militares ABANDONO DEL SERVICIO y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 534 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, plenamente identificados en las actas de la Causa principal en estudio, una vez impuestos del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez Militar, procedió a explicarle que su declaración es un medio para su defensa y por consiguiente tiene derecho a exponer todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre el recaen, o tiene el derecho a no declarar, asimismo, el ciudadano Juez Militar, le preguntó a los imputados por separados, si deseaban declarar y el primero de los imputados Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany respondió:

Deseo declara y por consiguiente expuso: “…Buenos días a todos, aproximadamente a las 10:30 de la mañana el teniente Oscar Silva me pide permiso para ir para la población de Caicara del Orinoco, para comprar artículos personales y cortarse el cabello yo le respondí vamos a llamar a mi Capitán Juan Luis García Silva el cual realizamos una series de llamadas pero fue fallida ya que el sitio donde se encuentra el punto de control fijo San Javier es un sitio inhóspito y también bajo intensidad de señal yo me tome atribuciones de mandar al Teniente Oscar Silva al Pueblo de Caicara del Orinoco para comprar útiles personales y cortarse el cabello ya que se encontraba en mal estado de presentación, el mismo teniente me había notificado que no era la primera vez que salió para el pueblo ya que su comandante titular lo había autorizado al momento que el teniente se encuentra en el pueblo autorizado por el comandante de puesto accidental llego una Comisión para ver si el Teniente Oscar Silva se encontraba en el puesto de control fijo al no encontrarlo esperaron una hora cuando el Teniente llega al Punto de control fijo se lo llevan directamente a la unidad un hora más tarde llega una Comisión para ser relevo de mi persona el cual cuando llegue a mi unidad me imputaron, es todo…” Posteriormente el segundo de los imputados Teniente Oscar Adrián Moreno Silva respondió:

Deseo declara y por consiguiente expuso: “…Buenos días a todos, entregando servicio a las 9:00 de la mañana el punto de control fijo San Javier, me dirigí hacia la casa de Comando para guardar el fusil con mis dos Soldados de Guardia y eso a las 10:30 de la mañana me le presente a mi Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, para que me diera permiso para cortarme el cabello y comprar útiles personales ya que en ese momento era el Comandante de puesto Accidental y Comandante de la Compañía Apoyo de Combate me autoriza a salir y en su presencia realice una llamada al segundo Comandante de 531 Batallón de Selva, me autoriza a salir y me cambio y me dirijo hacia el punto de control para agarrar un carro a la ciudad de Caicara del Orinoco, ya que llego a las 11:50 de la mañana se encontraba los negocios cerrado y le comente a los Soldados ir a almorzar a un restaurante Chino, después que almorzamos me dirijo a cancelar entra mi Coronel Morales Guerrero le pedí permiso para continuar, ya que se encontraba hablando por teléfono me hizo seña con la mano que continuara salgo del restaurante y me dirijo hacia una peluquería a cortarme el cabello y recibo una llamada del S/1 Martínez Cesar notificándome que me regresara al Punto de Control Fijo San Javier que me habían mandado a relevar sin saber el motivo para que procedí y agarre un taxi y me dirigí al Punto de Control Fijo, cuando llego me notifica el Primer Teniente Cariño Candales que buscara mi armamento y me montara en el chasis largo para ir al Batallón, en lo que llego al Batallón me le presento a mi Coronel Cesar Enrique Blanco, comandante del Batallón, cuando me mando a esposar porque estaba detenido por Abandono de Servicio, es todo…”

Acto seguido el ciudadano Juez Militar cede el Derecho de palabra Abogado Vicente Amadeo Annito Anguera, Defensor Privado, quien entre otros alegatos, señalo lo siguiente:

“…Buenas días ciudadano Juez Militar, buenas días ciudadano Fiscal Militar, ciudadano secretario, Alguacil, ya que considero que es un punto de control interno y no es un punto fronterizo ya que esta 240 kilómetros, en segundo lugar en cuanto al puesto es un puesto de control fijo, una Compañía que está ejerciendo en una a zona inhóspita, ahí tiene que ver una Compañía con un Comandante pero el Comandante estaba de permiso, el Capitán García Silva dicho por el mismo Teniente, lo comisiona para que ejerza la comisión de Comandante Accidental de San Javier, el Teniente Moreno Silva tiene 80 días sin salir de permiso, si ellos tienen un rol de 30 por 15 días de permiso, al entregar su servicio se dirigió a su Comandante de compañía el Primer Teniente Ortiz Arias Greisby yorjany, el cual le pidió un permiso ordinario, el Teniente moreno solo duro 3 horas para ser su diligencias y están imputando al Teniente de Abandono de servicio, el Teniente ya había entregado el servicio y no debe ser considerado el delito porque el Teniente no estaba de servicio y no Abandono el Servicio y tiene 80 días sin salir de permiso y aprovechar de comprar útiles personales y afeitarse el cabello y solicito que sea desestimado el delito de abandono de servicio y por otro lado se le imputa el delito de Desobediencia, pido que se desestime este delito también, el Teniente sale de servicio a las 9:00 de la mañana y se acerca a sus Comandante Accidental para pedirle permiso Ordinario que es de un día y el teniente moreno silva regreso a las 3 horas y media y mi pregunta es a quien Desobedeció señor Juez y pido que se desestimen los dos delitos militares por no estar los supuestos hay y pido la Libertad sin Restricción para el Teniente Oscar Adrián Moreno Silva, en cuanto al Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, él tiene dos artículo 507 del código Orgánico de Justicia Militar, si su capitán silva lo designa como Comandante Accidental de Punto de Control de San Javier, él es en ese momento ejerciendo su rol de comando especial y es el segundo comandante de la unidad, pido ciudadano Juez si estábamos en punto alejado de su batallón 531 y no hay cobertura para comunicarse y esta defensa pide formalmente que se investigue al Coronel Cesar Enrique Blanco porque tiene a dos Oficiales sin salir de permiso y tienen 80 días sin salir y donde quedan los derechos humanos, es todo ciudadano Juez…”

Este Órgano Jurisdiccional observa:

El Artículo 507 del Código Orgánico de Justicia Militar estable para que concurran los supuestos para determinar el Delito Militar de Usurpación de Funciones lo siguiente:

“El que deliberada o indebidamente asuma o retenga un mandato o bien ejerza, sin estar autorizado, funciones correspondientes a otro cargo, será castigado con prisión de uno a cuatro años.”

Del Primer Comandante

El artículo 14, literal I) del Reglamento Provisional de Servicio Interno de la Fuerzas Armadas Nacionales establece el deber del Comandante de la Unidad Táctica lo siguiente:
l) Dejará a los Comandantes de Unidades Fundamentales, la iniciativa que les corresponde, vigilando a su vez, que los Oficiales, Sub-Oficiales y Clases hagan lo mismo con sus Subordinados, interviniendo en detalles cuando quiera dictar disposiciones comunes a toda la Unidad o cuando observe en sus subordinados marcada negligencia o errores perjudiciales a la instrucción.
Del Comandante de la Unidad Fundamental

Artículo 33. Literal D. Reglamento Provisional de Servicio Interno de la Fuerzas Armadas Nacionales:

“Es el intermediario entre sus superiores y sus subordinados, por lo cual debe hacerse dirigir todos los asuntos que tengan relación con el servicio, resolviendo aquellos que estén dentro del radio de sus atribuciones y en caso contrario, elevarlos a su inmediato superior. Ultimo aparte: en caso de ausencia del comandante de la unidad fundamental, lo reemplazara el teniente adjunto al comando de esta”.

Del Oficial Adjunto al Comandante de la Unidad Fundamental.

Articulo 34 literal b: del Reglamento Provisional de Servicio Interno de la Fuerzas Armadas Nacionales:

“Constituirá junto con el personal del Comando de la Unidad Fundamental, la plana mayor y en este caso tendrá las mismas atribuciones que le conciernen al Comandante de la Unidad Fundamental”.

De los permisos:

Articulo 102 literal c) del Reglamento Provisional de Servicio Interno de la Fuerzas Armadas Nacionales:

“Los permisos ordinarios son los que se conceden a los oficiales y tropas diariamente, a las horas determinadas por sus superiores, cuando estén francos de servicios y cuando lo merezcan”.

Del análisis de la Normativa Legal vigente, tal como se desprende de las actas procesales, que el Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, fungía para el momento en que ocurrieron los hechos como Comandante de Puesto y Segundo Comandante Accidental de la Compañía Apoyo de Combate del 531 Batallón de Infantería de Selva “Generalísimo Francisco de Miranda” adscrito a la 53 Brigada de Infantería de Selva del Ejercito Bolivariano y en uso de las atribuciones que le confiere el Reglamento Provisional de Servicio Interno de la Fuerzas Armadas Nacionales, ejerció tal como quedó pasmado, autorizar a un personal bajo su comando luego de haber entregado el servicio de guardia, es por lo que a criterio de este juzgador, no se encuentra llenos los extremos exigidos por la Normativa Penal Militar, que hagan presumir a este Órgano Jurisdiccional que el imputado ejerció funciones correspondiente a otro cargo sin estar autorizado, es por lo que respecta a este punto en particular se declara sin lugar la pre-calificación jurídica del Delito Militar de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el Artículo 507 del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra del Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, titular de la cedula de identidad V-19.743.841.

El artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, establece para que concurra el Delito Militar de Abandono de Servicio lo siguiente:

“El oficial que abandone el comando o funciones que le hayan sido confiadas, será penado con prisión de dos a cuatro años y con separación de las fuerzas armadas”.

De los permisos

Artículo 102 del Reglamento Provisional de Servicio Interno de la Fuerzas Armadas Nacionales:

“literal f): Los permisos extraordinarios son aquellos que se conceden a propia solicitud del interesado, para ausentarse de su cargo por más de doce (12) horas”.

“literal m): los tenientes y sub-teniente por conducto del comandante de la unidad fundamental”.

Del análisis de la presente normativa legal vigente se desprende que con respecto a la presunta comisión del Delito Militar de Abandono de Servicio por parte del tte Teniente Oscar Adrián Moreno Silva, observa este juzgador la no intención por parte de imputado de autos de abandonar el comando o la funciones que le hayan sido confiadas, en virtud que fue autorizado a través de su órgano regular, es decir su inmediato superior, quien en el presente caso fungía como Comandante de pelotón y Comandante Accidental de la Compañía Apoyo de Combate del 531 Batallón de Infantería de Selva “Generalísimo Francisco de Miranda” adscrito a la 53 Brigada de Infantería de Selva del Ejercito Bolivariano, el Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, por lo que este Órgano Jurisdiccional declara sin lugar la pre-calificación jurídica del Delito Militar de ABANDONO DEL SERVICIO, previsto y sancionado en el Artículo 534 del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra del Teniente Oscar Adrián Moreno Silva, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459.

Ahora bien con respecto al Delito Militar de DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el Artículo 519 concatenado con el artículo 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar en donde establece:

“Comete delito de desobediencia el que sin rehusar de un modo expreso el cumplimiento de una orden del servicio deje de ejecutarla”.

LEGAJO DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS QUE DEBEN SEGUIR LOS PROFESIONALES MILITARES Y TROPAS DESTACADO EN LOS DIFERENTES PUNTOS DE CONTROL FIJO ADSCRITOS AL 531 B.I.S. “GENERALISIMO FRANCISCO DE MIRANDA”.

Numeral 25° que dice: “Queda terminantemente prohibido la ausencia o dar permiso a algún personal que se encuentre en condición de destacado sin la autorización del comandante de unidad”

Del análisis de la precitada normativa legal vigente, a juicio de quien juzga que con respecto a las órdenes expresas, escritas y establecidas por su Comandante de Unidad Táctica como es el legajo de Normas, los imputados de autos en este caso particular, aun sin rehusar al cumplimiento de una orden relacionada con el servicio, los mismos obviaron no observaron y dejaron de cumplir una orden directa, emanada de su Comandante de Unidad Táctica, establecido en el Legado de Normas, por lo que este Tribunal Militar declara con lugar precalificación Jurídica del Delito Militar de DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el Artículo 519 concatenado con el articulo 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE ORTIZ ARIAS GREISBY YORJANY, titular de la cedula de identidad V-19.743.841 y TENIENTE OSCAR ADRIAN MORENO SILVA, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459. ASI SE DECLARA.

III

DE LA SOLICITUD FISCAL

El Ministerio Público Militar solicitó en su escrito “…solicito sea decretada la detención en FLAGRANTE, y de igual manera se aplique el procedimiento ordinario…”.

Al respecto se observa que ciertamente el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal define lo que se considera como delito flagrante, en los términos siguientes:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante, el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante, aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir que él o ella es el autor o autora.

Asimismo se observa que el artículo 373 del mismo Código Orgánico Procesal Penal dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 373. El aprehensor o aprehensora dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido o aprehendida a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo o la presentará ante el Juez o Jueza de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido o aprehendida. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.
El Juez o Jueza de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido o aprehendida a su disposición.
Si el Juez o Jueza de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que él o la Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.
En este caso, él o la Fiscal y la víctima presentarán la acusación en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.
En caso contrario, el Juez o Jueza de Control ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

En relación a la solicitud fiscal de consideración de los hechos como delito flagrante, se observa que el Ministerio Público Militar señaló en su escrito que:

“…En fecha 30 de Agosto de 2016, esta Representación del Ministerio Publico Militar, tuvo conocimiento de los hechos a través de llamada telefónica por parte del 1TTE. JUAN ERNESTO CARIÑO CÁNDALES, adscrito a 531 Batallón de Infantería de Selva “Generalísimo Francisco de Miranda”, adscrito a la 53 Brigada de Infantería de Selva, con sede en la población de los Pijiguaos, Estado Bolívar, informando sobre la aprehensión del ciudadano: 1TTE. GREISBY YORJANY ORTIZ ARIAS, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.743.841 y TTE. OSCAR ADRIAN MORENO SILVA, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459, por su presunta participación en la comisión de hechos que pudiesen revestir carácter penal militar, previstos y sancionados en el Código Orgánico de Justicia Militar. Toda vez que, en fecha 30 de Agosto del 2016, siendo aproximadamente las 01:30 horas, cuando se encontraban en el desarrollo de sus funciones en la Sección de Inteligencia Militar del 531 Batallón de Infantería de Selva “Generalísimo Francisco de Miranda”, con sede en la población de Caicara del Orinoco, Estado Bolívar, recibió orden a través de llamada telefónica del ciudadano CORONEL CESAR ENRIQUE BLANCO, Comandante de citada Unidad Táctica, que se constituyéramos en comisión y se dirigiera Sector San Javier, específicamente en la troncal 12 Caicara del Orinoco Puerto Ayacucho con la finalidad de pasar revista al personal, material y equipo, tal acción fue motivada, en virtud a que el CORONEL MORALES GUERRERO ELIEZER EDMUNDO observo al TENIENTE OSCAR DANIEL MORENO SILVA en un restaurante de comida china, ubicado en la Avenida Libertador a pocos metros de la Entidad Bancaria Banco Bicentenario, de la población de Caicara del Orinoco, Estado Bolívar, al hacerse presente en la Unidad Fundamental la comisión integrada por los funcionarios actuantes fue recibida por el ciudadano PRIMER TENIENTE ORTIZ ARIAS GREISBY YORJANY, titular de la cedula de identidad V-19.743.841, quien cumple funciones como Comandante del Puesto, a quien se le hizo del conocimiento que se efectuaría llevaría a cabo una revista al personal, material y equipo de ese Punto de Control Fijo, durante referida actividad supervisora constato la ausencia del TENIENTE OSCAR ADRIAN MORENO SILVA, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459, quien cumple funciones como Comandante de Pelotón de la Compañía Apoyo de Combate y Segundo Comandante del Punto de Control Fijo San Javier, al preguntársele al Comandante de Puesto sobre el paradero del TENIENTE MORENO SILVA OSCAR, este respondió haberle dado permiso para ir a la localidad de Caicara del Orinoco, Municipio General Manuel Cedeño, Estado Bolívar, retornando el TENIENTE MORENO SILVA OSCAR, a las 02:30 horas de la tarde, a la unidad fundamental antes mencionada, en vista del acto flagrante se practicó la detención de los ciudadanos PRIMER TENIENTE ORTIZ ARIAS GREISBY YORJANY y TENIENTE MORENO SILVA OSCAR ADRIAN, posteriormente fueron traslados a la sede del 531 Batallón de Infantería de selva Generalísimo Francisco de Miranda ubicado en el fuerte Panare acantonado en la población de Caicara del Orinoco Municipio General Manuel Cedeño, Estado Bolívar, específicamente frente el terminal de pasajero de dicha localidad, del mismo modo se procedió a leer de los derechos que le asisten como imputado, establecidos en la constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Código Orgánico Procesal Penal. Notificando de los hechos a esta Fiscalía Militar 44°. . “

Respecto a esta solicitud fiscal y de la narración de los hechos, se deduce, que efectivamente hubo una cadena de eventos sucesivos que hagan considerar a este Tribunal Militar, que estamos en presencia de un delito flagrante, ya que la presunta comisión del Delito Militar de DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el Artículo 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra de los imputados de autos Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany y Teniente Oscar Adrián Moreno Silva ocurrió, ciertamente. Por tanto, en criterio de este Órgano Jurisdiccional militar, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente calificar como delito flagrante, los hechos investigados por la Fiscalía Militar Cuadragésima Cuarta Con Competencia Nacional, que dieron origen a la presente causa. ASÍ SE DECLARA.

Asimismo, en interpretación del contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido declarada la flagrancia, es procedente ordenar que el trámite y conocimiento de la presente causa, se haga por el procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de salvaguardar los derechos procesales de los imputados y determinarse por parte de la Fiscalía Militar Cuadragésima Cuarta Con Competencia Nacional, cualquier otra situación que deba dilucidarse en la justa aplicación del procedimiento ordinario. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien vista la exposición de los alegatos de las partes, y siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 01 de septiembre 2016, sin lugar a dudas constituye un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, es el Ministerio Público, quien le informó a los ciudadanos Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, titular de la cedula de identidad V-19.743.841 y Teniente Oscar Adrián Moreno Silva, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459, los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que les atribuyó la condición de presuntamente autores del referido hecho punible, como lo es la presunta comisión del Delito Militar de DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el artículo 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, en contra de los imputados Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany y Teniente Oscar Adrián Moreno Silva generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer como efectivamente lo ejercieron, los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló el Ministerio Público Militar durante la Audiencia de Presentación de los Imputados, a la que se contrae en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que los fundamentos de su solicitud son los siguientes:

“…Igualmente solicito imponga la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos PRIMER TENIENTE ORTIZ ARIAS GREISBY YORJANY, titular de la cedula de identidad V-19.743.841, por estar presuntamente incursos en los Delitos Militares de USURPACION DE FUNCIONES y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 507 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar y TENIENTE OSCAR ADRIAN MORENO SILVA, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459 por estar presuntamente incursos en los Delitos Militares de ABANDONO DEL SERVICIO y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 534 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, quienes son plaza de la Compañía Apoyo de Combate del 531 Batallón de Infantería de Selva “Generalísimo Francisco de Miranda” adscrito a la 53 Brigada de Infantería de Selva del Ejercito Bolivariano, por considerar llenos los extremos legales previstos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus tres (03) Ordinales a saber: PRIMERO: El hecho punible en que se encuentra incurso el mencionado ciudadano merece medida preventiva privativa de la libertad y la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; SEGUNDO: Existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano plenamente identificado ha sido participe en la comisión de un hecho punible como lo son delitos militares de: en el caso del 1TTE. GREISBY YORJANY ORTIZ ARIAS, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.743.841, por su presunta participación en la comisión de los delitos Militares de USURPACION DE FUNCIONES y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 507 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, y en el caso del TTE. OSCAR ADRIAN MORENO SILVA, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459, por su presunta participación en la comisión de los delitos Militares de ABANDONO DEL SERVICIO y DESOBEDIENCIA, previstos y sancionados en los Artículos 534 y 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar TERCERO: Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, existiendo sospecha fundada que la culpabilidad de los aprehendidos se encuentra comprometida, sin que esta afirmación se interprete como un menoscabo de la presunción de inocencia como el Código Orgánico Procesal Penal taxativamente lo establece, lo que implica la existencia de elementos afirmativos sobre la comisión del hecho delictuoso por parte de este, los cuales son francamente superiores a los negativos, examinando el comportamiento del mismo…”.

Este Órgano Jurisdiccional para decidir observa:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal contiene taxativamente los requisitos de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, y a tales efectos dispone, que el juez de control podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredita la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Del análisis de dicho artículo, se observa que la intención del legislador fue la de detallar minuciosamente todos los elementos requeridos para que proceda la medida privativa de libertad en contra de los imputados, solicitada por el Ministerio Público. Ciertamente en el proceso penal, la aplicación de esta medida tiene como finalidad lograr el aseguramiento del imputado y su presencia en todos los actos procesales. Es por ello que dicho artículo debe ser entendido de manera restrictiva, lo que significa, que no hay lugar a apreciaciones subjetivas por parte del Juez al momento de aplicarlo, tal y como lo establece el artículo 233 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
Artículo 233. Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.
De esta manera, el Juez no tiene la posibilidad de manejar de una manera amplia, las disposiciones que regulan la institución procesal de la privación judicial preventiva de libertad, sino que por el contrario, está limitado al espectro de posibilidades establecidas en la misma ley.
Por otra parte, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal establece textualmente, que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene;
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal;
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe;
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares;
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa;
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado;
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales,
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.

Del análisis del encabezamiento del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal se observa que el legislador patrio consideró, que cuando los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, deberá imponerle en su lugar, alguna de las medidas cautelares sustitutivas expresamente determinadas en el citado artículo y arriba transcritas.

De igual manera el artículo 237 del Código Orgánico Procesal penal, establece que para decidir el peligro de fuga se debe atender a las cinco circunstancias previstas en la norma ut-supra indicada, analizada la solicitud que nos ocupa se observa que no se indica ni se alega la presunción razonable de peligro de fuga por parte de los imputados, ni se acredita conforme a derecho las circunstancias dispuestas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y no corresponde a este Tribunal Militar suplir la omisión del solicitante, en lo que atañe a las exigencias de la norma indicada ut-supra en este orden de ideas la ley procesal ordena que para decidir sobre el peligro de fuga se debe atender a las circunstancias sobre el arraigo en el país, por parte del imputado y que económicamente no le resulta posible abandonar el mismo de manera definitiva o permanecer oculto, circunstancias que no acreditó hasta la presente el Fiscal Militar actuante, en relación a los otros extremos exigidos por la referida norma en la solicitud que nos ocupa, los mismos no fueron ni argumentados, ni acreditados por el solicitante además que nos ilustra la premisa de que una persona no puede ser castigada por lo que probablemente hará sino por lo que efectivamente hace. En síntesis, si efectivamente resulta acreditado conforme a derecho que los imputados no desean someterse a la persecución penal, de la que es objeto, que destruirá elementos de convicción, los falsificará, ocultará, que influenciará testigos, entonces no hay duda sobre la Privación de Libertad, pero si no ha quedado acreditada ninguna de estas circunstancias, resulta desproporcionado sancionarlo por algo que aún no ha realizado.

Por tanto, es necesario revisar la adecuación de los artículos in comento, a la presente Causa, desprendiéndose del estudio de las actuaciones procesales, que en esta Causa, los supuestos que pudieran motivar una medida de coerción personal como lo es la privación judicial preventiva de libertad de los imputado de autos, con lo cual las resultas del proceso pueden ser perfectamente satisfechas con la imposición de una medida cautelar sustitutiva y habida cuenta que a los imputados aún le asiste el Principio de Presunción de Inocencia en el proceso penal.

En consecuencia, este Tribunal Militar estima que al no estar cumplidos los requisitos exigidos por el legislador en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es procedente declarar sin lugar la solicitud fiscal de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en su defecto impone una medidas cautelares sustitutivas a los imputados Primer Teniente Ortiz Arias Greisby Yorjany, titular de la cedula de identidad V-19.743.841 y Teniente Oscar Adrián Moreno Silva, titular de la cedula de identidad Nº.V-19.326.459, por la presunta comisión del Delito Militar de DESOBEDIENCIA, previsto y sancionado en el Articulo 519 concatenado con el 520 respectivamente, del Código Orgánico de Justicia Militar, a tal efecto se decreta la Medida Cautelar Prevista, la Ordinal Segundo del artículo 242 Código Orgánico Procesal Penal, Obligación de someterse a la vigilancia de su Unidad, quien deberá informar mensualmente por escrito a al Tribunal Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar, Edo Bolívar sobre su comportamiento, advirtiéndosele que el incumplimiento de las condiciones impuestas dará lugar a su revocatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.