TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO LARA
CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 21 de Noviembre de 2016
Años: 206º y 157º
ASUNTO: KP01-R-2016-000371
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2016-018569
PONENTE: DR. LUÍS RAMÓN DÍAZ RAMÍREZ
De las partes:
Recurrente: Abg. Lina Elena Dupuy Rodríguez y Abg. Marly Yacqueline Alaña Pérez, en su carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos KENDRY GABRIEL SILVA y LEONARDO NOGUERA.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal.

Delito: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, LESIONES PERSONALES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, EXTORSION AGRAVADA, previsto en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para todos los imputados, y adicional el delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, para KENDRY GABRIEL SILVA ESCALONA.

Motivo: Recurso de Apelación de Auto, interpuesto contra la decisión dictada en fecha 21/07/2016 y fundamentada en fecha 26/07/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual como punto previo, declaró Sin Lugar la nulidad planteada por la defensa y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos KENDRY GABRIEL SILVA y LEONARDO NOGUERA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, LESIONES PERSONALES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, EXTORSION AGRAVADA, previsto en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para todos los imputados, y adicional el delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, para KENDRY GABRIEL SILVA ESCALONA.
CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. Lina Elena Dupuy Rodríguez y Abg. Marly Yacqueline Alaña Pérez, en su carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos KENDRY GABRIEL SILVA y LEONARDO NOGUERA, contra la decisión dictada en fecha 21/07/2016 y fundamentada en fecha 26/07/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual como punto previo, declaró Sin Lugar la nulidad planteada por la defensa y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos KENDRY GABRIEL SILVA y LEONARDO NOGUERA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, LESIONES PERSONALES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, EXTORSION AGRAVADA, previsto en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para todos los imputados, y adicional el delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, para KENDRY GABRIEL SILVA ESCALONA.

Recibidas las actuaciones en fecha 05 de Octubre de 2016, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional Dr. Luís Ramón Díaz Ramírez, quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha 10 de Octubre de 2016, se Admitió el Recurso de Apelación de Autos, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:
TITULO I.
DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.
La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2016-018569, interviene la Abg. Lina Elena Dupuy Rodríguez y Abg. Marly Yacqueline Alaña Pérez, en su carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos KENDRY GABRIEL SILVA y LEONARDO NOGUERA, tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimado para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II
Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 29/07/2016, día hábil siguiente a la decisión recurrida, hasta el día 04/08/2016, transcurrió el lapso al que se contrae el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, y el recuro de apelación fue interpuesto en fecha 01/08/2016. deja constancia que el día 27/07/2016, el Tribunal A Quo no dio despacho. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. ASI SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 24/08/2016 hasta el día 26/08/2016, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, dejándose constancia que la que la parte emplazada ejerció su derecho a contestar el Recurso de Apelación en fecha 26/08/2016. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO III
Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

Nosotras: LINA ELENA DUPUY RODRIGUEZ, y MARLY YACQUELINE ALAÑA PEREZ, ambas Venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.164.451, 12.848.494 respectivamente, abogada Criminólogo y litigantes, inscritas en Ci instituto de prevención social del abogado bajo el N° 25.488 y 242963, respectivamente con domicilio procesal en la Calle 26 entre Carrera 16 y 17 Edificio Torre ejecutiva, piso 4, oficina 41, Barquisimeto Estado Lara. Teléfono 0424-5230565 y 04161263859, actuando con el carácter de defensores privados de los ciudadanos KENDRY GABRIEL SILVA Y LEONARDO NOGUERA actualmente PRIVADO DE LIBERTAD, EN EL COMANDO NACIONAL DE
ANTI EXTORSIÓN Y SECUESTRO DEL ESTADO LARA (CONAS). Por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, LESIONES PERSONALES previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, EXTORSION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCL4CION PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y adicional el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción para KENDRY GABRIEL SILVA ESCALONA, ante usted con el debido respeto y acatamiento de conformidad con los artículo 2, 7, 19, 25, 26. 49, 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 174, 175, 180, 264,439,440,441,442 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted respetuosamente ocurrimos a fin de exponer y solicitar:

CAPITULO I
DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

Con base en lo dispuesto en los artículos 2, 3, 7, 19,25,26, 30, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 12, 13, 19, 22, 125, 163, 164, 174, 175, 181, 182, 183, 309, 423, 424, 426, 427, 439 numeral 40 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándonos dentro del lapso de Ley, ejercernos formal RECURSO DE APELACION en contra de la DECISTON (AUTO) dictada por ese Tribunal en fecha 21 de julio de 2016, fundamentada en fecha 26 de Julio de 2016, por cuanto la misma se encuentra VICIADA DE NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 2, 7, 25, 26,49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el Principio de La Legalidad, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso y Articulas 8, 9, 12, 13, 19, artículo 240 por no encontrarse debidamente fundada la decisión de privación de libertad, y artículos 174, 175, 180, 191, 192,193,264 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hacemos en los siguientes términos:

CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de julio de 2016, se llevó a efecto la audiencia de presentación el relación a nuestros representados, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Tribunal Penal de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal. Finalizada la misma, a solicitud de la representación fiscal, quien presentó en ese acto a nuestros representados hizo un breve recuento de los hechos acontecidos de manera sucinta, expone- las circunstancias de tiempo modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos en que fueron aprehendidos por funcionarios actuantes, (circunstancias de las cuales no se deja constancia en acta, precalificando el hecho como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, LESIONES PERSONALES previsto y sancionado en el artículo 413 del código Penal, EXTORSION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley Contra el Secuestro Y la Extorsión y ASQCIAC1ON PARA DELINQUIR , previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y adicional el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en e! artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción para KENDRY GABRIEL SILVA ESCALONA, y en fecha 26 de julio del presente año, la Ciudadana Juez de Control Nro2 Doctora Angye Sívira, fundamenta esta decisión en los siguientes términos:

(Omisis)…

En tal sentido se ordenó librar boleta de privación de libertad dirigida al CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO LAR4, es importante resaltar que la decisión de ingresarlos a dicho recinto policial para el cumplimiento de la medida privativa aún cuando no es centro de reclusión obedece a que el ciudadano KENDRY SILVA, es funcionario activo de ese organismo y el ciudadano LEONARDO NOGUERA, es funcionario retirado de la misma institución, por lo que es menester garantizarles el Derecho a la Vida que podría verse afectado por los procedimientos realizados por estos en el cumplimiento de sus labores policiales. Se libré la correspondiente boleta de encarcelación.

CAPITULO III
FUNDAMENTOS DE LA APELACION
PUNTO PREVIO:

Por ser recurrible la decisión a tenor de lo establecido en el numerales 4, 5 y 7. del artículo 439 Código Orgánico Procesal Penal, según el cual establecen: Las que causen un gravamen irreparable y las señaladas expresamente por la Ley, se observa que la Ciudadana Juez al declarar SIN LUGAR LA NULIDAD PLANTEADA en la audiencia de presentación de nuestros representados, de conformidad con lo establecido en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, no fundamenta las razones de hecho y de derecho para llegar a esta decisión.

Ahora bien, a fin de plantear la Nulidad Absoluta en la presente causa lo hacemos en los siguientes términos:
En fecha 26 de julio del año que discurre la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, fundamentó la decisión de privación judicial preventiva de libertad en contra de nuestros representados de fecha 21 de julio de 2016, mediante la cual corno Punto PREVIO DECLARO SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD PLANTEADA por la defensa, por considerar que no fueron violados principios constitucionales señalados en la exposición de la defensa en el presente caso. En el desarrollo de la audiencia esta defensa al serle otorgado el derecho de palabra expuso: “Escuchado lo expuesto por el Ministerio Público, como punto previo, voy a solicitar la nulidad absoluta del procedimiento ya que se realizó sin la presencia de testigos que son los que van a darle credibilidad al procedimiento, el acta policial por si sola no constituye un indicio suficiente, ya que para que tenga legalidad debe estar suscrita por los testigos, por lo que fueron violados ¡OS artículos 2, 7 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ciudadanos Magistrados, es evidente que al momento que el Tribunal de Control Nro 2 declara SIN LUGAR la Nulidad Planteada y privados de su libertad como se encuentran nuestros defendidos, en virtud de un procedimiento viciado de nulidad absoluta les, está causando un gravamen irreparable ya que de las actas que conforman el presente asunto, no existe ningún elemento que pudiese ni tan siquiera hacer presumir que nuestros defendidos tengan responsabilidad alguna en la comisión de los delitos por los cuales fueron privados de su libertad.

“Artículo 174. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías Ñndamentaies previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

Es el caso que de la revisión del acta que inicia el presente asunto, se demuestra que los funcionarios al momento de practicar la detención de los imputados y la subsiguiente requisa no se hicieron acompañar de dos testigos,... es decir que existe un vicio en el procedimiento, lo cual hacen incurso en la normativa de nulidad señalada, producto de la omisión en el procedimiento, en consecuencia el acta adolece de nulidad absoluta, al violentarse el debido proceso por parte de los funcionarios policiales, así como, los demás que dimanen de esta., todo ello de conformidad a los artículos 25, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en relación con los artículos 174 y siguientes y el 282 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente- La decisión recurrida, tiene como sustento, el cuestionamiento al procedimiento efectuado por los funcionarios policiales adscritos al Grupo Antiextorsión y Secuestro al practicar la detención de uno de- los coimputados, lo que arrojase como resultado la nulidad absoluta del Acta Policial; ello en razón, de hallar-se viciado, a Juicio de la defensa tal táctica policial de prescindir de los testigos presenciales que acreditasen la misma, pero es más viable para los funcionarios aprehensores prescindir de estos testigos, si tornamos en consideración donde fue detenido uno de los coimputados de autos Avenida Lara con Avenida los Leones (Burgen
King), quien supuestamente involucra a nuestro defendido Kendry Gabriel Silva Escalona, en el hecho investigado, es un sitió muy concurrido, que de haber solicitado la colaboración de personas que se encontraban en el sitio para que les sirviera de testigos era factible lograrlo, pero con la premura de inculpar a persona alguna y tratar de resolver el caso sin previa investigación omiten la búsqueda de testigos que corroboren el procedimiento que están realizando, así corno también lo manifestado de la persona que detienen en ese acto. Es conocido por los operadores de justicia la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de la República, la cual apostilla que el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, por lo que requiere la presencia de testigos que den fe de la actuación desplegada, a los fines de obtener resultas en el Proceso.

(Omisis)…

En dicho procedimiento se violaron normas de orden constitucional, al realizar la aprehensión sin la presencia de testigos, tal como se prevé en las sentencias reiteradas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, donde 105 dichos de los funcionario no constituye mi cien cato para comprometer la responsabilidad de nuestros representados, quienes realmente fueron detenidos mal podría entonces privarlos de libertad, pasando por alto, los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, juicio previo y debido proceso.

La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela establece de manera expresa las garantías e tra los abusos o arbitrariedades que pudieran cometerse en perjuicio de 105 ciudadanos o ciudadanas, previendo las situaciones bajo las cuales se debe dar valor probatorio a 105 elementos de convicción obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código. En el caso que nos ocupa se hizo el procedimiento de aprehensión sin testigos presenciales que son los que van a darle credibilidad a los actos realizados nor funcionarios de la policía, según el magistrado JESUS ORTIZ HERNANDEZ, toda decisión judicial debe estar basada en lo alegado y probado en actas, compartiendo el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el solo dicho de los funcionario no es indicio para comprometer la responsabilidad penal, estos deben hacer el procedimiento acompañados de testigos presenciales sin estos el procedimiento seria únicamente administrativo, de ahí emerge más el principio de PRESUNCION DE LNOCENCIA que es la fuente principal del principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es la fuente principal del principio que acompaña al, hombre de allí, que todos los hombres son inocentes en sentido general.

Sin embargo en el caso que nos ocupa esta defensa, observa que la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, yerra al decidir la aprehensión en flagrancia de nuestros representados, a solicitud de la representante del Ministerio Público, obviando los vicios de orden Constitucional y legal presentados en el procedimiento realizado en fecha 21-07-2016.

No obstante, a ello al fundamental la decisión mediante la cual decreta la privación judicial preventiva de libertad de nuestros representados, al fundamentar deja constancia en el particular PRIMERO: lo siguiente: (Omisis)…

CAPITULO IV
DE LA PRIVACION DE LIBERTAD

Ahora bien, al respecto considerarnos plantear un SEGUNDO PUNTO PREVIO en los siguientes términos:

Ciudadanos Magistrados, corno puede observarse, la Juez Segunda de
Primera Instancia en Funciones de- Control de este Circuito Judicial Penal, al fundamentar el auto mediante el cual decreta la Medida de Privación Judicial de nuestros defendido, nos lleva a denunciar la NULIDAD ABSOLUTA de este decreto, por no dar cumplimiento A LAS NORMAS ESTABLECIDAS EN LOS Artículos 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

(Omisis)…

Al respecto el tratadista Rodrigo Rivero Morales:, en sus comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la norma anteriormente transcrita, manifiesta: La finalidad del Proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación.
Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenar los requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado.

El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) el fomus bonis iuris; 2) el periculum in mora y 3) periculum libertatis. Estos requisitos debe acreditarse objetivamente. No es por la mera creencia o aprehensión del solicitante, sino que debe ser el resultado de hechos sensatamente estimados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal revela que el imputado evada el proceso, lo obstaculice o que su libertad aplique objetiva, mediante hechos ciertos y verificables que induzcan a la inferencia probable que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso, o pone en peligro a la sociedad.

Según Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia se ha establecido que, a la hora de dictar una medida cautelar, el Juez debe ser prudente y ponderado, por lo que la privación judicial preventiva de libertad, puede ser sustituida por una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 numeral 3ro del Código Orgánico procesal Penal (hoy 242 ejusdem), ya que los requisitos necesarios para la procedencia de una medida de privación judicial preventiva de libertad, de los cuales aun cuando materializados los relativos a la existencia de un hecho punible que merece per1a privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el hecho investigado.
No se acredita la existencia en este caso del peligro de fuga y el de obstaculización, ya que evidentemente nuestros representados tienen arraigo en el país y en esta ciudad, tienen un domicilio estable y conocido. Tampoco se evidencia que tengan condiciones económicas y de oportunidad para abandonar el país y evadir en consecuencia el proceso.
En cuanto al peligro de Obstaculización no existe la grave sospecha que nuestros representados a través de su conducta y su restricción de libertad por medio de una Medida Cautelar, no influirá en las victimas, menos aún al Ministerio Público poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Omisis)…

La Ciudadana Juez de Control Nro. 2 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de julio de 2016, a! fundamentar la decisión relacionada con la privación judicial decretada a nuestros representados en fecha 21 de julio de 2016 no da cumplimento a los establecido en la norma anteriormente transcrita a saber:
Los 5 requisitos que debe contener todo auto de privación preventiva de libertad, deben ser concurrentes, no simplemente enunciados a y si bien es cierto que la Juez al fundamentar el auto mediante el cual decreta la privación judicial de nuestros representados cumple con lo establecido en el numeral 1, no así con lo establecido en el numeral 2, pues no realiza una sucinta enunciación del hecho o de los hechos que les atribuye, menos aún da cumplimiento a lo establecido en el numeral 3, al no indicar las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238, de este código, relacionados con el peligro de fuga y peligro de obstacu1ización, se limita a citar las disposiciones legales aplicables y el sitio donde permanecerán recluidos.

Ahora bien, los fundamentos deben ser argumentaciones no simplemente enunciados abstractos y enumeraciones de elementos, debe expresarse que tal elementos prueba la existencia del hecho punible, y que tales hechos señalan la participación del imputado; tales hechos indican la posibilidad real da fuga. Por lo general siendo criticable, los jueces se contentan con fórmulas genéricas vacías y repetitivas, sin llenarlas exigencias de motivación seria y científica. (Rodrigo Rivera Morales)

La representación Fiscal, al momento de la realización de la audiencia para oir a los imputados, acreditó ante la juez, una serie de hechos punibles ante al Juez de Control, a los fines de sustentar la precalificación del hecho investigado y la subsiguiente solicitud de medida cautelar -de privación de libertad, sin realizar una adecuación y subsunción de las normas que invoca para comprometer la conducta penal de nuestros representados, y lograr de esta fora obtener una decisión de privación preventiva de libertad, solo con el fundamento de acta policía, levantada y suscrita por funcionarios del Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro- Grupo Antiextorsión y Secuestro Lara Nro. 12 en la cual los funcionarios policiales no dejan constancia de recabar testimonios de testigos presénciales que pudieran corroborar los hechos plasmados en la misma, por lo que a criterio de decisiones emanadas de la Sala Penal del tribunal Supremo de Justicia en esta investigación la mencionada acta policial referida no contiene elementos de convicción suficientes para acreditarle a los imputados su presunta participación en el hecho investigado, los cuales deben concurrir impretermitiblemente para la imposición de una medida cautelar sustitutiva de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omisis)…

La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela establece de manera expresa las garantías contra los abusos o arbitrariedades que pudieran cometerse en perjuicio de los ciudadanos o ciudadanas, previendo las situaciones bajo las cuales se debe dar valor probatorio a los elementos de convicción obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

Sin embargo, en el caso que nos ocupa esta defensa, observa que el juez de Primera Instancia en Funciones de. Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal, yerra al decidir la aprehensión en flagrancia de nuestros representados KENDRY GABRIEL SILVA ESCALONA y LEONARDO JOSE NOGUERA REYES, anteriormente identificados, , a solicitud de la representante del Ministerio Público, obviando los vicios de orden Constitucional y legal presentados en el procedimiento realizado en fecha 18-07-20 16 (según acta inserta en los folios del asunto principal), así mismo Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones es obligación de la Fiscalía del Ministerio Público como garante del cumplimiento de la Constitución Bolivariana de Venezuela y demás Leyes de la República, velar porque los procedimientos policiales estén ajustados a derecho, para que no se menoscaben los derechos y garantías de los ciudadanos.

El proceso penal venezolano es garantista, el Juez busca por ante todo hacer respetar las garantías constitucionales de las partes (presunción de inocencia, , libertad.)

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y firmas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
Las nulidades absolutas en el proceso son aquellas que afectan la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa, concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley penal adjetiva establezca, por violaciones o inobservancias de derechos y garantías fundamentales previstas en el texto penal adjetivo, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Al respecto el tratadista Juan Bautista Rodríguez Díaz en su obra Nulidad Absoluta Penal sostiene:
Este principio de Nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal., forma parte de las regias mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de regias para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Victima y el Procesado.

Expresa el maestro ALSINA que el cumplimiento de las formas procesales no puede quedar librado al árbitro de aquellos a quienes está impuesto, y, en consecuencia, se hace necesario asegurar su respeto mediante sanciones adecuadas a la importancia o gravedad de la violación. Así se podría ser la ineficiencia del acto cumplido mediante la sanción de nulidad del acto.

La nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman una última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del estado; en este sentido como lo indicaba el profesor COUTIJRE, era ateniente a los errores que se cometían en los medios o instrumentos dados para obtener los fines de justicia. Hoy día, en acuerdos internacionales y en las Constituciones Nacionales se consagran principios del “debido proceso” que no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho a la defensa e igualdad de las partes.
Para que no se vulneren los principios deben, en proceso, realizarse actos válidos, es decir, ejecutarse reuniendo todos los elementos subjetivos (partes).
Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales cine la ley prevé o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de 105 efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. Son pues, in procediendo o vicios de actividad que incurran el juez o las partes por
omisión, infringiendo normas procesales las cuales deben someterse e, pues ellas le indican lo que deben pueden y no pueden realizar.
Este procedimiento constituye una nulidad absoluta, al no dar cumplimiento la ciudadana Juez 1 no analizar los elementos de convicción, a fundamentación y motivación del auto por el cual decretó la medida de privación judicial de nuestros defendidos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 236 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, a tenor de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 eiusdem..

Es por ello que el Principio de Legalidad es un requisito que debe presidir toda actividad dirigida a la consecución de las pruebas y menoscabar este principio atento contra las reglas aprobadas por el Estado para llevar a la causa aquellos elementos de convicción en relación a los hechos que se diluciden.

El proceso penal venezolano es garantista, el Juez busca por ante todo hacer respetar las garantías constitucionales de las partes (presunción de inocencia, libertad.)

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Las nulidades absolutas en el proceso son aquellas que afectan la búsqueda de la verdad, el debido proceso y el derecho a la defensa, concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley penal adjetiva establezca, por violaciones o inobservancias de derechos y garantías fundamentales previstas en el texto penal adjetivo, la Constitución, las leyes y los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Al respecto el tratadista Juan Bautista Rodríguez Díaz en su obra Nulidad Absoluta Penal sostiene:
Este principio de Nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado.

Expresa el maestro AL SIMA que el cumplimiento de las formas procesales no puede quedar librado 31 árbitro de aquellos a quienes está impuesto, y, en consecuencia, se hace necesario asegurar su respeto mediante sanciones adecuadas a la importancia o gravedad de la violación. Así se podría ser la ineficiencia del acto cumplido mediante la sanción de nulidad del acto.

La nulidad procesal se refiere en todo caso a las formas y principios establecidos por la ley que persiguen el equilibrio procesal de las partes, la búsqueda de la verdad y la justicia y que conforman una última instancia la seguridad jurídica como fin del derecho y del estado; en este sentido como lo indicaba el profesor COUTURE, era ateniente a los errores que se cometían en los medos o instrumentos dados para obtener los fines de justicia. Hoy día, en acuerdos internacionales y las Constituciones Nacionales se consagran principios del “debido proceso” que no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho a la defensa e igualdad de las partes.

Para que no se vulneren los principios deben, en proceso, realizarse actos válidos, es decir, ejecutarse reuniendo todos los elementos subjetivos (partes instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigidos por la ley procesal. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan llegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas y derechos fundamentales de las partes. Son pues, fallas in procediendo o vicios de actividad que incurran el juez o Fas partes por acción u omisión, infringiendo normas procesales las cuales deben someterse inexcusablemente, pues ellas le indican lo que deben pueden y no pueden realizar.

CAPITULO V
CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA

De la revisión del presente asunto se hace necesario analizar los tipos penales por los cuales la representación fiscal solicito a la Juez de Control Nro.2 la privación preventiva de libertad de nuestros representados y solo con el contenido de acta policial la JUEZ de Control Nro. 2 de este Circuito Judicial, emite su pronunciamiento por solicitud de la representación de la fiscalía Primera del Ministerio Público y le imputa los delitos que más adelante señalamos:

(Omisis)…

DELITOS IMPUTADOS: considera esta defensa técnica que este cúmulo de delitos sólo basta para que la representación fiscal asegure y obtenga por parte del Juez de Control una medida de privación judicial de libertad, sin tomr en cuenta cuales elementos son los que inculpan y exculpan a los investigados.
1.-ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
(Omisis)…
En relación a este tipo penal no debió imputárseles a nuestros representados toda vez que su conducta no se subsume en el contenido de esta norma, no se indica cual fue la amenaza a la vida que le causaron a la víctima, no se les decomisó ningún tipo de arma, menos aún se encontraban uniformados. Requisitos indispensables para imputarles la comisión de este ilícito.

PRIVACIÓN ILEGITIMA DFE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal.
(Omisis)…

En el caso previsto en el último aparte del artículo 174, la opena será de diez meses a dos años y medio.

La Privación Ilegitima de libertad cometida por un funcionario público (abuso de autoridad) Este delito se encuentra ubicado en el artículo 176 del Código Penal Venezolano. Elementos: Acción: consiste en privar de su libertad al sujeto pasivo con abuso de las funciones de agente o quebrantando las condiciones o formalidades prescritas por la ley. Sujeto activo: el sujeto activo calificado (funcionario público). Culpabilidad: delito es doloso. Proceso ejecutivo: valgan a este respecto, mutatis mutandis, las condiciones hechas a próposito de la privación ilegitima de libertad perpetrada por un particular. E. Penalidad: prisión de cuarenta y cinco días a tres meses y medio año; y si el delito se ha cometido con alguna de las circunstancias indicadas en el primero y segundo apartes del artículo procedente, la prisión será de tres a cinco años. En el caso previsto en el último aparte del artículo 174, la pena será de diez meses a dos años y medio. La conducta de nuestros representados no puede subsumirse en este tipo penal si bien es cierto que el ciudadano Kendry Gabriel Silva Escalona se desempeña como funcionario policial y el ciudadano Leonardo José Noguera Reyes, es albañil, el primero de ellos, menos aún Noguera Reyes han quebrantado las condiciones como funcionario para privar de libertad a la presunta victima.

LESIONES PERSONALES: Artículo 413 del Código Penal
(Omisis)…
El tipo fundamental, en materia de lesiones, está constituido por las lesiones menos graves. Todo resultado que no esté comprendido entre las otras clases de lesiones, debe quedar incluido dentro de tal tipo básico.

La acción consiste en ocasionar al sujeto pasivo, un sufrimiento físico, psíquico en perjuicio a la salud Sufrimiento en este caso que no está demostrado, ni puede imputársele a nuestros defendidos la comisión del mismo.

EXTORSIÓN AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.

(Omisis)…

AL ANALIZAR EL DELITO DE EXTORSIÓN se evidencia que: la conducta típica consiste en obligar a otro realizar u omitir un acto o negocio jurídico mediante ci uso de violencia, engaño, alarma o amenaza grave, tres son por lo tanto los elementos que configuran la conducta desde la perspectiva objetiva en primer lugar, el uso de la violencia o intimidación como medios típicos, en segundo lugar, se trata de compeler de forma absoluta la voluntad del sujeto pasivo obligándole a actuar de forma no querida. En tercer lugar, el atentado a la libertad del sujeto pasivo tiene como objetivo que este realice u omita un acto o negocio jurídico que necesariamente ha de tener efector patrimoniales. Respecto a este tipo penal existe la probabilidad de asociación de personas para la comisión de tal delito la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo establece penas por el solo hecho de la asociación
de un grupo o una sola persona cometa o efectué los delitos a que se refiere la ya mencionada ley.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados la conducta típica de la extorsión está delimitada subjetivamente ¡-or la existencia de varios elementos el ánimo de lucro y la intención de producir un perjuicio de carácter patrimonial, dando a entender que el delito de extorsión se perfecciona con la obtención de un beneficio económico derivado de la relación de la extorsión es por lo que cabe acotar que las narraciones de las supuestas víctimas manifiestan que la entrega del dinero por la cual se está realizando la extorsión fue entregado con condiciones que no perfeccionan la comisión de este delito, en los que claramente nuestro defendido no alcanza a obtener una ventaja económica en sentido propio elemento necesario para certificar la supuesta ejecución de este tipo penal, no existiendo entonces la consumación de la extorsión dado que en este caso no se ha perfeccionado con las condiciones de idoneidad requeridas.

El Grupo Anti-Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional realizaron las diligencias necesarias para la entrega vigilada y controlada, como lo asientan al dejar constancia que notificaron vía telefónica a la Fiscal Primera del Ministerio Público Abg. María Alejandra Vasquez así como también dejan constancia que se elaboró un paquete de material sintético de color marrón el cual en su interior poseía recortes de papel periódico que simulaban la cantidad de dinero.

Si bien es cierto, que los funcionarios manifestaron que notificaron a vía telefónica a la Fiscal Primera, también es cierto, que no se dio cumplimiento a lo establecido en el Artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, relacionado con la Entrega vigilada o controlada, que faculta al Ministerio Público en casos de extrema necesidad y urgencia operativa realizar sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo, pero de manera inmediata debe notificar al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud, acta esta que no cursa en el presente asunto, una que no se dio cumplimiento a lo establecido en esta disposición de la referida Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, la representación de la Fiscalia Primera del Ministerio Público realizo el acta motivada mediante la cual se acordó vía telefónica a los funcionarios del Grupo Anti-Extorsión y Secuestro a realizar la entrega vigilada o controlada a que hacen referencia en acta policial, como tampoco se notificó al Juez de Control sobre el procedimiento realizado en fecha 18-07-2016.

Es por ello que evidentemente, el Ministerio Público al tener conocimiento de las actuaciones de la investigación realizadas por el grupo Antiextorsión y Secuestro, debió garantizar el Debido Proceso solicitando así autorización al Tribunal de Control para que se pudiera hacer realizar esta entrega de dinero, vigilada.

El concepto de la entrega vigilada del dinero en casos como el presente, debió realizarse con todas las formalidades de Ley, ya que al no efectuarse de esta manera evidentemente el órgano investigador que en este caso- es la representación fiscal, violo lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y que trae como consecuencia la Nulidad Absoluta establecida en el Artículo 191 ejusdem, en relación con el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el debido proceso.
Debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Aristides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio...” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabiidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer eti el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.

ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece:

(Omisis)…

Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabancilas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

En tal sentido, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en Ci artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga ei peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.

Hechos estos que se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Este artículo relacionado con la Asociación para Delinquir, condiciona el tipo a las personas que pertenezcan a un Grupo de Delincuencia Organizada, por 10 que una vez comparado, con los elementos aportados por el Ministerio Público en la acusación presentada, se evidencia sin lugar a dudas la imposibilidad legal de tan solo, presumir la participación de nuestro defendido en el delito en cuestión, no existe aunque sea algún elemento indiciario, que haga concluir, que nuestro defendido tengan la voluntad de unirse o asociarse, con la intención premeditada, de cometer hechos punibles determinados en la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; y lo que es más inviable para el Ministerio Público, determinar que dicha unión fue estructurada con anticipación, a la fecha en que ocurrieron los supuestos hechos objeto del proceso, y que se venía manteniendo durante el tiempo, ello, para determinar la necesaria permanencia de la supuesta asociación delictiva.

Para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de ur1a organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. “…no se cuenta con suficientes elementos de convicción para demostrarlo, tales como cruces de llamada, mensajes de texto, grabaciones o testigos, por medo de la cuales se comprobara que forma parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer este delito antes mencionado, no existe elemento alguno que permita determinar cuál era el medio o modo de comisión para que nuestro representado llevaran a cabo, de manera organizada la consecución material del referido tipo penal, como lo es el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, razón por la cual, no debe admitirse la precalificación dada por Ci Ministerio Público, si tomamos en consideración la existencia de dos ciudadanos que fueron imputados por la comisión de este ilícito y que resultaron acusados, no obstante a la existencia de otras personas que se encuentran solicitadas a esta fecha, por el solo hecho de que haya concurrencia de los imputados no quiere decir que estos se hayan organizado para lograr la ejecución del referido delito, por cuanto el Ministerio público, en este estado del proceso no cuenta con elementos suficientes de convicción que hagan estimar la comisión de tal delito.

ANÁLISIS DEL CRIMIEN ORGANIZADO elaborado por MIGUEL RAFAEL PEREZ ARAUJO. Dr, En Derecho de la Universidad de Alicante
Para la existencia de la críminalidad organizada no es suficiente una mera pluralidad de agentes que concurran en la comisión de- un delito, puesto que conllevaría a una confusión con la figura penal de la coautoría. Lo que se requiere para que un delito cometido por una pluralidad de agentes sea considerado como parte de la criminalidad organizada es que su ejecución se lleve a cabo bajo los siguientes elementos de identificación fáctica:

a) De forma estructurada, esto es, por medio de un grupo determinado de individuos 105 curales, además deben estar coordinados bajo compartimentos estancos, incomunicados entre sí. Esta característica, de estructuración y compartimentarización es fundamental.

b) Que este grupo de individuos se encuentren unidos de forma permanente y, además, jerarquizada. Debe haber líderes, ya sea finales o intermedios. Los primeros, en número único o escaso; los segundos, conforme las diversas unidades de producción que puedan estructurarse a partir de los objetivos criminales de la organización. Un responsable del acopio, otro de la distribución, así como también de la captación de agentes transporte y distribución, a la vez que algún otro de lo que es el financiamiento y a su vez de las ventas y colocaciones mercado, de por ejemplo; en una organización criminal relativa al tráfico de drogas.

c) Que la finalidad de todos los miembros del grupo sea obtener un beneficio económico: el enriquecimiento ilícito. Esto es, al igual que toda organización empresarial, el lucro será el fin que se persigue; pero a diferencia de dicha organización empresarial ordinaria, en ésta, en la organización criminal, el lucre ilícito, vinculado a conductas delictivas, es lo que prima.

(Omisis)…

Artículo 56.-El funcionario público que, indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones u órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona utilice bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, o de empresas del Estado cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado, será penado con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años.

Con la misma pena será sancionada la persona que, con la anuencia del funcionario público, utilice los trabajadores o bienes referidos.

En- el caso de manas, se desprende ello claramente en cuanto al delito de PECULADO DE USO, que el imputados de auto, no ha utilizado en ningún momento, sólo existe Ci dicho del funcionaria policía quien deja constancia que nuestro representado se presentó a las instalaciones tripulando una moto perteneciente a la policía del estado Lara,. Circunstancia esta que no es cierta, ya que fue detenido cuando se encontraba en su domicilio y es así como esta defensa presentará por ante la representación fiscal los medios de prueba que desvirtúan lo alegado por el funcionario del Grupo antiextorsión y Secuestro.
CAPITULO VI
PETITORIO
Ciudadanos Magistrados, por todo lo antes expuesto y con fundamento en los artículos 25, 26, 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175, 239, 240 y 180 del Código Orgánico Procesa1 Penal, solicitarnos con los alegatos y fundamentos antes expuestos PRIMERO: Sea admitido el presente recurso, nos tenga por presentados y legitimados para recurrir el presente Recurso. SEGUNDO: Declare CON LUGAR el Recurso interpuesto y consecuencialmente se acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida. TERCERO: Que como consecuencia de la revocatoria se acuerde la LIBERTAD de nuestros defendidos y se acuerde el Juzgamiento en Liberta. CUARTO: Que en última instancia y en forma subsidiaria que en la situación más desfavorable para nuestros defendidos, les sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

DE LA DECISION RECURRIDA

En la decisión apelada, dictada en Audiencia Oral celebrada de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 21/07/2016 y fundamentada en fecha 26/07/2016, el Juez de Primera Instancia en funciones de Control N° 02 de éste Circuito Judicial Penal, fundamentó la misma, quedando en definitiva los siguientes pronunciamientos:
“…DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal de Barquisimeto Estado Lara, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: COMO PUNTO PREVIO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad expuesta por la defensa, por considerar que no fueron violados ninguno de los principios constitucionales señalados en su exposición. PRIMERO: Se Declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos KENDRY GABRIEL SILVA ESCALONA, WIKLEMAN JAVIER JIMENEZ JIMENEZ y LEONARDO JOSE NOGUERA REYES, titulares de las Cédulas de Identidad Nº 22.189.679, 27.539.807 y 19.482.588 respectivamente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admite la Precalificación de los delitos: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, LESIONES PERSONALES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de ALEJANDRO ARVELO, EXTORSION AGRAVADA, previsto en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para todos los imputados y adicional el delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 56 de la Ley Contra la Corrupción, para el ciudadano KENDRY GABRIEL SILVA ESCALONA. TERCERO: En cuanto al procedimiento solicitado, se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido se ordenó librar boleta de privación de libertad dirigida al CUERPO DE POLICIA DEL ESTADO LARA, es importante resaltar que la decisión de ingresarlos a dicho recinto policial para el cumplimiento de la medida privativa aún cuando no es centro de reclusión obedece a que el ciudadano KENDRY SILVA, es funcionario activo de ese organismo y el ciudadano LEONARDO NOGUERA, es funcionario retirado de la misma institución, por lo que es menester garantizarles el Derecho a la Vida, que podría verse afectado por los procedimientos realizados por estos en el cumplimiento de sus labores policiales. Se libró la correspondiente boleta de encarcelación…”
TITULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO
CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR
Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada en fecha 21/07/2016 y fundamentada en fecha 26/07/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual como punto previo, declaró Sin Lugar la nulidad planteada por la defensa y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos KENDRY GABRIEL SILVA y LEONARDO NOGUERA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, LESIONES PERSONALES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, EXTORSION AGRAVADA, previsto en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para todos los imputados, y adicional el delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, para KENDRY GABRIEL SILVA ESCALONA.

Ahora bien, de una revisión efectuada por esta instancia superior a la decisión objeto de impugnación, consideran quienes deciden que la decisión recurrida, se encuentra evidentemente inmotivada, toda vez, que el Tribunal A Quo, no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se basa para declarar Sin Lugar la Nulidad solicitada por la defensa al termino de la Audiencia de Presentación, siendo que la misma solo se limita a señalar en su fundamentación lo siguiente:
“…DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal de Barquisimeto Estado Lara, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: COMO PUNTO PREVIO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad expuesta por la defensa, por considerar que no fueron violados ninguno de los principios constitucionales señalados en su exposición.
(Omisis)…”

De lo antes expuesto, se evidencia que la Juez de la recurrida, no dio una razón lógica que satisfaga los requerimientos exigidos por las partes involucradas en la presente causa, así como una debida fundamentación coherente a los hechos que se ventilan, es decir, es una fundamentación que no se basta por si sola.

En atención a ello la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia N° 144, de fecha 03 de Mayo de 2005 estableció lo siguiente:
“…Hay inmotivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y Derecho para adoptar una determinada resolución judicial en un proceso que se celebró de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales…"

Asimismo señala la Sentencia Nº 206 de fecha 30 de abril del 2002), en cuanto a la inmotivación lo siguiente:
“…de tal manera que la motivación como función propia del órgano judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permitiendo constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley…”

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 148 de fecha 14/04/2009, que:
“…... La sentencia no es más que la razón encaminada a la verdad procesal y a la recta aplicación del Derecho, el Juez está obligado a cumplir lo dispuesto como técnica procesal que le señala el texto adjetivo penal en la elaboración de sus decisiones. La correcta motivación de un fallo radica en manifestar de forma argumentativa, la razón, lógica jurídica y coherente en virtud de la cual el juzgador adopta una determinada resolución, su decisión es un acto que nace por el estudio y evaluación de todas las circunstancias particulares y específicas del caso controvertido, así como de los elementos probatorios que surjan durante el desarrollo del proceso. De manera tal, que la certeza procesal, es decir, la certeza subjetiva del juez fundada sobre su libre convencimiento, quede sostenida por una adecuada motivación que sea válida para excluir la eventualidad de que dicho convencimiento, se apoye sobre bases que jurídicamente o lógicamente puedan resultar falaces. Para poder establecer que un fallo se encuentra correctamente motivado, éste debe expresar los motivos de hecho y de derecho en que ha sido fundamentado y según lo que se desprendió durante el proceso. En tal sentido, las motivaciones de hecho deben dar exacto cumplimiento y estar subordinadas a lo dispuesto en nuestra Carta Fundamental así como en el texto adjetivo penal, para descartar cualquier posible apreciación arbitraria que pueda hacer el juzgador…”

De lo anterior se desprende que el A Quo no realizó una determinación precisa de las actas que conforman el presente asunto, solo se limitó a declarar Sin Lugar la Nulidad solicitada por la defensa, sin antes realizar un señalamiento preciso de los elementos que a su criterio resultaron suficientes para arribar a dicha decisión, por lo que se evidencia una carencia de valoración que nos impida deducir cuál fue el fundamento que conllevó a la juzgadora A Quo, a emitir tal pronunciamiento, lo que en definitiva se traduce en falta de motivación, por lo que consideran quienes deciden, que le asiste la razón a la defensa en este primer motivo de apelación.

Aunado a ello señala el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
“…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

De lo anterior se desprende, la obligación que tienen los jueces de resolver motivadamente los fallos que profieran en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Esta alzada, observa el vicio en que incurre la Jueza que dictó la decisión recurrida, pues a juicio de este Tribunal Colegiado, constituye una violación de la exigencia establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace que el fallo impugnado presente el vicio de INMOTIVACION, la presente denuncia

En atención a ello, es por lo que esta Corte de Apelaciones declara CON LUGAR, el Recurso de Apelación, por presentar el fallo impugnado el vicio de INMOTIVACIÓN, que se evidenció al examinar la decisión objeto de apelación, por tal motivo, se ANULA en todas y cada una de sus partes el fallo objeto de impugnación y se ordena realizar nuevamente la Audiencia de Presentación, con un Juez distinto al que conoció de la presente decisión, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios aquí detectados. Y ASI SE DECIDE.-

TITULO III.
DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abg. Lina Elena Dupuy Rodríguez y Abg. Marly Yacqueline Alaña Pérez, en su carácter de Defensoras Privadas de los ciudadanos KENDRY GABRIEL SILVA y LEONARDO NOGUERA, contra la decisión dictada en fecha 21/07/2016 y fundamentada en fecha 26/07/2016, por parte del Tribunal de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual como punto previo, declaró Sin Lugar la nulidad planteada por la defensa y decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos KENDRY GABRIEL SILVA y LEONARDO NOGUERA, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 176 del Código Penal, LESIONES PERSONALES, previsto en el artículo 413 del Código Penal, EXTORSION AGRAVADA, previsto en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para todos los imputados, y adicional el delito de PECULADO DE USO, previsto en el artículo 56 de la Ley contra la Corrupción, para KENDRY GABRIEL SILVA ESCALONA.

SEGUNDO: SE ANULA en todas y cada una de sus partes el fallo objeto de apelación.

TERCERO: Remítase con carácter de urgencia el presente asunto a un Juez distinto al que dictó la decisión objeto de apelación, a los fines de que realice el respectivo pronunciamiento de ley.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 21 días del mes de Noviembre del año dos mil Dieciséis. (2016). Años: 206 de la Independencia y 157º de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara
El Juez Profesional,
Presidente de la Corte de Apelaciones

Arnaldo José Osorio Petit

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Jorge Eliécer Rondón
(Ponente)

La Secretaria

Maribel Sira Montero

ASUNTO: KP01-R-2013-000371
LRDR/emyp