TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO RAMÓN MUJICA SÁNCHEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-077-16

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 10 de agosto de 2016 y publicada en fecha 11 de agosto de 2016, con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 507 y FALSIFICACION Y FALSEDAD, previsto y sancionado en el artículo 569, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado “…En base a las denuncias previstas en
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ciudadano THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.502.745, recluido en el Centro Nacional de Procesados Militares de Ramo Verde (CENAPROMIL), ubicado en Los Teques, estado Miranda.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de defensor privado, con domicilio procesal esquina de Cruz Verde, centro Cruz Verde, piso 6, oficina 62, municipio Libertador, Distrito Capital.
FISCAL MILITAR: Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ, titular de la cedula de identidad N° V-17.675.817, en su carácter de Fiscal Militar Quinta con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía General Militar, Caracas, Distrito Capital.
II
FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ

En fecha 11 de agosto de 2016, el abogado JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de defensor privado del ciudadano THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ, interpuso mediante sendos escritos recurso de apelación, en los siguientes términos:
“(…)
Comparecemos por ante esta digna instancia a fin APELAR la presente decisión dictada por esta digna instancia de fecha 10-08-16 (sic)
PRIMERA DENUNCIA: En Base a las denuncias previstas en el artículo 439 ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal:
1.1 PRIMERA DENUNCIA: La violación y la trasgresión sobre la falta de pronunciamiento motivadamente sobre las solicitudes , en base a la previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 12, 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Se aprecia la falta de motivación sobre la solicitud efectuada por la defensa.
El tribunal 03º de Control Militar señalo al momento de los pronunciamientos se limito a señalar que era el juez competente en materia militar y no señalo nada respecto a lo solicitado por la Defensa Privada comparecemos por ante esta digna instancia, a fin de solicitar que sea declinada a un Tribunal ordinario en base al derecho de ser oído y juzgado por el Juez Natural; (…). (sic)
(…)
- En el Código Orgánico de Justicia Militar se establecía un orden de jerarquía entre los diferentes tribunales penales: en el nivel más alto se encontraba la Corte Suprema de Justicia, luego la Corte Marcial, de seguidas los Consejos de Guerra y en el más bajo los Jueces Militares de Primera Instancia.
- Con la creación del Circuito Judicial Penal Militar, se reordenó la estructura de los tribunales militares, quedando sólo tres niveles: Tribunal Supremo de Justicia, Corte Marcial y Tribunales de Primera Instancia (control, juicio y ejecución de sentencias).
Ahora bien, aun cuando no se ha plasmado en ninguno de los textos normativos antes citados la modificación de las competencias que han sufrido estos tribunales, debe interpretarse que las mismas se asemejan a la estructura y funciones establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, salvaguardando las particularidades de la justicia militar.
En tal sentido, no resulta lógico que se sigan aplicando las normas sobre inhibiciones y recusaciones contenidas en el Código Orgánico de Justicia Militar; pues actualmente los Jueces Militares de Primera Instancia –hoy tribunales de control- y los Consejos de Guerra –hoy tribunales de juicio-, se encuentran en un mismo nivel jerárquico: ambos son tribunales de primera instancia.
(…)
Siendo el delito , imputado a nuestro defendido un delito de naturaleza común, la competencia para conocer del mismo corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo 261 de la Constitución, a un Tribunal ordinario (...). (sic)
(…)
Es lo que la Defensa solicita a su digna autoridad , la nulidad de las actuaciones realizadas en el presente proceso, ya que se evidencia la violación de las garantías de Imputado, lo cual invoco la nulidad en base de los artículos 174,175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 21,25,49 ,138 y 285 ordinal 1º y 2º ,334 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual es que solicito se declare con lugar dicha solicitud de declinación de competencia a un tribunal ordinario como juez natural y se le otorgue su libertad sin restricción.- “ (sic)

Por otra parte, en escrito de ampliación del recurso, el recurrente agrego:
“(…)

Apunta, esta Defensa Privada que el fundamento y finalidad de la apelación, de una parte, es la de resguardar el principio de igualdad ante la ley asegurando la “interpretación unitaria de la ley de fondo, sometiendo en definitiva su interpretación al más alto tribunal de justicia, ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados”; y de otra, preservar la observancia de las garantías de la libertad individual y, en particular, del juicio previo en el cual se asegure la defensa.
(…)
…aprecia la Defensa Privada que la vulneración observada en el presente caso, no puede ser subsanada o convalidada, ya que se refiere a una violación de derechos fundamentales, que efectivamente, al no cumplirse con el tipo procesal de los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto hubo falta de motivación por parte del Juzgado 03º Militar de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no haber pronunciamiento motivado, no explico a través de un razonamiento lógico , coherente e hilvanado las razones que lo determinaron a tomar su decisión por el contrario , luciendo arbitraria no correspondiendo con un prudente arbitro judicial, por incumplimiento de las exigencias del artículo 157 del Código orgánico procesal penal , sobre la solicitud, lo cual redunda en definitiva en el derecho a la defensa e igualdad ante la ley, principios consagrados en los artículos 21, numeral 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta innegable para esta Defensa Privada solicitar la Nulidad de la decisión de fecha 18-01-2016 , por cuanto dichos pronunciamientos es dictado en contravención e inobservancia a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, presupuesto de nulidad taxativo establecido en el artículo 174 ejusdem; siendo lo solicitado que se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo previsto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse vulnerado el procedimiento establecido conforme a las normas del Código Orgánico Procesal Penal, quebrantando derechos fundamentales de las partes, específicamente el de la defensa e igualdad ante la ley, previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo establecido en los artículos 1, 6 , 12 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayado de la Alzada)
(…)
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente RECURSO DE APELACION lo declare CON LUGAR y en consecuencia ANULE la presente Audiencia Preliminar de fecha 10-08-2016 y se otorgue lo solicitado y , conforme a las disposiciones señaladas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos dependientes de éstas, en base a lo previsto en el artículo 179 Ejusdem y como consecuencia de ello se ordene al tribunal que se pronuncie motivadamente al respecto o en su defecto a un tribunal distinto con prescindencia de los vicios señalados y se le otorgue la libertad a nuestro defendido.- “ (sic)
III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, DEFENSOR PRIVADO DEL CIUDADANO THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ

En fecha 18 de agosto de 2016, la Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ en su carácter de Fiscal Militar Quinto con Competencia Nacional, contestó el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, defensor privado del ciudadano THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ, en los siguientes términos:

“(…)
En relación a la primera denuncia, referida como: La violación y la trasgresión sobre la falta de pronunciamiento motivadamente sobre las solicitudes , en base a la previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 12, 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la representación de la defensa que dicha decisión fue dictada violando principios y garantías relativas al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y el derecho a ser Juzgado por parte del Juez Natural, con respecto a este recurso me permito con el debido respeto exponer lo siguiente:
Debo comenzar destacando que en el presente proceso penal desde su inicio se han respetado en todo momento el debido proceso al igual que todas los Derechos y Garantías Procesales, pasando por una fase preparatoria donde esta Representación Fiscal Militar, realizó diligencias necesarias para hacer constar la comisión del hecho punible investigado, obteniendo de manera licita una cantidad de elementos probatorios que señalan la presunta responsabilidad del imputado ya identificado, quien en todo momento en este proceso ha contado con profesionales del derecho encargado de su Defensa técnica, por lo que resulta temeraria la pretensión de la actual Defensa, al mencionar violaciones de Derechos y Garantías de su defendido por parte del Órgano Jurisdiccional en Funciones de Control, solo porque el mismo se declaró competente para conocer de la citada causa, ya que la defensa insiste en plantear la falta de competencia por parte del Tribunal Militar Tercero de Control para conocer del proceso penal seguido al acusado quien se encuentra presuntamente incurso en la comisión de hechos punibles de naturaleza penal militar, donde este Despacho Fiscal precalifico la conducta del citado ciudadano en tipos penales especiales de naturaleza militar, por lo que el Juez natural para conocer por la materia es el Militar.
(…)
Por todas la razones antes expuestas esta representación Fiscal con Competencia Nacional solicita formalmente que sea declarado sin lugar lo solicitado en el recurso planteado por el ciudadano abogado José Joel Gómez Cordero, ampliamente identificado en autos como Defensor del Acusado THYBERTH RAYMUNDO CHACÓN HERNANDEZ, de igual manera, se solicita que se ratifique la decisión del Tribunal Militar Tercero en funciones de control con sede en Caracas…”. (sic)

“(…)
En relación a la primera denuncia, referida como: La violación y la trasgresión sobre la falta de pronunciamiento motivadamente sobre las solicitudes , en base a la previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 12, 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Fiscalía Militar debe establecer puntos de carácter legal y constitucional que el juzgador debe tomar en cuenta al momento de tomar su decisión:
La defensa Técnica en su escrito de apelación plantea que el Tribunal Tercero de Control se limitó a señalar que era el Juez competente en materia militar y no señaló nada en relación a la solicitud de declinatoria a un Tribunal ordinario en base al derecho de ser oído y juzgado por el Juez Natural, Alegatos que ´´esta representación fiscal no comparte, ya que el Tribunal de Control se ajustó a lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal (…) .
(…)
Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en el caso que nos ocupa, la decisión dictada por el Tribunal Militar Tercero de Control, mediante la cual negó la pretensión de la defensa, es lo que lleva a la misma, a alegar que incurrió en “falta de motivación”, tenemos entonces, que de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que los alegatos de los quejosos y lo que realmente motivó la presente acción de apelar, es su DISCONFORMIDAD con la decisión dictada por el citado Tribunal, la cual les fue adversa, siendo que dicho órgano jurisdiccional decidió conforme a lo alegado y probado en autos, siguiendo un orden lógico y razonado sobre asuntos sometidos a su consideración, es decir, la decisión accionada es producto de la valoración del Juez respecto al asunto sometido a su conocimiento, y de ella no se desprende ningún error grotesco de juzgamiento, que pueda ser objeto de la tutela constitucional y legal invocada por la defensa técnica.
(…)
PETITORIO
…considera esta Fiscalía Militar que la solicitud planteada por la Defensa esta disociada de la realidad jurídica de cada uno de los actos desarrollados durante esta fase preparatoria, en virtud que todos los actos han sido realizados observándose las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Procesal Penal, Tratados, Convenios y demás leyes, impidiendo con ello, la posibilidad de declaratoria de nulidad de la decisión del Tribunal Militar Tercero de Control dictada en la audiencia preliminar, en fecha 10AGO16. En este sentido, la decisión dictada por el órgano jurisdiccional en funciones de control está ajustada a derecho, la cual está perfectamente motivada y en ningún momento contravino normas legalmente establecidas en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (…) .
(…) esta Representación Fiscal con Competencia Nacional solicita formalmente que sea declarado sin lugar lo solicitado en el recurso planteado por el ciudadano José Joel Gómez Cordero…de igual manera, se solicita que se ratifique la decisión del Tribunal Militar Tercero en funciones de control con sede en Caracas (…) ”. (sic)
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del contenido del recurso de apelación interpuesto, esta Corte de Apelación aprecia que el recurrente alega mediante sendos escritos, los cuales fueron fusionados por esta alzada y que serán resueltos conjuntamente; como primera denuncia que el Tribunal Militar Tercero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, no se pronunció motivadamente en relación a las solicitudes realizadas por el recurrente entre ello, la declinatoria de la competencia, señalando textualmente lo siguiente:

“ (…) PRIMERA DENUNCIA: La violación y la trasgresión sobre la falta de pronunciamiento motivadamente sobre las solicitudes , en base a la previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 12, 157, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Se aprecia la falta de motivación sobre la solicitud efectuada por la defensa.
El tribunal 03º de Control Militar señalo al momento de los pronunciamientos se limito a señalar que era el juez competente en materia militar y no señalo nada respecto a lo solicitado por la Defensa Privada comparecemos por ante esta digna instancia, a fin de solicitar que sea declinada a un Tribunal ordinario en base al derecho de ser oído y juzgado por el Juez Natural; (…) ”. (sic)

Este Alto Tribunal Militar a los fines de resolver el alegato de la defensa referente a la incompetencia del Tribunal Militar para conocer del presente caso, considera pertinente realizar un análisis de las normas previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico de Justicia Militar, referente a la competencia de la Jurisdicción Penal Militar, en razón de las personas, los delitos y el territorio, en tal sentido:

El artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“… La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces y juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de Competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de los delitos comunes, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los Tribunales Ordinarios, la competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar…”.

Por su parte, el Código Orgánico de Justicia Militar, desarrolla dentro de su cuerpo normativo, el principio de la competencia de los Tribunales Penales Militares, de la siguiente manera:
Artículo 6: “Nadie puede ser enjuiciado militarmente sino por los hechos calificados y penados por este Código…”.

Lo anterior, también fue objeto de pronunciamiento por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1256, del 11 de junio de 2002, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en un caso similar al que nos ocupa, respecto a la competencia de los Tribunales Militares, señaló que:
“… conforme al dispositivo expreso del artículo 261 de la Constitución, los delitos comunes cometidos por militares, aun cuando sea en ejercicio de funciones militares, en actos de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas o encontrándose dentro o fuera de las instalaciones militares, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios, sin que pueda establecerse ninguna excepción en este sentido y la jurisdicción militar se limita al juzgamiento de los delitos militares tipificados en las leyes especiales que regulan esta materia, de forma tal que es la naturaleza del delito lo que determina en todos los casos la jurisdicción que debe juzgarlo...”. (subrayado nuestro)(Sic)

La Sala de Casación Penal, también estableció en sentencia N° 750 del 23 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, respecto al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que:
“… los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. La Constitución resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción…”. (Sic)
De la lectura de la norma anteriormente transcrita, así como de la jurisprudencia del más Alto Tribunal de la República, se puede evidenciar que la jurisdicción penal militar es competente para juzgar a los militares y civiles cuando cometan infracciones militares.
Por tanto y en atención a lo antes expuesto, considera este Alto Tribunal Militar, que los delitos que se le imputan al ciudadano THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ, son el de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 507 y FALSIFICACION Y FALSEDAD, previsto y sancionado en el artículo 569, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, lo que constituye delitos de naturaleza penal militar, por tanto, la competencia para conocer de dichos delitos corresponde a los Tribunales Penales Militares. Por lo que la razón en este sentido no asiste al recurrente. Así se observa.
En lo que concierne al argumento establecido por la defensa privada, respecto a la “…falta de pronunciamiento motivadamente sobre las solicitudes…” (sic), esta Corte Marcial hace las siguientes consideraciones:
La expectativa plausible de una motivación satisfactoria es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso, es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad; por ello, la ausencia de motivación o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de la que no se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquélla, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva.
Hay motivación insuficiente, cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita no contiene razones o elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, si el órgano judicial se pronunció efectivamente sobre el contenido material de las alegaciones efectuadas por la defensa como es el caso de los medios de prueba promovidos y aquellos que no fueron incorporados a la acusación fiscal.
De allí que el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, obliga a los jueces a decidir motivadamente, cuyo significado es que la sentencia o el auto debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.
Al respecto, es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, como se señaló anteriormente, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada que se pronuncie sobre todas las pretensiones de las partes que exterioricen el proceso mental del juzgador que lo conducen a su parte dispositiva.
En cuanto a la motivación de las sentencias, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en sentencia N° 150 de fecha 24 de marzo de 2000, destacó:
“… Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social …”.

Precisado lo anterior, esta Corte Marcial pasa de seguidas a realizar un examen riguroso del auto de fecha 11 de agosto de 2016, el cual se encuentra inserto en el cuaderno especial de apelación en los folios Nros. 31 al 32, para verificar si existe la falta de motivación delatada por el recurrente, cuyo tenor es el siguiente:
“…En relación con la solicitud de declaratoria con lugar de las excepciones contenidas en el artículo 28 del COPP, así como la solicitud de declinatoria de Competencia, que fueran presentadas por la Defensa Privada del Acusado de Autos, en fecha 5 de Agosto y 02 de Agosto respectivamente, este Tribunal en aras de una correcta y sana administración de justicia, acoge el criterio reiterado y vinculante del Máximo Tribunal de la Republica en relación al lapso para la interposición de las excepciones en tal sentido, haciendo uso de la jurisprudencia vinculante, en sentencia 1755, de fecha 13 de agosto de 2007 señaló en cuanto a este aspecto lo siguiente: “… Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre). En ese mismo orden de ideas el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15-10-2002, en el Expediente N° 02-2181, que asentó:
…El proceso penal está sujeto a términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídicas, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49.1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar.Se concluye, entonces, que, en el caso que es ahora objeto de análisis por la Sala, el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero sólo cuando hubiera sido suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite.(SIC). Igualmente, ha sido reiterativa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ilustrar en sus decisiones que la forma como debe computarse el lapso de “hasta cinco días antes”, previsto en el artículo 328 del texto penal adjetivo, es hasta el día quinto anterior a la fecha fijada para la celebración de la audiencia y que el mismo debe computarse también respecto de la primera convocatoria, siendo elocuente la Sala en el fallo que dictara con carácter vinculante en fecha reciente (N° 1.094 del 13/07/2011).
Por otra parte y antes de la reforma ocurrida en el Código Orgánico Procesal Penal en fecha 04/09/2009, ya la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia venía resolviendo, al interpretar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, que las cargas y facultades establecidas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, podían proponerse de manera oral en la audiencia preliminar y no exclusivamente mediante escrito, al disponer: “… En el caso concreto, la ciudadana abogada ANA ISABEL REY PÉREZ solicitó la interpretación del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el lapso fijado para realizar por escrito, los ocho actos que el mismo artículo dispone; y también si se trata de una facultad del Fiscal, la víctima (que se haya querellado o que presentó acusación particular propia) y del imputado, la ejecución de estos actos por escrito o si es una carga que impide hacerlo oralmente en la audiencia preliminar…” .

“…La Sala, para decidir, observa que el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal expresa: “Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:...”. La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”. El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”. El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente: “... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”. La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide. Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló: “...entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28...” (Resaltado de la Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCÍA GARCÍA).
“…En otro contexto, puede acontecer que fijada la audiencia preliminar y no habiendo ejercido las partes tales cargas procesales previstas en el artículo 328, llegue la oportunidad de celebrarse la audiencia y ocurra el Diferimiento de la audiencia por inasistencia de las partes, por ejemplo, debido a enfermedad, falta de traslado del imputado, etc y se fije nueva oportunidad, pretendiendo presentar las partes algunas de las cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal en el transcurso del lapso fijado por segunda vez, caso en el cual la Sala Penal consideró, en sentencia Nº 249 del 30 de mayo del año 2006, que: “… La fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar… no implicaba la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo pretende la defensa…”, lo cual ha sido ratificado también por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1094 del 13/07/2011.
Acogiendo este órgano jurisdiccional, el criterio vinculante y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en aras de la seguridad jurídica de la protección de las partes, es obligante declara SIN LUGAR, excepciones opuestas, por cuanta las misma son extemporáneas por haber prelucido el lapso.

(…)

…En cuanto a las Excepciones interpuestas en fecha 05 de Agosto del 2016, este Órgano Jurisdiccional, se acoge al criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la tempestividad de las excepciones, las que deben ser interpuestas 5 días antes de la realización de la Audiencia Oral, En tal sentido, ha reiterado nuestro Máximo Tribunal, que las excepciones deben ser presentadas en la primera oportunidad en la que fue fijada la Audiencia Preliminar, en consecuencia; se declaran SIN LUGAR, las excepciones relacionadas con los numerales 3º y 4º, literales E e I del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionadas con la incompetencia…”.

En el presente caso, tanto en el acta de la realización de la audiencia preliminar como en el contenido de la decisión de fecha 11 de agosto de 2016, se observó que la Jueza del Tribunal Militar Tercero de Control, con sede en Caracas, Distrito Capital, respondió motivadamente a las solicitudes efectuadas por el recurrente, respetando las garantías constitucionales que establecen el derecho que tiene toda persona al acceso a los órganos de justicia y el derecho de petición, el debido proceso y el derecho a la defensa que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico procesal Penal; ya que, justificó y fundamentó suficientemente el pronunciamiento emitido con argumentos precisos referentes a las solicitudes de las excepciones y la declinatoria de competencia, haciendo énfasis en el cumplimiento de lo establecido en la norma contenida en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tanto, la razón no asiste al recurrente y se declara sin lugar esta denuncia. Así se decide.

Por último, como consecuencia de los vicios delatados el recurrente solicita:
“… solicitar la Nulidad de la decisión de fecha 18-01-2016 , por cuanto dichos pronunciamientos es dictado en contravención e inobservancia a las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal…”. (sic)

Ahora bien, a los fines de resolver lo delatado por el recurrente, estima esta Alzada traer a colación la definición de nulidad, la cual es una sanción procesal que puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, mediante la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos, por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la Ley, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
El Doctor Sergio Gabriel Torres, en su obra Nulidades en el Proceso penal, nos indica: “… Para nosotros, nulidad es la sanción legal, expresa o tácita, por la cual se priva de todo efecto jurídico en el proceso a un acto que se cumplió sin observar las formas por él exigidas …”.
En relación a la nulidad de los actos procesales, la Sala Constitucional, en sentencia nro. 221/2011, del 4 de marzo, estableció con carácter vinculante lo siguiente:

“… Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.
En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: ‘Radamés Arturo Graterol Arriechi’, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:
(omissis)
Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.
En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra ‘Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano’, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:
‘Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada’.
A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.
De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI ‘DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES’, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto ‘DE LOS RECURSOS …”.

En este mismo orden de ideas, este Alto Tribunal, considera traer a colación el artículo 174 relativo a la nulidad, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, el cual se transcribe a continuación:

Artículo 174. Principio. “… Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado… ”.

En consonancia con la disposición adjetiva transcrita supra, esta Alzada advierte que el proceso penal está influido de manera definitiva por principios y garantías fundamentales, de modo que todos los actos procesales, deben cumplir con determinadas exigencias o formas derivadas de estos principios y garantías, que además, condicionan su validez y que encuentran su raíz en normas de rango constitucional. De allí que, cuando las formas que regulan la legalidad de los actos procesales, sean inobservadas, tendrá como resultado inexorable su nulidad.
En base a lo anteriormente señalado, considera esta Alzada que el fallo impugnado no evidencia los vicios esgrimido por el quejoso que puedan dar lugar a la declaratoria de nulidad del fallo, pues se observa de la recurrida que efectivamente la jueza A quo realizó una exposición puntual y exacta de los fundamentos de hecho y de derecho en los que soporta lo decidido, lo cual no quebranta, como ya se ha indicado, lo previsto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal. En consecuencia debe declararse sin lugar la nulidad solicitada por el recurrente. Así se declara.
En razón de todo lo anteriormente explanado, esta Corte Marcial, considera que la razón no asiste al recurrente, por lo tanto, al constatarse que el Juzgador no incurrió en los vicios delatados que pudieran atentar con ello el buen desenvolvimiento del proceso, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de Defensor Privado y se procede a CONFIRMAR el auto dictado en la Audiencia de Preliminar, celebrada en fecha 10 de agosto de 2016 y publicado el día 11 de agosto de 2016, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en la causa seguida al imputado THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ por la presunta comisión de los delitos militares de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 507 y FALSIFICACION Y FALSEDAD, previsto y sancionado en el artículo 569, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ JOEL GOMEZ CORDERO, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en fecha 10 de agosto de 2016 y publicada en fecha 11 de agosto de 2016, con motivo de la celebración de la Audiencia Preliminar en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos militares de USURPACION DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 507 y FALSIFICACION Y FALSEDAD, previsto y sancionado en el artículo 569, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar; SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y boletas de notificación al ciudadano THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ y remítanse al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en los Teques, estado Miranda. Asimismo particípese al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (24) días del mes de octubre del año 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes; boletas de notificación al ciudadano THYBERTH RAYMUNDO CHACON HERNANDEZ y remítanse al Director del Centro Nacional de Procesados Militares (CENAPROMIL), ubicado en los Teques, estado Miranda, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 430-16 y se participó al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 431-16.
LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE