TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veinticinco de octubre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: KE01-X-2016-43

En fecha 26 de julio de 2016, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, el oficio Nº 2166, de fecha 29 de junio de 2016, emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Iris Coromoto Colmenarez Brito, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.102, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MISAEL ALEJANDRO DE JESÚS LÓPEZ SOTO, titular de la cédula de identidad N° 12.436.062, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
En fecha 28 de julio de 2016, se recibió en este Juzgado Superior el presente asunto.
Tal remisión obedeció a la decisión de fecha 21 abril de 2016, dictada por Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró que corresponde a este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental; la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Visto el presente asunto, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL Y DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito presentando en fecha 10 de diciembre de 2015, la parte actora, ya identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:
Que “(…) INGRESO AL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS EL 16 DE DICIEMBRE DE 2005, CON JERARQUIA DE EXPERTO PROFESIONAL III, CREDENCIAL 30.919 CONSEJERO EN COMISIÓN EN LA EMBAJADA DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ANTE LA REPÚBLICA DE IRAK, SEGÚN OFICIO 291 DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES, DESPACHO DEL MINISTRO, DM/SGE/ORH 291 DE FECHA 23 DE MAYO DE 2013 (…)”.
Que interpone “(…) el presente RECURSO EXTRAORDINARIO DE AMPARO ADMINISTRATIVO, SUSPENSIÓN DE EFECTOS Y NULIDAD POR ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES, informado en fecha 12 de noviembre de 2015, por vía de correo electrónico emanado de la dirección de la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante la República de Irak (…)”.
Que el “Acto Administrativo que, según el correo supramencionado, viene en archivo adjunto al mismo, y que hiz[o] saber por medio de correo electrónico dirigido a la Embajada de Irak y a la Oficina de Personal Diplomático en la misma fecha que lo recibi[ó] acerca de la imposibilidad de encontrar los archivos adjuntos o anexos, y de lo que no h[a] tenido respuestas hasta la fecha de hoy. Por lo que solo pued[e] asumir como instrumento de notificación de la disposición el que adjunt[a] marcada con la letra “B”, imperfecto por demás ya que hace mención a un cargo en una misión donde nunca h[a] prestado servicio, y CONTRA LA CUAL SOLICIT[A] MEDIDA EXTRAORDINARIA DE AMPARO CONTRA Y QUE SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO (…)”.
Que “(…) La excepcional medida cautelar de la suspensión de los efectos de un acto administrativo impugnado (artículo 136 de la Ley Organica de la Corte Suprema de Justica) la cual se constituye en una restricción legitima al carácter de ejecutoriedad de todo acto administrativo, comporta por parte de la autoridad judicial, la verificación y ponderación previa de: (i) El peligro en la mora, (ii) La apariencia de buen derecho, (iii) La ponderación de intereses en conflicto y por último, la situación que precisamente ocupa a la Sala en el caso presente, que no es otra que; (iv) La posibilidad de que el operador judicial, en aras de mantener el debido equilibrio entre la tutela judicial efectiva del particular y los fines públicos, opte por acordar la medida cautela- pero condicionada resolutoriamente, a que el particular otorgue garantía suficiente sobre las resultas del juicio interpuesto (…)”.
Alega que “(…) Es suficiente entonces, la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el juez pueda proceder a restablecer la situación jurídica infringida y acordar cualquier previsión que considere acertada para evitar o impedir que esa violación se produzca o continúe (…)”.
Alegó que “(…) se vulneraron diversas disposiciones de orden constitucional y legal: desde el punto de vista constitucional no se respetaron las garantías del debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho a ser notificado de la falta cometida para acceder a las pruebas; el derecho a la obtención de salario digno y a la confianza legitima en estabilidad en [su] cargo; lo cual trae como consecuencia (…) la Nulidad Absoluta del citado Acto Administrativo”.
Solicitó que “(…) se estime la presunción de buen derecho (fomus bonna iuris) en [su] favor, fundada en el hecho que según [su] nombramiento se demuestra iuris et de iuris [su] condición de funcionario público y Diplomático venezolano, por lo cual existe una razonada legitimidad de lo escrito y ante el “periculum in mora y damni”, que subyace en que por razón de [su] cargo en la embajada, como funcionario integro y comprometido denuncie y neutralice operaciones ílicitas vinculadas al nacotrafico, terrorismo y emosión de documentos venezolanos a no nacionales que comprometían el buen nombre de la Nación Venezolana (…)”.
Finalmente solicitó “(…) la Nulidad por ilegalidad del Acta de Cese de Funciones según Resoluciones DM/ORH N#305 de fecha 21/sep/2015, firmada por S.E. Dra. Delcy Rodríguez Ministra del Poder Popular para relaciones Exteriores, debido a los requisitos de fondo y forma que adolece, en especial la falta de mención de la Condición de Funcionario Público de Carrera del accionante (…)”
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Ahora bien, con relación al amparo cautelar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos que se pretenden atentatorios mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Sumado a los requisitos antes expuestos debe igualmente verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación de un derecho o garantía de rango constitucional. Delación que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual quien Juzga no debe descender al análisis de normas de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de derechos Constitucionales, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
En el caso de autos, la parte recurrente a través de la institución del amparo cautelar, pretende que esta Juzgadora ordene se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, hasta que se decida el fondo de la controversia, fundamentándose en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De los elementos de prueba sumaria, con los cuales la parte recurrente brinda soporte a la solicitud amparo cautelar solicitado, cursan en autos los siguientes:
A- Copia Fotostática del Nombramiento como consejero en Comisión en la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela ante la República de Irak, suscrito por la Directora General de la Oficina de Recurso Humanos Yajumari Josefina González Rodríguez. (inserta en los folios 13 y 14)
B- Copia de Fax N ° 004356 dirigido a la Embajada de la República Bolivariana de Venezuela en los Territorios bajo la Autoridad Nacional Palestina Embajador Jonathan del Velasco Ramírez, de la Oficina de Recursos Humanos/ Dirección de Personal Diplomático y Consular, con Asunto de Remoción del Cargo de Consejero, de fecha 22 de septiembre de 2015, suscrita por Yasmary del Valle Quintero Hernández en su condición de Directora General de la Oficina de Recursos Humanos (E). (inserta en el folio 15). Además anexó con letra B, copias de correos electrónicos enviados y recibidos por Misael López Soto (inserto en los folios 16 al 23).
C- Copias de correos electrónicos donde recibía amenazas (inserto a los folios 23 al 26).

Ahora bien, de la revisión preliminar de las actas que conforman el asunto no se evidencia elemento probatorio del cual pueda desprenderse, al menos en este estado y con el análisis inicial de los documentos cursantes en autos, las violaciones de orden constitucional alegadas y que de forma evidente motiven la procedencia del amparo cautelar, además de ello para determinar los vicios de “falsos supuestos o exceso y desviación de poder, abuso de autoridad, vicios en la finalidad, la ausencia de fundamentos legales (…)” denunciados por el querellante, resultaría necesario examinar la legalidad del acto administrativo cuya nulidad aquí se pretende, lo cual le está vedado al Juez Constitucional en esta etapa cautelar, por ser un asunto que sólo podrá verificarse cuando se decida el recurso contencioso administrativo funcionarial, sin que ello condicione en modo alguno la decisión definitiva que sea emitida respecto del mérito del asunto.
Por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada Iris Coromoto Colmenarez Brito, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 153.102, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano MISAEL ALEJANDRO DE JESÚS LÓPEZ SOTO, titular de la cédula de identidad N° 12.436.062, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES EXTERIORES DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinticinco (25) días del mes de Octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Sarah Franco Castellanos