TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, cuatro de octubre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: KE01-X-2016-000037
En fecha 16 de septiembre de 2016, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesto por el ciudadano JOSE GREGORIO CALDERON RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 5.790.151 asistido por el abogado Wilmer Alberto Pérez García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.787, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
En fecha 19 de septiembre de 2016 se recibió en este Juzgado la presente demanda.
Estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente, se observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito presentando en fecha 16 de septiembre de 2016, la parte accionante, ya identificada, interpuso demanda de nulidad con amparo cautelar en base a los siguientes alegatos:
Manifiesta que “(…) ocu[rre] a su digna y competente autoridad con el objeto de demandar como formalmente demando mediante RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR, a tales fines proce[de] a exponer y solicitar, la nulidad de la “decisión” dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual [le] manifiesta que: “…cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del Cargo de Especialista Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito a la División de Fiscalización Gerencia Regional de Tributos Internos Región Centro Occidental, que desempeña en calidad de titular.”; contenida en comunicación identificada con el alfanumérico “SNAT/DDS/ORH-2016-03302” de fecha 04 de julio de 2016, recibida por [el] en la fecha 08/07/2016; por medio de la cual se dispuso en resumen lo antes señalado (…)”. (Mayúscula y negrita de la cita, corchetes de este Tribunal)
Que “(…) es funcionario Público de Carrera Aduanero y Tributario, por cuanto ingre[só] a la administración pública, específicamente, 01/12/1997, al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), tal como se evidencia de “CONSTANCIA DE TRABAJO” expedida en la fecha 27/04/2016, suscrita por la ciudadana LIA CRISTINA DIAZ MUCHUCA, Jefe de LA División de Registo Y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del SENIAT, así como mediante Oficio No. GRH/DCT-98-006 de fecha 04/05/1998, y según Hoja de “MOVIMIENTO DE PERSONAL”, emanada de la Oficina Central de Personal del Ministerio de Hacienda (…)”. (Mayúscula y negrita de la cita, corchetes de este Tribunal)
Que “(…) [le] notifican de conformidad con lo dispuesto el artículo 37 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia el artículo 142 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y por debido a los óptimos resultados obtenidos en la en la referida evaluación del periodo de prueba, [fue] ratificado como funcionario por cuanto cumplía con los requerimientos indispensables para el ingreso al sistema de carrera del SENIAT, ocupando el cargo de Profesional Tributaria, en fecha 05/08/1998, consta en Movimiento de Personal 1.FP020 No.04122: la Denominación a Ingreso a Cargo de Carrera, posteriormente mediante Resolución N° 2007 de fecha 28/04/1999, [fue] designada Fiscal Nacional de Hacienda (…)”.(Mayúscula y negrita de la cita, corchetes de este Tribunal)
Que “(…) en la fecha 08/07/2016, a las 7:44 PM., [fue] notificado en [su] residencia (por encontrar[se] de reposo médico), por la Ciudadana Yulmi Figueredo, Jefe División de Administración de la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Centro occidental del SENIAT, sin motivo, ni justificación legal alguna, mediante la entrega de comunicación identificada como “SNAT/DDS/ORH/2016-03302” de fecha 04 de julio de 2016, supuestamente suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (…)”. (Mayúscula y negrita de la cita, corchetes de este Tribunal) (Mayúscula y negrita de la cita, corchetes de este Tribunal)
Que “(…) debido a lo impreciso y ambiguo de la señalada comunicación (ex-artículo 7 y 9 LOPA), supo[ne] que la fundamentación del SENIAT, fue considerar[lo] como un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser supuestamente un “funcionario de confianza”, debido a que, “funcionario de alto nivel” evidentemente no soy y nunca he sido, como tampoco soy y nunca he sido funcionario de confianza, debido a que, no ejercía de Jefe de Sector ni de Jefe de Unidad, ni tampoco realizaba actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación liquidación recaudación expendio de especies fiscales (…)”.(Mayúscula y subrayado de la cita, corchetes de este Tribunal)
Que “(…) sus funciones están claramente explanadas en el Memorando No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DJT/2016 de fecha 15/02/2016, siendo en consecuencia [su] persona efectivamente un “funcionario de carrera aduanera y tributaria” y por ende amparado por las normas establecidas en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…)”.(Mayúscula de la cita, corchetes de este Tribunal).
Que “(…) El acto recurrido, presenta el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por estar fundado en una errónea apreciación de los hechos y, por consiguiente una equívoca aplicación del derecho, trayendo como consecuencia que dicho acto sea nulo de nulidad absoluta, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19 ordinales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debido a que, en el caso de marras por detentar la condición de Funcionario Público de Carrera Aduanera y Tributaria y No de Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, decir Ni de Confianza, Ni de Alta Jerarquía, tenía que haber sido legalmente notificada de los cargos o infracciones que se [le] imputaban y que pudieran haber acarreado su destitución (…)”.(Mayúscula y subrayado de la cita, corchetes de este Tribunal).
Alega que “(…) Es de indicar que las funciones que [le] fueron asignadas (Memorando No. SNAT/INTI/GRTI/RCO/DJT/2016 de fecha 15/02/2016), no concuerdan con las señaladas para los cargos previstos como cargos de confianza, ni de alto nivel que corresponderían a Funcionario de libre nombramiento y remoción además que no [fue] asignado a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (…)”. (Mayúscula de la cita, corchetes de este Tribunal).
Que “(…) Reite[ra] su solicitud de nulidad del acto administrativo impugnado de acuerdo con lo establecido en los artículos 19 ordinal 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y finalmente, en concatenación con el artículo 25 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que se ordene [su] reincorporación al Cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito a la División Jurídica Tributaria de la Región Centro Occidental del SENIAT o a otro de igual o superior jerarquía, y se ordene el pago, actualizado, de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios, de [su] ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación del cargo (…)”. (Mayúscula de la cita, corchetes de este Tribunal).
Alega que “(…) en lo previsto en el artículo 5 Parágrafo Único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitó Amparo Cautelar contra “decisión” dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual manifiesta que: “…cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del Cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrito a la División de Fiscalización Gerencia Regional de Tributos Internos Región Centro Occidental, que desempeña en calidad de titular.”; contenida en comunicación identificada con el alfanumérico “SNAT/DDS/ORH-2016-03302” de fecha 04 de julio de 2016, recibida por [el] en la fecha 08/07/2016, por considerar que la misma viola de manera flagrante [sus] derechos constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso, establecidos en el artículo 49.1 de la Carta Fundamental. (…)”. (Mayúscula y negrita de la cita, corchetes de este Tribunal)
Que “(…) la materialización de dicha decisión en evidente transgresión a [sus] derechos a la defensa y al debido procedimiento administrativo, la cual se llevó a cabo en la fecha 08/07/2016, y se tradujo en [su] remoción y retiro del cargo y por ende en la perdida de [su] empleo, así como en la perdida de unas de las fuente de ingreso de [su] núcleo familiar compuesto por [su] hija ciudadana MARIA FERNANDA CALDERON PEREZ venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad No. 21.126.804, estudiante de la Universidad Yacambú, lo que evidentemente [los] coloca en una situación crítica, delicada y muy grave desde el punto de vista económico para poder cumplir con la manutención de [su] hija y el pago de estudios (…)”. (Mayúscula y negrita de la cita, corchetes de este Tribunal)
Que “(…) dicha decisión, [lo] deja sin seguro de hospitalización y cirugía, el cual, como anteriormente seña[ló] requi[ere] con urgencia debido a la enfermedad que pade[ce] (Síndrome de Comprensión Radicular Lumbar, Hernia Lumbar L4-L5, L5-S1 con desgarro anular) y además dicho seguro también amparaba a su padre ciudadano JUAN GREGORIO CALDERON venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.921.294, de 80 años de edad, quien sufre hipertensión arterial, además del seguro funerario, elementos importantes tomados en consideración por la avanzada edad de [su] padre (…). (Mayúscula y negrita de la cita, corchetes de este Tribunal)
Alega que “(…) el acto que se impugna no es un acto definitivamente firme, pues el mismo puede ser contradicho ante la jurisdicción contenciosa administrativa dentro de los tres (03) meses, como la dispone el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúscula de la cita)
Que “(…) En razón de lo expuesto, es por lo que por vía de AMPARO CAUTELAR, solicitó de la de ciudadana Juez Superior de lo Contencioso Administrativo decrete mandamiento de Amparo Constitucional con el siguiente pronunciamiento:
UNICO: Ordene temporalmente la suspensión de los efectos de la “decisión” dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (…)”.
Finalmente Solicito lo siguiente “(…) 1. Que el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR sea admitido y sustanciado conforme a derecho.
2. que se decrete el Amparo Cautelar Solicitado
3. Que sea declarada la NULIDAD ABSOLUTA de la “decisión” dictada por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) (…)”. (Mayúscula, negrita y subrayado de la cita)

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos que se pretenden atentatorios mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Sumado a los requisitos antes expuestos debe igualmente verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación de un derecho o garantía de rango constitucional. Delación que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual quien Juzga no debe descender al análisis de normas de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de derechos Constitucionales, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.

En el caso de autos, la parte recurrente a través de la institución del amparo cautelar, pretende que esta Juzgadora ordene temporalmente la suspensión de los efectos de la decisión que lo remueve y retira de su cargo, fundamentándose en el artículo 5 parágrafo Único de la Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
De los elementos de prueba sumaria, con los cuales la parte recurrente brinda soporte a la solicitud amparo cautelar solicitado, cursan en autos los siguientes:
A) Comunicación identificada con el alfanumérico “SANT/DDS/ORH-2016-03302”, de fecha veinte (04) de julio de 2016, suscrita por José David Cabello Rondon en su condición de máxima autoridad del Servicio Nacional Integrado de Distribución Aduanera y Tributaria (SENIAT) (inserta al folio 19).
B) Copia de constancia de trabajo, emanada del SENIAT, de fecha 27 de abril del 2016. (inserta en el folio 20).
C) Original de hoja de “MOVIMIENTO DE PERSONAL” emanada de la oficina Central de Personal del Ministerio de Hacienda. (inserta al folio 21).
D) Comunicación identificada con el alfanumérico GRH/DCT-98-06 de fecha 04/05/1998, emanada del Gerente de Recursos Humanos del SENIAT (inserta al folio 22).
E) Original de memorando de Transferencia, signado con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RCO/DA/RRHH/2012-143 de fecha 24/02/2012, suscrito por el gerente Regional de Tributos Internos Región Centro Occidental. (inserta en el folio 23).
F) Original de memorando de transferencia signado con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RCO/DJT/2014-0315, de fecha 30/04/2014, suscrito por el Jefe de División Jurídico Tributaria (inserta en el folio 24).
G) Memorando signando con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RCO/DJT/2016 de fecha 15/02/2016, suscrito por el Jefe de División Jurídico Tributaria (Inserto los folios 25 y 26)
H) Legajo de documentos que constante de folios útiles, que muestran su cualidad como miembro del SINDICATO UNITARIO NACIONAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL MINISTERIOS DE FINANZAS SENIAT Y DEMAS DEPENDENCIAS ADSCRITAS (SUNEP-FINANZAS-SENIAT), (inserto en los folios 28 al 40)
I) Legajo de documentos constante de 11 folios útiles, documentales que muestran que se encontraba de reposo médico (inserto en los folios 42 al 52).
J) Legajo de documentos constante de acta de nacimiento de su hija, constancia de estudios y copia del carnet estudiantil de la universidad Yacambú contante de 3 folios útiles (inserto en los folios 54 al 56)
K) Legajo de documentos constante en copia de su acta de nacimiento y documentos y copias que muestran su condición de asegurado por el SENIAT ( inserto en los folios 58 al 62)

Ahora bien, de la revisión preliminar de las actas que conforman el asunto no se evidencia elemento probatorio del cual pueda desprenderse, al menos en este estado y con el análisis inicial de los documentos cursantes en autos, las violaciones de orden constitucional alegadas y que de forma evidente motiven la procedencia del amparo cautelar, sin que ello condicione en modo alguno la decisión definitiva que sea emitida respecto del mérito del asunto.
Por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.
III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
UNICO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano JOSE GREGORIO CALDERON RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad Nro. 5.790.151 asistido por el abogado Wilmer Alberto Pérez García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 54.787, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los cuatro (04) días del mes de Octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 12:30 p.m.

La Secretaria,