TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veintiséis de octubre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: KP02-N-2015-000355

En fecha veintisiete (27) de noviembre de 2015, fue presentado escrito en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, escrito presentado por el ciudadano RAFAEL JESUS RIVERO GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.852.307, asistido por el abogado Aroldo Antonio Piña Gil, titular de la cédula de identidad número 7.321.471, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 138.762, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.-
En fecha treinta (30) de noviembre de 2015, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
En fecha 2 de diciembre de 2015, se admitió el presente recurso, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 12 de febrero 2016.
En fecha 2 de febrero de 2016, por cuanto en fecha 17 de diciembre de 2015, fue juramentada ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la Abg. María Alejandra Romero Rojas, en virtud de su designación como Jueza Provisoria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se ABOCA al conocimiento de la presente causa, y en consecuencia, acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dejar transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes en juicio ejerzan su derecho a recusación si lo consideran pertinente, fenecido el lapso antes descrito, este Tribunal procederá a librar lo ordenado en el auto de admisión, con el entendido que dicho lapso de recusación comenzará a computarse al día de despacho siguiente a que conste en autos la presente actuación.
En fecha 19 de julio de 2016, se dejó constancia que el día 18 de julio de 2016, venció el lapso para la contestación de la demanda, presentando escrito de Contestación la abogada Glenda Iliana Salcedo Morillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 108.759, actuando en este acto, con el carácter de apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, agréguese; en consecuencia se fijó el quinto (5°) día, para la realización de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
De modo que en fecha 26 de julio de 2016, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente solo la parte querellante, se dejó constancia que la parte querellada no compareció ni por si ni por intermedio de apoderado judicial alguno.
En fecha 3 de agosto de 2016, vencido como fue el día martes 02 de julio de 2016 la oportunidad legal establecida en autos para promover pruebas, se dejó constancia que ninguna de las partes presentó escrito de promoción alguno, ni por si ni por medio de apoderado.
Así, mediante auto de fecha 21 de septiembre de 2016, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva correspondiente, al quinto (5o) día de despacho siguiente.
En fecha 29 de septiembre de 2016, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, se difirió por un lapso de cinco (5) días de despacho, el pronunciamiento del dispositivo del fallo, vencido el cual, en un lapso de diez (10) días de despacho, se publicaría el correspondiente fallo in extenso.
De allí que, por auto de fecha 7 de octubre de 2016, este Juzgado declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Finalmente, revisadas las actas procesales y estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno por encontrarse dentro de lapso y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente; llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva dentro de lapso, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito consignado en fecha 14 de julio de 2015, la parte querellante interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, con base a las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que, “(…) en fecha 10 de febrero del año 2015, recibi[o] un oficio signado con la nomenclatura AM-IAPMI-001-2015, donde se me expulsa de la Policía Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara; dicha decisión amparados en una decisión aparecida en la página Web http://yaracuy.tsj.gob.ve/DECISIONES/2008/MARZO/1450-12-UP01P2008000324-PJ0432008000057.HTML, donde aparece con una sentencia que origino una causa administrativa en mi contra por parte de esta institución (, la cual anexo como PRUEBA “A” en el presente escrito, copia de trascrita de la sentencia que origino el FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DERECHO QUE ORIGINO LA SANCIÓN ERRÓNEAMENTE APLICADA A MI PERSONA, esto es a los fines de aclarar ante usted y así mismo señalar como fue mi juicio mal llevado, por lo cual fui objeto de una sanción mal aplicada a mi persona, así mismo ciudadano juez, consigno original del oficio signado como, AM-IAPMI-001-2015, donde se me retira de manera forzosa de dicho cuerpo policial sin darme el DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y VULNERANDO EL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL COMO ES EL DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, como además parte dicha decisión emitida por la dirección del Cuerpo Policial Municipal, de un falso supuesto de ley, originándose de esta manera un daño contra mi persona y un retiro injustificado de dicho cuerpo, dicha ACTO ADMINISTRATIVO motivado fue realizado en fecha 10 de febrero 2015, alegando la ley de estatuto de la función policial (LEFPOL) articulo 45 numeral 4: El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos: 4. Condena penal definitivamente firme. Así mismo como PRUEBA “B”.”
Que, “(…) interpusimos en fecha 13/03/2015 escrito de reconsideración, ante el superior jerárquico CIUDADANO, ALCALDE INGENIERO ALFREDO RAMOS en su calidad de comandante de dicha dependencia, en fecha 05/11/2015, recibí contestación de dicha autoridad DECLARANDO IMPROCEDENTE, el recurso, como PRUEBA “C”. En este orden de ideas ciudadano juez consigno copia fiel y exacta, emitida por el instituto autónomo de policía de Yaracuy con fecha 29/01/2009, copia de mi baja, SOLICITADA POR MI PROPIA VOLUNTAD, donde se me hace entrega de la misma sin ninguna clasificación, es decir, ciudadano juez, que ajuicio del Comandante General Bazan Freites Joaquín Alexis que para esa fecha era el Director General (E) del I.A.P.E.Y. MI BAJA NO FUE DESHONROSA, por lo que no se me impedía al momento de ingreso a la policía municipal de iribarren, a la cual ingrese sin ningún contra tiempo después de haber presentado los exámenes de rigor en dicho cuerpo policial, como PRUEBA “D”. Así mismo ciudadano juez consigno copia de sentencia emitida por el TRIBUNAL PENAL DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE YARACUY ASUNTO SIGNADO como. UP01-P-2008-000324. Como PRUEBA “E”."
Que, “(…) luego de ver la circunstancias del hecho administrativo ejercido en contra de mi defendido y analizado el presente acto administrativo por nuestra parte, la cual tuvo inicio en la decisión emanada por el INSTITUTO AUTONOMO DE POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO IRIBARREN, EN SU DIRECCION GENERAL, según comunicado AM-IAPMI- 001-2015 el cual acompañamos como letra “B”. Donde se expulsa al ciudadano RIVERO GUERRA RAFAEL JESUS, de manera arbitraria por parte de esta institución POR APLICACIÓN DE UN FALSO SUPUESTO DE LEY (…)”
Que, “Siendo el caso que la Ciudadana Directora LIC. MARISOL VARGAS la LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO DE POLICÍA Y DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOL I VARI ANA el cual entro en vigencia un año después de haber cumplido la sanción ordenada por la anterior sentencia que usted tiene y aquí se hace explicación de-la misma, ahora bien ley actual como ya fue señalada, entro en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Dada, firmada y sellada en el Palacio Federal Legislativo, sede de la Asamblea Nacional, en CARACAS, A LOS TRES DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DE DOS MIL NUEVE. AÑOS 199° DE LA INDEPENDENCIA Y 150° DE LA FEDERACIÓN, ya que en dicha fecha mi hoy representado había cumplido su pena y gozaba de todos, SU DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ENTRE ELLAS LA DEL TRABAJO, ahora bien se demuestra a las claras la aplicación del señalado principio de irretroactividad de la ley, por lo cual esta administración ACTUÓ BAJO UN FALSO SUPUESTO EN LA APLICACIÓN DE SI MISMA (…)”
Que, “(…) entre la creación de ley y la sanción impuesta a mi hoy representado hubo un lapso de tiempo entre su ingreso al cuerpo policial donde pertenecía mi hoy defendido, entra perfectamente la violación clara del principio establecido en nuestra constitución como es el de IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, consagrado en su Artículo 24 de la Constitución vigente la cual prohíbe que disposición alguna tenga efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Siendo este caso lo que se le violo flagrantemente a mi hoy representado a tenor de lo dispuesto en este artículo constitucional (…)”
Que, “(…) no existe en la actualidad en la Policía Municipal del Municipio Iribarren del Estado Lara, por lo cual además de haberse vulnerado su derecho a la defensa, al debido proceso y a la asistencia legal requerida y señalada en ley el municipio encabeza del Ciudadano Alcalde, comandante del cuerpo policial y su directivo procedieron a expulsar de forma indebida a mi hoy defendido, cabe señalar que al momento de su ingreso a éste cuerpo policial estaba vigente la anterior LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO DE POLICÍA Y DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL”.
Además denuncia ausencia de procedimiento, y violación del derecho a la defensa y el debido proceso.
Finalmente, solicitan se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
II
DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 29 de junio de 2016, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:
Que, “el recurrente alegó en su escrito que en fecha 10 de febrero de 2015, recibió notificación del acto administrativo de destitución del Instituto de Policía, mediante oficio signado con el número AM-IAPMI-001-2015 y en fecha 27 de Noviembre de 2015, procedió a interponer la querella funcionarial, se verifica que han transcurrido extendidamente más de tres meses. Establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y negrillas de la cita)
Que, “solicit[a] se declare inadmisible la pretensión por operar a EXTEMPORANEIDAD POR CADUCIDAD. (Mayúsculas de la cita).
Que, “(…) procede esta representación de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a los fines que el Tribunal proponga ordenar al demandante subsanación de defectos de forma u omisiones, invocando en este caso el ordinal 6°, por - a haber llenado requisitos del artículo 340, en el libelo en cuanto al domicilio del demandante exigido en el ordinal 3o."
Que, “el demandante solicitó una experticia complementaria del fallo, a los fines "que se rehaga un cálculo real de los salarios caídos y su cálculo al valor actual de los mismos al momento que se dicte el fallo”, cuando en ningún término del líbelo agregó algún cuadro sinóptico de supuestas cantidades adeudadas, no atendiendo a Io exigido en los ordinales 4° y 6o, respecto a determinar con precisión el objeto de su pretensión y al no exponer los "datos necesarios para hacer valer sus derechos u objetos incorporales”, así como "los instrumentos en que se fundamente la pretensión, en los cuales se derive inmediatamente e! derecho deducido, los cuales deberá producirse en el libelo"- según la estimación a la que se refiere el artículo 38 ejusdem, por parte del demandante.”
Que, “(…) procede a demanda al Director de la Policía Municipal de Iribarren, a Comandante de la Policía y al Alcalde del Municipio Iribarren, sin especificar jurídicamente e motivo de tal acción, tal como Io establece el ordinal 5o: "La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones".
En ambos casos, debió especificar correctamente estos importantes elementos en la querella escrita, tal como Io determina el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y es por ello que solicitamos se declare INADMISIBLE la pretensión de esta querella funcionarial incoada.”
Que, “(…) se OPONE, RECHAZA Y CONTRADICE todos y cada uno de los alegatos expuestos en escrito de libelo interpuesto por el representante legal del ciudadano RAFAEL JESÚS RIVERO GUERRA”
Que, “En fecha 10 de Febrero del año 2015, mediante acto motivado signado con el número IAPMI-OCAP-OF-0063-2015, pasa a retiro de pleno de derecho al ciudadano RAFAEL JESÚS RIVERO GUERRA, de acuerdo a Io previsto en el artículo 45 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial de fecha 07/12/2009.
"Artículo 45: El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:
(...) Omissis
4. Condena penal definitivamente firme (Omissis)"
Que, “El recurrente indica que el acto se encuentra viciado, en atención a que su contenido violenta el debido proceso por aplicación retroactiva del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuya promulgación es posterior a la emisión de la sentencia condenatoria con respecto a su fecha de ingreso a la Policía. Sin embargo, existe una condenatoria penal definitivamente firme, dictada por el Tribunal Penal de Control de San Felipe en su contra de fecha 17 de Junio del año 2008, en la que se le condena por haber incurrido en el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito y a cumplir una pena de prisión por un lapso de un (01) año siete (07) meses y quince (15) días.”
Que, “Se evidencia que el recurrente CONOCÍA SU CONDICIÓN antes de ingresar al Cuerpo de Policía, obviando Io establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública Artículo 33 numeral 4, respecto a la obligatoriedad que tienen los funcionarios a: "Prestar la información necesaria...en los asuntos y expedientes en que éstos tengan algún Ínteres legítimo", asunto que ameritaba darse a conocer obligatoriamente por ante la Directora de la Policía Municipal, en virtud que no pertenecía a su saber privado exclusivo, por referirse a la responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria por los delitos, faltas, hechos ilícitos e irregularidades administrativas cometidas durante el ejercicio de sus funciones. De estos hechos, la Directora del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Iribarren tuvo conocimiento en fecha 06 de febrero de 2015, de la condena penal definitivamente firme impuesta al ciudadano RAFAEL JESÚS RIVERO GUERRA, mediante oficio N° IAMPI-OCAP- OF-0062-2015 enviado por la Oficina de Control de Actuación Policial. Por tal razón, se procede al retiro de pleno derecho mediante un acto motivado de fecha diez (10) de Febrero 2015, sustentado en el articulo 45 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que para el momento se encontraba vigente.” (Resaltado de la cita)
Que. “mal puede alegar la Representación Judicial del recurrente que se aplicó retroactivamente la Ley del Estatuto de la Función Policial, pues tal como ha quedado evidenciado, fue con posterioridad a la entrada en vigencia de la misma cuando el máximo jerarca del cuerpo policial tuvo efectivamente conocimiento de la sentencia condenatoria impuesta al recurrente; razón por la cual no puede encontrarse prescrita la falta, cuando no resultaba aplicable Io Lev del Estatuto de la Función Pública, resultando improcedente el vicio denunciado. (Resaltado agregado).”
Que, “que el acto recurrido encuentra su fundamento en el artículo 45 numeral 49 de la Ley del Estatuto del Personal Policial y en el artículo 86 numeral 10^ de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que rezan: (...¡Artículo 86. Serán causales de destitución (...) 10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Controloría General de la República. (...). Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos: ...(Omissis) 4. Condena penal definitivamente firme. De donde se advierte que la existencia de una sentencia condenatoria penal en perjuicio del funcionario, sin que se exija ninguna condición”
Que, “Lo anterior explica que ya se agotó por la vía judicial el derecho a la defensa y al debido proceso y que por tal razón, procedió de pleno derecho la aplicación de la consecuencia jurídica que implica la sanción administrativa impuesta, en absoluta concordancia con Io establecido en la ley y una vez dictada la sentencia condenatoria.”
Que, “(…) respecto al impropiamente alegado juzgamiento de un particular dos veces por un mismo hecho, es menester señalar que el ordenamiento jurídico nacional distingue diversos tipos de responsabilidades: civil, penal, administrativa, disciplinaria, entre otras, que nacen de la vida en sociedad y tales responsabilidades presentan sus propias connotaciones, las cuales pueden surgir de forma concurrente cuando el particular despliega una determinada conducta. La condena penal de la que fue objeto el recurrente en sede judicial, trajo como consecuencia la aplicación de la sanción administrativa de pleno derecho, que podría ser considerada como una pena accesoria que concurre paralelamente con la sanción penal y que tiene solo como finalidad asegurar la idoneidad del personal para ejercer funciones policiales.”
Que, “La defensa municipal reitera que sin lugar a dudas, el acto en cuestión no incurrió en ninguno de los causales de nulidad establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículo 19 y tampoco incurrió en ninguno de los vicios que Io torne anulable”.
Que, “Evidentemente el Instituto Policial actuó de conformidad con el ordenamiento jurídico correspondiente, ya que cumplió con todo Io preceptuado y por todos los alegatos expuestos supra, por Io tanto, el acto administrativo de destitución número IAPMI-OCAP-OF-0063-2015, de fecha 10 de Febrero del año 2015, dictado por la Directora General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Iribarren se encuentra investido totalmente de LEGALIDAD.”
Finalmente solicita:
“1o. Solicito a este Tribunal tenga el presente escrito de CONTESTACIÓN que presento en esta instancia, agregue a los autos y tome en cuenta en la Definitiva.
2o. Que sea declarada INADMISIBLE, por las razones expuestas en la segunda parte de este escrito, referente a las incidencias.
3o. Que se declare SIN LUGAR LA PRETENSIÓN en este RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL de manera absoluta y en los términos expuestos en la sentencia.”
III
DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la Disposición Transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, debe señalar este Juzgado que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, se concibe como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De forma que, al constatarse de autos que el ciudadano Rafael Jesús Rivero Guerra, llevó una relación de empleo público para Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del estado Lara, cuya culminación a través del “ACTO MOTIVADO AM-IAPMI-001-2015” de fecha 10 de febrero de 2015, dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAFAEL JESUS RIVERO GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.852.307, asistido por el abogado Aroldo Antonio Piña Gil, titular de la cédula de identidad número 7.321.471, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 138.762, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.
Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el acto administrativo AM-IAPMI-001-2015 de fecha 10 de febrero de 2015, mediante el cual resuelve “PASAR A RETIRO” como Funcionario Policial en el Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.
Como punto previo, este Juzgado debe pronunciarse con relación a la caducidad alegada por la representación judicial de la parte querellada
Así, tratándose el presente asunto de contenido funcionarial, cuya aplicación normativa e inmediata es la contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública por ser ésta la encargada de regular todo lo relativo a la condición de funcionarios públicos, tanto en su aspecto sustantivo como adjetivo, salvo las excepciones que la misma ley establece, es que sus disposiciones deben ser correctamente desarrolladas y aplicadas por los órganos jurisdiccionales a todas aquellas controversias que se originen en marco de esta especial materia.
Señalado lo anterior, debe este Órgano jurisdiccional indicar que en el contencioso administrativo funcionarial existe un condicionamiento en el tiempo para ejercer determinada acción por disposición expresa del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma ésta que es de obligatoria observancia, y que establece lo siguiente:
“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”
Dicha norma está dirigida al Juez, quien en acatamiento de la Ley negará la admisión de la demanda, pues de lo contrario le estaría dando curso al proceso en contra de los presupuestos legales, lo cual no puede entenderse como una prohibición al ejercicio de la acción ni a la correspondiente tutela judicial efectiva, ya que la cuestión procesal consiste en exigir el cumplimiento de estos requisitos legales que permiten la tramitación y curso de la acción o recurso interpuesto, pero en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que impiden la continuación del proceso, cuya implicación directa en el orden procesal lo estatuye como de orden público
Contempla el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el lapso de tres (3) meses, se computará a partir del día en que “se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
En este sentido, tal y como fuera señalado precedentemente, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que toda acción que se ejerza con ocasión a la existencia de una relación de empleo público, sólo podrá ser ejercida válidamente dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a ello.
En el presente caso, se observa que el acto mediante el cual fue destituido el querellante, arriba ampliamente descrito, fue emitido en fecha 10 de febrero de 2014, y el querellante admite en el capítulo I, de la relación de los hechos de en la presente demanda que lo recibió en esa misma fecha. Por lo tanto es importante analizar lo relativo a la notificación de los actos administrativos, señalando lo siguiente:
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en la sentencia n° 97 del 2 de marzo de 2005, lo siguiente:
“Ahora bien, la decisión objeto de revisión se apartó de la interpretación que ha hecho esta Sala Constitucional sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y principio pro actione, según los cuales todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales.’
De lo precedente, queda evidenciado el desconocimiento de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en relación con el principio pro actione, de rango constitucional, y el derecho de acceso a la justicia, toda vez que, ante la comprobación de que el acto que fue impugnado había sido notificado de manera defectuosa, no debió computarse la caducidad de la forma como se hizo para la fundamentación de inadmisibilidad que declaró. Así se decide.”
De la jurisprudencia precedente, se colige que si bien la caducidad de la acción corre fatalmente, sin que pueda ser interrumpida o suspendida, para que pueda computarse válidamente es imprescindible que el recurrente haya sido correctamente notificado del acto que afecta sus derechos o intereses; de lo contrario, no comienza a transcurrir ningún lapso, lo cual supone una interpretación en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. Dicho criterio fue recientemente reiterado por esta Sala de Casación Social, mediante sentencia Nº 1.186 de fecha 29 de octubre de 2012 (caso: Instituto Universitario Politécnico "Santiago Mariño" contra Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Táchira y Municipios Páez y Muñoz del estado Apure).
Ahora bien, de una revisión de las actas del expediente, especialmente del acto administrativo AM-IAPMI-0012015, de fecha 10 de febrero de 2015, suscrito por la ciudadana Marisol Vargas, en su carácter de Directora General del Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, se observa que con respecto a la interposición de recurso contra el referido acto, la administración no indicó los recursos que procedían contra el acto y los términos para ejercerlos.
En ese sentido, los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, disponen lo siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.” (Resaltado de este Juzgado).
“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto”.
De lo anterior se colige la existencia de dos requisitos que debe llenar la notificación para que ésta sea válida o suficiente, a saber: a) El contenido íntegro del acto de que se trate; y b) La expresión de los recursos, tanto administrativos como judiciales, que puedan interponerse contra ese acto, así como el término para ejercerlos y los organismos competentes para su conocimiento. La notificación que omita los supuestos mencionados, se considerará defectuosa y por tanto, no produce efecto alguno.
En conexión con lo antes expuesto, la jurisprudencia ha sostenido que la notificación garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia.
Sin embargo, la jurisprudencia también ha establecido que cuando una notificación defectuosa cumple con la finalidad para la cual estaba destinada, es decir, pone al notificado en conocimiento del contenido del acto y éste interpone oportunamente los recursos administrativos, accediendo incluso a la vía judicial; quedan convalidados los defectos que pudiera contener dicha notificación, toda vez que la finalidad de ese acto es poner en conocimiento al destinatario del mismo la voluntad de la Administración. (vid. sentencia de esta Sala Nº 02418 del 30 de octubre de 2001).
En el presente caso, de la revisión de las actas que conforman el expediente, se constata que la notificación de la providencia administrativa recurrida, se hizo en los términos siguientes:
“Yo, Marisol Vargas, titular de la cédula de identidad V- 4.569.819. En mi condición de Directora General, de acuerdo a Decreto 50- 2014 publicado en Gaceta Municipal Ordinaria Nro. 10 de fecha 21 de Abril de 2014 y en uso de las atribuciones conferidas en la Ley de Estatuto de la Función Policial articulo 18 citando: “La gestión de la Función Policial corresponderá a los directores y directoras de los cuerpos de policía, de conformidad con la presente Ley, sus reglamentos y resoluciones, así como de las directrices del Ministerio del Poden, Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana”. Concatenadas a la Resolución 333 de las Normas Sobre la Creación, Organización y Funcionamiento de las Instancias de Control Interno de los Cuerpos de Policía publicada por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en fecha 20 Diciembre del año 2011, donde establece las Atribuciones de los
directores y directoras de los cuerpos de policía artículo 7 numeral 1, citando: “Los Directores y Directoras del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y demás cuerpos de policía estadales y municipales tienen las siguientes atribuciones: Garantizar el cumplimiento de los principios, regulaciones y procedimientos establecidos en la ley, reglamentos y resoluciones en materia de creación, organización y funcionamiento de las instancias de control interno”; de conformidad a Io establecido en la Ley de Estatuto de la Función Policial (LEFPOL) articulo 45 numeral 4, citando: “Del retiro de los cuerpos de policía El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos: Condena penal definitivamente firme”. A tales efectos legales, por medio de la presente como fiel garante del cumplimiento de la Constitución de la República de Venezuela y las demás leyes que regulan la materia, esta Dirección General decide PASAR A RETIRO, ope legis a el funcionario OFICIAL (PMI) RIVERO GUERRA RAFAEL JESÚS, Venezolano, Mayor de edad, titular de la cédula de identidad V-17.852.307, en consecuencia, se Ordena: PRIMERO: a la Oficina de Control de Actuación Policial de este cuerpo de policía, notificar al mencionado funcionario de la presente decisión. SEGUNDO: a la Oficina de Control de Actuación Policial de este cuerpo de policía, realizar todas las formalidades administrativas relacionadas a sus atribuciones de ley, en cuanto los protocolos correspondientes al retiro, así como notificar al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia, y Paz según Io establecido articulo 103 Ley de Estatuto de la Función Policial, citando: “...omissis... a fin de efectuar el registro correspondiente a la desincorporación del listado y credenciales funcionariales, y a los fines de dar cumplimiento a Io previsto en el artículo 57 de la Ley
Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana”. TERCERO: Notificar a la Dirección de Recursos Humanos, a los fines legales consiguientes. Decisión que queda con efecto a partir de la firma de la misma. Dada, firmada y sellada en la Dirección General en la Dirección General en Barquisimeto, a los diez (10) días del mes de Febrero de 2015.”.
Del contenido de la notificación antes transcrita, no se evidencia que la Administración haya dado cumplimiento a los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en cuanto a, i) no señaló de manera expresa los recursos tanto administrativos como judiciales, que podía interponer contra dicho acto, ii) no dispuso el término para ejercerlos y, iii) no mencionó los organismos competentes para su conocimiento, por lo que, en ese sentido se considera defectuosa la notificación practicada.
Así, aun cuando la notificación puso al recurrente en conocimiento del contenido del acto administrativo impugnado, sin embargo el ejercicio del recurso de nulidad no fue interpuesto oportunamente, debido a que en el texto de la aludida notificación no se le indicó al recurrente ninguno de los supuestos previstos en la norma a los efectos de su validez, razones por las que esta Sala concluye que dicha notificación fue defectuosa en los términos del artículo 74 eiusdem, no operando el lapso de caducidad de la acción, mas aun cuando el recurrente, alude que acudió ante la referida Directora del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Iribarren del estado Lara, escrito inserto a los folios 13 al 20 de la pieza del expediente principal, con fecha de recibido de 25 de febrero de 2015, “sin ninguna contestación por parte de esa dependencia”. Adicionalmente, señala el demandante, que introdujo recurso ante el ciudadano alcalde del municipio Iribarren del estado Lara, en fecha 13 de marzo de 2015, ciudadano Alfredo Ramos, del cual obtuvo notificación en fecha 5 de septiembre de 2015, en los siguientes términos:
“RESUELVE
PRIMERO: Se declara IMPROCEDENTE el Recurso de Reconsideración Interpuesto por el ciudadano RAFAEL JESUS RIVERO GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.852.307.
SEGUNDO: Se RATIFICA el contenido del Acto Motivado N° 001-2015, de fecha 10/02/2015, emanado del Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren.
TERCERO: Notifíquese al ciudadano RAFAEL JESUS RIVERO GUERRA, ya identificado, en la persona de su representante legal o apoderado, personalmente o a través de su apoderado del contenido de la presente Resolución N° RR-109-2015, para que en caso de que sienta vulnerados sus derechos, interponga en sede Jurisdiccional el correspondiente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ante el Juzgado Superior en el Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, situado en el cuarto piso del Palacio de Justicia (Edificio Nocional), ala Sur, Oficina 109 de la Carrera 16 Entre las Calles 24 y 25 de la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara, dentro del lapso de Ciento Ochenta (180), días continuos contado a partir de su notificación todo de conformidad con Io establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.” (Resaltado de este Juzgado)
De lo anteriormente transcrito, determina esta Sentenciadora que es en ese acto administrativo, cuando se cumple fielmente con los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que si bien el querellante se dio por notificado del acto motivado, no se le indicó la instancia al cual recurrir, resultando en el hecho de acudir; primero ante la Dirección del Instituto Autónomo de Policía (en fecha 25 de marzo de 2015) y luego ante el Alcalde del Municipio Iribarren, quien en el acto administrativo, transcrito anteriormente, que cumple fielmente con los requisitos establecidos en el mencionado artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo cual considera esta Juzgadora que a partir de allí nace el derecho a recurrir por ante estas Instancia, y siendo que el presente recurso se interpuso en fecha 27 de noviembre de 2015, se encuentra dentro del lapso de tres (3) meses señalado en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que se desecha lo alegado por la parte recurrente en cuanto a la extemporaneidad por caducidad, y así se decide.
En relación a la solicitud hecha por la parte recurrida en el escrito de contestación, que solicita la subsanación de defectos y omisiones:
“(…) invocando en este caso el ordinal 6o, por no haber llenado requisitos del artículo 340, en el libelo en cuanto al domicilio del demandante exigido en el ordinal 3o.
Asimismo, el demandante solicitó una experticia complementaria del fallo, a los fines "que se rehaga un cálculo real de los salarios caídos y su cálculo al valor actual de los mismos c momento que se dicte el fallo", cuando en ningún término del libelo agregó algún cuadro sinóptico de supuestas cantidades adeudadas, no atendiendo a Io exigido en los ordinales 4° y 6o, respecto a determinar con precisión el objeto de su pretensión y al no exponer los "datos necesarios para hacer valer sus derechos u objetos incorporales”, así como "los instrumentos en que se fundamente la pretensión, en los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberá producirse en el libelo"; según la estimación a la que se refiere el artículo 38 ejusdem, por parte del demandante.
De igual forma, procede a demanda al Director de la Policía Municipal de Iribarren, al Comandante de la Policía y al Alcalde del Municipio Iribarren, sin especificar jurídicamente el motivo de tal acción, tal como Io establece el ordinal 5°: “La relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se base la pretensión, con las pertinentes conclusiones".”
En ese sentido, se observa que en fecha 25 de julio de 2016, la parte recurrente, por intermedio de sus apoderados judiciales, a través de escrito consignado, e inserto a los folios 68 y 69, señala que, en el libelo de la demanda en el capítulo I y II, se relatan los hechos y fundamentos de la pretensión, hecho que se constata de los folios 1 y 2 de la pieza del expediente principal, además señala, en cuanto a la identificación del demandado, en cumplimiento con lo señalado en el numeral 3° del artículo 340 del Código Orgánico Procesal Civil, además, este Juzgado indica, que siendo que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, el mismo se rige por lo contenido en la Ley del Estatuto de La Función Pública, constatando esta Sentenciadora que cumple con lo señalado en el artículo 95, eiusdem, y así se declara.
Para fundamentar su pretendida solicitud de nulidad expone el querellante la existencia de los siguientes vicios: (i) Señala que la administración incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho; (ii) Indica que el acto que recurre se encuentra viciado de nulidad absoluta en atención a que su contenido violenta el debido proceso, pues se aplica retroactivamente el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuya promulgación es posterior a la emisión de la sentencia condenatoria que le sirve de fundamento y a su fecha de ingreso a la Policía del Municipio Iribarren del estado Lara. Lo cual, parafraseando al querellante configura no solo una violación al principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 24 de la Carta Magna, sino también al numeral 7º del artículo 49 de su texto que establece la prohibición de ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Y,(iii) indica que el acto recurrido viola su derecho a la defensa y al debido proceso toda vez que se prescindió de procedimiento alguno para dictarlo.
De manera que en el caso de autos nos encontramos en presencia de la “Destitución de Pleno Derecho” de un funcionario que se desempeñaba como Oficial adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Iribarren del estado Lara, hecho ese que no aparece controvertido en autos.
Pues bien, según se desprende del contenido del acto recurrido, el fundamento del mismo reposa sobre la existencia de una sentencia condenatoria penal definitivamente firme que fue dictada por el Tribunal Sexto en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, mediante la “institución por Admisión de los Hechos”, en contra del hoy querellante en fecha 17 de junio de 2008, en la que se le condena por haber incurrido en el delito de “Falsa atestación” a cumplir una pena de prisión por un lapso de un (1) año, siete (7) meses y quince (15) días.
De manera que para determinar si el acto recurrido se encuentra o no ajustado a derecho, debemos en primer lugar analizar la naturaleza de la función policial, para lo que se advierte que el Estado despliega tres (3) actividades que son fundamentales, una de ellas tiene que ver con la función policial que es aquella que se desarrolla a través de estructuras organizativas ideadas para garantizar el mantenimiento del orden público.
El ejercicio de esa función de policía trae consigo la rigurosa exigencia de idoneidad de los funcionarios que la ejecutan, pues la inquebrantabilidad de las leyes depende de la transparencia que se observe en la ejecución de dicha actividad, lo que se ve reflejado en el respeto a las instituciones por parte de la ciudadanía, y en todo caso viene a asegurar la existencia propia del contrato social que implica la constitución de un estado como forma de organización.
De allí nacen las exigencias que el legislador plasma al dictar las leyes en las que regula la función policial, pues aún cuando reconoce la carrera administrativa como forma de ejercicio por excelencia de la función pública, acatando el mandato que se contiene en el artículo 146 de la Carta Magna, advierte la existencia de situaciones administrativas especiales en las que la condición del funcionario individualmente considerado, se ve minimizada frente al interés social que resguarda el ejercicio de su función de policía.
Tal es el caso de la existencia de una sentencia condenatoria penal en perjuicio del funcionario, lo que constituye una causal de destitución conforme se desprende de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículo 86 numeral 10º), cuyas disposiciones resultan aplicables por mandato del artículo 97 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial y a la vez una causal de retiro, conforme se desprende del numeral 4º del artículo 45 ejusdem una causal de retiro del funcionario policial.
Ahora bien, ciertamente el Estatuto especial que regula la función de policía data del año 2009, razón por la cual la actividad en comento se encontraba entonces regida en lo que al marco del ejercicio de las potestades disciplinarias se refiere por la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo cuyo amparo ingresó el hoy querellante a las filas de la Policía del Instituto Municipal de Policia de Iribarren del estado Lara, lo que ocurrió conforme a lo narrado y probado en autos en fecha uno (1) de febrero de 2009.
Así, con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial (2009), si bien como se expresó se mantiene la aplicabilidad de la sanción de destitución por la existencia de una condena penal en perjuicio del funcionario, el legislador quiso establecer como causal de retiro inmediato del funcionario de las filas del cuerpo de seguridad ciudadana, generando con ello para quien sea el titular de la gestión pública la posibilidad de escoger entre el retiro y la destitución, cuando se acrediten tales circunstancias.
Así en el numeral 4º del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se lee:
Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:
Omissis (..)
4. Condena penal definitivamente firme.
(…)
En el caso previsto en el numeral 4 el retiro procede de pleno derecho y se declarará mediante decisión motivada del Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso.
Disposición normativa esa en la que se señalan el supuesto que con independencia de las potestades sancionatorias de la Administración en materia disciplinaria, originan de pleno derecho el retiro del funcionario del desempeño de un cargo determinado, haciendo mención a aquel supuesto en el que exista en perjuicio del funcionario una sentencia condenatoria penal que se encuentre definitivamente firme, supuesto este que sin lugar a dudas opera en razón de lo incongruente que sería para un Estado permitir que repose la autoridad del policía, veedor del cumplimiento de la norma, en una persona que per se encuentra al margen de ésta, ciertamente no sería coherente el mensaje que se le da a la ciudadanía si se permitiese tal situación, máxime cuando el ingreso a la función policial implica la dotación de la autoridad del policía y con ello no solo la facultad de control directo de las actuaciones ciudadanas a través de actos materiales, sino la disposición suficiente de los medios mecánicos para frenar en un momento dado una actuación delictiva (disposición de armas, explosivos y otras herramientas de control de orden público). De manera que con dicha norma lo que se pretende es evitar que el Estado proporcione los medios para facilitar la delincuencia, pues el policía por norma general siempre va a estar relacionado con situaciones ilícitas, delictivas, de allí la necesidad patente y urgente en la actualidad de que quienes ejerzan tan noble y delicada labor presenten un perfil de probidad y rectitud que permita el rescate de la seguridad ciudadana en la República.
Circunstancias esas que justifican de cara al interés general que se haya establecido una excepción a la estabilidad propia a las formas funcionariales y se permita efectuar el retiro del funcionario de pleno derecho cuando se acredite la existencia de alguno de los supuestos bajo análisis.
Así pues, conviene entonces preguntarnos que quiere decir el legislador cuando utilizó la frase “de pleno derecho” para referirse al retiro del funcionario, dicha expresión se corresponde a la expresión latin ope legis que quiere decir por Ministerio de la Ley, por mandato de la ley, es decir que en casos como estos la medida de retiro no se encuentra sujeta a discrecionalidad alguna por parte de la autoridad que debe dictarla, es un mandato legal, un deber efectuar el retiro.
Ahora bien, conviene entonces determinar la naturaleza de dicha norma, pues la misma per se no tiene contenido sancionatorio, ya que no responde al ejercicio de las potestades disciplinarias de la Administración Policial, pareciera meramente adjetiva, pues señala el procedimiento a seguir cuando se acredite la existencia de los supuestos que regula, desprendiéndose tal condición específicamente de su aparte último que advierte que el retiro procede de pleno derecho.
Ahora bien, esa novísima disposición, no excluye la posibilidad de que la Administración aplique al funcionario una sanción de destitución, pues conforme se desprende del artículo 97 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Policial, se aplican a los funcionarios de policía las mismas sanciones disciplinarias que prevé la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuyo artículo 86 numeral 10º se establece la existencia de una condenatoria penal firme en perjuicio de éste.
Lo dicho entonces aunado a que no fue controvertida la existencia de la decisión dictada por el Tribunal Sexto en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, mediante la “institución por Admisión de los Hechos”, en contra del hoy querellante en fecha 17 de junio de 2008, sino que por el contrario fue aportado al proceso por la parte querellante como documento anexo a su querella, hacen claro que en el caso de autos se configuró la existencia de una condena penal firme en perjuicio del hoy querellante.
Ahora bien, discute el querellante la posibilidad que tenía la Dirección de Policía Municipal del Municipio Iribarren del estado Lara de aplicar la normativa contenida en el numeral 4º del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por cuanto a su decir dicha norma no le era aplicable toda vez que al momento en que se sucedieron los hechos la misma no se encontraba vigente, por lo que su aplicación en sus palabras violenta el principio de irretroactividad de la ley.
Al respecto, conviene recordar que el acto recurrido encuentra su fundamento en el artículo 45 numeral 4º de la Ley del Estatuto del Personal Policial. De donde se advierte que la existencia de una sentencia condenatoria penal en perjuicio del funcionario, sin que se exija ninguna condición objetiva, genera la posibilidad de aplicar tanto el retiro como la sanción de destitución, ello considerando que según el artículo 97 numeral 10º de la Ley del Estatuto de la Función Pública son aplicables a los funcionarios policiales las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Ahora bien, en el caso concreto advierte quien decide que el hoy querellante ingresó a las filas de la Policía del Municipio Iribarren del estado Lara en fecha uno (1) de febrero de 2009, es decir no solo en vigencia de la condena penal que le fue impuesta mediante sentencia de fecha 17 de junio de 2008; de donde sin lugar a dudas es evidente que ya para el momento en que se materializó su ingreso a la policía municipal, año 2009, se había generado la sentencia penal definitivamente firme, hecho del cual la administración tiene conocimiento, a su decir, en fecha 6 de febrero de 2015, procediendo al retiro de pleno derecho mediante acto motivado en fecha 10 de febrero de 2015.
No obstante lo expuesto, y sin perjuicio de las responsabilidades que ello genera para quienes permitieron tales irregularidades, cuya demanda queda en manos de la Administración Municipal, el aludido ciudadano ingresó y prestó servicios en dicha dirección policial hasta el año 2015, entrando en vigencia durante su desempeño la Ley del Estatuto de la Función Policial (2009) cuyo artículo 45 numeral 4º le fue aplicado para materializar su retiro, lo que señala violatorio del principio de irretroactividad de la ley.
Así pues, debemos entonces preguntarnos, cómo opera la causal de destitución a que hace referencia el numeral 4 del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, ¿es necesario sustanciar un procedimiento administrativo previo a su aplicación?; ciertamente la doctrina administrativa se ha visto dividida al respecto, pues existe una parte de ésta que señala que dado el contenido sancionatorio de la norma debe sustanciarse en resguardo del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela un procedimiento para aplicar la sanción de destitución, y otra que advierte que dada la subordinación de la actuación administrativa a la judicial, existe en el tipo en comento una pendencia de la primera con respecto a la segunda, de allí que resulte inadecuado sustanciar un procedimiento disciplinario, pues la única defensa posible implicaría por lógica que la Administración ejerciera un control sobre la declaratoria judicial, cosa que no opera en el campo legal.
Dicha tesis, es sostenida con mayores o menores precisiones por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su Sentencia Nº 2007-1987 del 12 de noviembre de 2007, caso: “Lixido José Solarte”, en la que expreso lo siguiente:
“(…) en el caso de autos debe tenerse en consideración que el hecho que generó la destitución, es decir la condena penal (prevista en el numeral 10 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) fue dictada por el Tribunal Séptimo en Función de Juicio de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas el 28 de mayo de 2003 (folios 190 al 196 del expediente administrativo) y confirmada dicha pena el 17 de julio de 2003 por la Corte de Apelaciones –Sala 1- del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana (folios 166 al 189 del expediente administrativo).
En este sentido, se aprecia que, tomando en consideración la naturaleza de la causal de destitución, esto es, la condena penal, estima este Órgano Jurisdiccional que no tendría utilidad remontar la situación jurídica del querellante al momento de sustanciar el procedimiento administrativo previo que debió haber tramitado la Administración, ya que, tal como se precisó supra, la consecuencia final de dicho procedimiento sería el mismo: la destitución. Ello, en virtud de que tal circunstancia no podría de ninguna forma ser desvirtuada por el afectado a través de la tramitación de todas las fases procedimentales establecidas legalmente, en otras palabras, la condena penal recaída en el quejoso no dejaría de existir en el mundo jurídico como causal de destitución (…)”.
Así, esta Sentenciadora es del criterio que en casos como el de marras, el derecho a la defensa y al debido proceso se agotó en sede judicial, por lo que procede de pleno derecho la aplicación de la consecuencia jurídica que como sanción administrativa concurre por mandato de ley una vez se dicte dicha condenatoria. En todo caso, y asumiendo una postura garantista, se advierte que no fue controvertida ni en sede administrativa ni en sede judicial, la existencia de la condenatoria penal, , pues dicha circunstancia fue probada por el mismo (Ver anexos a la querella), de manera que no resulta palpable en el caso concreto que la existencia de un procedimiento disciplinario hubiese podido arrojar una conclusión distinta, de allí que la pretensión de que se declaren en el caso concreto la existencia de violaciones al derecho a la defensa y al debido proceso, debe declararse improcedente. Y así se declara.-
Lo dicho se ve afianzado, si se trae a colación el contenido del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en el que el propio legislador quiso dejar claro el mecanismo para materializar el mandato que en él se contiene, cuando expresa que procede el retiro del funcionario de pleno derecho en aquellos casos en los que se evidencie la sentencia de una condenatoria penal firme en su contra, norma de contenido adjetivo que entra en vigor inmediatamente.
Aclarado entonces lo expuesto, debe referirse quien decide a la denunciada violación al Principio de Irretroactividad de la ley aparece recogido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que expresa:
“Artículo 24.- Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las Leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aún en los procesos que se hallaren en curso, pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas, se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la Ley vigente para la fecha en que se promovieron.”
De donde se infiere que el propio constituyente prohibió que existan disposiciones legales de aplicación retroactiva, es decir que obren o tengan fuerza sobre lo pasado, exceptuando aquellas disposiciones de naturaleza sancionatoria que prevean penas de menor entidad. Siendo el bien jurídico tutelado a tenor de dicho principio la progresividad de las garantías constitucionales, que implica la exigencia al Estado como forma de organización de que en las medidas a aplicar se asegure la progresividad del disfrute de los derechos y garantías que constitucionalmente se hayan reconocido, en otras palabras, impide que el ciudadano común vea vulnerados sus derechos por la aplicación de disposiciones que prevean gravámenes mayores en aquellos casos en los que haya conflictos de ley, estableciendo dicho principio como única excepción aquellos casos en los que la norma establezca una pena cuya cuantía sea menor.
Así pues, es claro que en el caso de autos nos encontramos en presencia de la aplicación de un supuesto de destitución que se encontraba vigente en la ley aplicable para el momento del ingreso del funcionario a la carrera policial, cuyo contenido aún hoy resulta aplicable a tenor de lo dispuesto en la norma especial que regula la función policial antes citada, lo que fue explicado suficientemente en las líneas que anteceden, y genera que en el caso concreto no se advierta violación alguna al principio de irretroactividad de la ley, toda vez que la aplicación del supuesto bajo análisis como causal de destitución, no violenta la progresividad de las garantías constitucionales, bien jurídico que tutela dicho principio.
A dicha conclusión se arriba, por cuanto la progresividad de los derechos constitucionales, no puede entenderse violada cuando ya la norma aplicable antes de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto Policial consagraba en idénticos términos el supuesto aplicado para materializar la destitución, en el articulo 86, numeral 10, la única variable que aprecia quien decide es que el legislador quiso proveer a la Administración de mayor claridad con relación a la aplicación del supuesto bajo análisis al incluir en el artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Policial numeral 4º, como causal de retiro que opera de pleno derecho la existencia de una condena penal firme en perjuicio del funcionario; disposición esa que señala de carácter adjetivo que señala cómo debe aplicarse la medida, dejando expreso en criterio de este Sentenciador, que tampoco es necesaria la sustanciación de un procedimiento para desplegar dicha actuación.
De allí que resulte indudable la aplicación en el caso concreto de la parte in fine del artículo 45, que por ser una norma de contenido adjetivo entra en vigor de forma inmediata, y debe ser observada tal como lo señala el propio acto que hoy se recurre. Y así se declara.-
En consecuencia, este Sentenciador entiende que en el caso de autos no puede hablarse de la aplicación retroactiva de una norma, ya que fueron aplicadas al querellante las disposiciones de un tipo sancionatorio que se consagraba en la norma que le era aplicable al ingreso a la función pública y que aún hoy le resulta aplicable, y el mecanismo empleado para su retiro fue el exigido por la ley vigente al momento en que éste se produjo, por lo que debe entenderse que la Administración en el caso concreto obró ajustada a derecho. Y así se declara.-
En este punto conviene preguntarse entonces si utilización de la expresión: “(…) destituirle de pleno derecho del cargo (…)”, le genera violación alguna, al respecto es claro que en el caso de autos se aplicó una sanción disciplinaria que permite que el retiro opere de pleno derecho, razón por la cual en criterio de quien decide no existe violación alguna que derive de ello. Y así se declara.-
Resuelto lo anterior, pasa este Sentenciador a pronunciarse sobre la existencia de una violación al principio non bis in idem, consagrado en el numeral 7º del artículo 49 de la Carta Magna, que prohíbe a la misma autoridad juzgar a un particular dos veces por el mismo hecho. Al respecto, conviene resaltar en primer lugar que el ordenamiento jurídico nacional distingue diversos tipos de responsabilidades, civil, penal, administrativa, disciplinaria, entre otras que nacen de la vida en sociedad; responsabilidades estas que presentan cada una connotación distinta por caracterizarse de diferente forma y que pueden nacer de forma concurrente cuando el particular despliega una determinada conducta. Así, en el caso de autos la condena penal de que fue objeto el funcionario en sede judicial, trajo como consecuencia la aplicación de la sanción administrativa de pleno derecho, como una suerte de pena accesoria que concurre paralelamente con la sanción penal, y que tiene como finalidad no reprimir una conducta delictiva, sino asegurar la idoneidad del personal que ejerce funciones de policía en el desempeño de las mismas.
Ahora bien, en el caso de autos como se señaló con anterioridad el procedimiento sancionador lo tramitó, sustanció y decidió la Administración de justicia en jurisdicción penal, hecho ese que no fue controvertido, y su existencia trae aparejada por vía de consecuencia una sanción administrativa, sanción cuyo carácter no involucra ni la sustanciación de otro procedimiento ni mucho menos la aplicación de una doble sanción, ya que no comparte su misma naturaleza ni persigue el mismo fin; tanto así como en el caso de autos podría entenderse que el génesis de la sanción administrativa es la protección de la transparencia en el ejercicio de la función de policía en resguardo del interés general que reviste la seguridad ciudadana.
Lo dicho entonces, deja ver con meridiana claridad que en el caso de autos tampoco aparece acreditada la existencia de una violación al principio non bis in idem, por lo que debe desecharse el alegato proferido para sustentarlo. Y así se declara.-
Desechados los alegatos de la parte accionante en el presente caso y determinada como ha sido la validez del Acto Administrativo impugnado, quien juzga debe declarar SIN LUGAR el recurso de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa AM-IAPM-0001-2015 de fecha 10 de febrero de 2015, incoado por el ciudadano RAFAEL JESUS RIVERO GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.852.307, asistido por el abogado Aroldo Antonio Piña Gil, titular de la cédula de identidad número 7.321.471, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 138.762, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el ciudadano RAFAEL JESUS RIVERO GUERRA, titular de la cédula de identidad N° V- 17.852.307, asistido por el abogado Aroldo Antonio Piña Gil, titular de la cédula de identidad número 7.321.471, inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado bajo el número 138.762, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara.-
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos la Resolución Administrativa AM-IAPM-0001-2015 de fecha 10 de febrero de 2015.
Notifíquese al ciudadano al Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, de acuerdo con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veintiséis (26) día del mes de octubre del año dos mil quince (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas
La Secretaria Temporal,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 01:21 p.m.

La Secretaria Temporal