TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL JESUS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAUSA Nº CJPM-CM-074-16

Corresponde a esta Corte Marcial, pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la Alférez de Navío MIRIAM ELISA AGUIAR PALMA, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Décima Tercera con competencia nacional, contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, en la audiencia de presentación realizada a la ciudadana NEREIDA CAROLINA RUÍZ CASTILLO, de fecha 15 de agosto de 2016, donde se le decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa que se le sigue por la presunta comisión del delito de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previsto y sancionado en el artículo 570 original 1º del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439, numerales 4 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADA: NEREIDA CAROLINA RUIZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad n° V- 14.944.977, de estado civil soltera, ama de casa, residenciada en la Calle San Carlos, Barrio José Gregorio Hernández, casa número 09, Maracay, estado Aragua, celular 0424-3245912, actualmente con medida cautelar sustitutiva.

DEFENSOR: Abogados GERARDO JOSÉ TEPEDINO RONDON, titular de la cédula de identidad nº V- 7.222.011 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 86.598, sin domicilio procesal.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Alférez de Navío MIRIAM ELISA AGUIAR PALMA, titular de la cédula de identidad nº V- 22.598.085, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 238.534, Fiscal Militar Auxiliar Décima Tercera con competencia nacional, con sede en Maracay, estado Aragua.

II
FUNDAMENTACION DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 16 de agosto de 2016, la Alférez de Navío MIRIAM ELISA AGUIAR PALMA, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Décima Tercera con competencia nacional, fundamentó el recurso de apelación contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, bajo las siguientes consideraciones:

“ … PRIMERO: en relación a la desestimación de la precalificación de los Delitos Militares de ATAQUE AL CENTINELA …Considera el Tribunal … “… no hay ataque al centinela, ya que se encontraba fuera de su ruta y sin autorización alguna para estar en ese lugar, además al hecho que presuntamente el Oficial Subalterno fue golpeado con …ladrillo no observando quien aquí juzga la relación de causalidad con la ciudadana imputada hoy en Sala …” De lo anterior expuesto, esta representación Fiscal estima muy respetuosamente, se configuro el delito …de ATAQUE AL CENTINELA ya que el ciudadano PRIMER TENIENTE MIGUEL ANGEL YANEZ RIVERO … se encontraba como Jefe de la comisión … y el mismo era guardián y responsable de los alimentos de tipo I y material de intendencia … a su vez es necesario destacar que tenían autorización por parte de su comando superior; ahora bien existiendo la relación de causalidad por cuanto la ciudadana NEREIDA CAROLINA RUIZ CASTILLO … luego de retirado el camión de la calle … decide sin ningún tipo de coacción perseguirlos, siendo el caso que la misma estaba como parrillera de uno de los motorizados que seguían a los efectivos militares; una vez presentada la oportunidad de manera rápida y audaz subió al camión, principalmente en la parte del copiloto ocasionándole un (sic) herida en la cabeza … lo que ameritó Ocho (08) puntos de sutura … y luego abordando la parte trasera del camión; comenzando a sustraer alimentos y prendas militares las cuales arrojaba a los habitantes, es importante destacar que en ningún momento dicha ciudadana desistió de su actitud, por lo que llego en el camión a las instalaciones de la Base Aérea El Libertador … Por consiguiente, al delito penal militar de DESTRUCCIÓN DE ÚTILES U EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS … considero el Tribunal … “ no existe destrucción de bienes pertenecientes a las Fuerzas Armadas ya que es notorio que el vehículo presuntamente afectado no es militar , según las tomas fotográficas que constan en el cuaderno de investigación, ni consta en autos documento que ilustre a quien aquí juzga de lo contrario” … Ahora bien; ese Ministerio Público trae acotación la siguiente sentencia de la Sala de Casación Penal, Nº 380, de fecha 05 de junio de 2015: “… parece oportuno aclarar que la Fuerza Armada Bolivariana de Venezuela, en su condición de órgano público y por tanto carente de personalidad jurídica, no puede ser propietaria de bienes sino que siempre los poseerá porque les fueron asignados por la República o su uso le fue concedido por su propietario, para el cumplimiento de sus funciones.” En relación a dicha jurisprudencia se desprende que la pertenencia del bien a la que se refiere la norma, “ … no lo constituye el título traslativo de propiedad, sino que está determinada por el USO, que le estás dando la Fuerza Armada Nacional a beneficio de poder suministrar y dotar a un contingente que se formará bajo nuestros pilares fundamentes: (sic) la obediencia, la disciplina y la insubordinación, GOCE ya que el mismo está siendo en beneficio de las necesidades de servicio y DISFRUTE del mismo por cuanto se le está dando utilidad para suplir las necesidades…” SEGUNDO: Han quedado comprobado los fundamentos establecidos en los Artículos 236, numerales 1,2, y 3, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Nuestra Constitución … así como el Código Orgánico procesal Penal Venezolano, establecen excepcionalmente la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los efectos de llevar a cabo uno de los valores salvaguardados por la Constitución como lo es el de la Justicia, por lo que se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal, además la necesidad de una medida coercitiva privativa de libertad, quedando llenos los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que: 1) Existe, la comisión de varios hechos punibles … 2) Acción de los prenombrados hechos punibles que no se encuentran evidentemente prescrita. 3) Asimismo existen los elementos de convicción necesarios para considerar que la referida ciudadana tiene participación con los hecho que dieron lugar a la apertura de la presente investigación … No obstante, existe una presunción del peligro de fuga, por la pena que pudiera llegar a imponérseles de llegar a ser sentenciada … En razón tal se aprecia de manera fehaciente la obstaculización de la justicia … debido a que la ciudadana … es habitante del sector donde dieron origen los hechos ocurridos … pudiera destruir, modificar, u ocultar elementos de convicción por cuanto pudiera influir en los testigos … FUNDAMENTOS DE HECHO CON EL DERECHO Ahora bien ciudadanos Magistrados, de las CONSIDERACIONES PARA DECIDIR por parte del ciudadano Juez … este Ministerio Público … considera que existe un vicio de ULTRAPETITA en la consideración para decidir … en virtud de que nos encontramos en una etapa inicial de investigación donde existen presunciones de hechos que son facultades del ministerio público investigar, sin embargo en el cuaderno investigativo consta documentación necesaria que evidencia que en el presente caso; que no ocupa efectivamente se trata de una comisión militar debidamente conformada y autorizada … si bien es cierto existen factores externos relacionados con los alimentos que generan en la población conductas inapropiadas, esto no es justificativo para irrespetar, lesionar miembros activos de la FANB … la conducta desplegada por la misma, va en contra del ordenamiento jurídico vigente y como consecuencia de esas acciones desplegadas se colocó en riesgo la integridad física de Efectivos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana … se destruyó un vehículo al servicio y resguardo de la fuerza Armada … utilizado para cumplir funciones en la distribución de dotación … este Ministerio Público militar considera que se encuentran llenos los extremos de ley para que dicha conducta antijurídica se subsuma en el supuesto fáctico de los delitos de Ataque al Centinela … motivado a que 1. Existe una boleta de comisión, 2.- se estaba cumpliendo con una misión que era la de transportar dotación para una unidad militar. 3.- estaba autorizada la comisión por el Comando Superior. 4.- los efectivos militares se encontraban correctamente uniformados … 5.- se lesionó gravemente al Oficial … nos encontramos en la audiencia de presentación y las solicitudes del Ministerio Público se limitaron a la misma, ya que son propias de la fase investigativa recabar documentación, elementos de interés criminalístico o pruebas testimoniales que puedan determinar si existe un desvío de ruta o algún tipo de irregularidad … este Ministerio Público militar considera que se encuentran llenos los supuestos que motivaron la solicitud de privación judicial preventiva de libertad y fueron suficientemente argumentados ... PETITORIO … sea ADMITIDO declarado CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACIÓN …Se Decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL … por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS …. ATAQUE AL CENTINELA … y DESTRUCCIÓN DE UTILES U EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS NACIONAL BOLIVARIANA … ATAQUE AL CENTINELA … “. (Sic)

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

El ciudadano abogado GERARDO JOSE TEPEDINO RONDON, en su condición de defensor privado de la ciudadana NEREIDA CAROLINA RUIZ CASTILLO, en fecha 19 de agosto de 2016, dio contestación al recurso de apelación interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:

“ …Ciudadanos Magistrados la Fiscalía Militar Décima tercera … alega en su escrito que se configuró el delito penal militar de ataque al centinela, que el ciudadano Primer Teniente Miguel Ángel Yánez … se encontraba como Jefe de la Comisión … sin mencionar que para que exista dicho delito tiene que existir una orden de guardia firmada por su superior y tampoco menciona que el mismo se encontraba fuera de la ruta preestablecida en la comisión y que está perfectamente descrita en las actas del cuaderno investigativo de la referida causa y para lo cual el ministerio Público alegó de manera oral en la audiencia que era que el camión tenía desperfectos mecánicos, siendo el caso que no existe dentro del expediente nada que compruebe esos dichos; oportuno esto decirlo sabiendo que nos encontramos ante una emergencia alimentaria decretada por el Presidente de la República, la cual nos parece extraño e insensato que un camión cargado de alimentos de la cesta Básica se encuentre en una zona de sectores con una carestía económica sin tener una excusa que satisfaga a este Honorable Tribunal. En cuanto al Delito Penal Militar de destrucción de útiles pertenecientes a la FANB, el Ministerio Público trae a colación una Sentencia en cuanto a la propiedad o no del vehículo involucrado en este incidente; pero es importante saber señores Magistrados que no solo el mismo presenta características de un vehículo civil, ya que no tiene colores ni placas militares que hagan ver que el mismo pertenecen a la FANB; sino que lo mas importante que es la experticia que demuestre que el mismo sufrió daños no le fue practicada y por lo tanto no forma parte del respectivo cuaderno de investigación. Y por último la Fiscalía Militar nos hace un análisis de los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal referidos a la Privación preventiva de Libertad, siendo el caso ciudadanos Magistrados que mi defendida le fue otorgada una medida de las contenidas en el artículo 242 Ordinal primero consistente en un Arresto Domiciliario existiendo suficiente jurisprudencia en el Tribunal Supremo de Justicia y en las diferentes cortes de apelaciones … en que la misma se equipara a una medida judicial privativa de libertad, la cual fue tomada según se desprende de las actas de la audiencia de presentación motivado a que la imputada tiene tres (3) hojas menores de edad, que están bajo su cuidado amparado por la Ley de Protección de Niños niñas y Adolescente, prevaleciendo el Interés Superior del Niño, Niñas y Adolescente. PETITORIO …Sea negado y declarado sin lugar el recurso de apelación … se ratifique la medida otorgada por el Tribunal …se declare SIN LUGAR la precalificación de los Delitos Militares de Ataque al centinela y de la destrucción de útiles y efectos pertenecientes a la FANB … en virtud de que los mismos no encuadran ni en los hechos ni en las pruebas descritos en el Cuaderno de Investigación …”. (Sic)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme al recurso de apelación interpuesto por la Alférez de Navío MIRIAM ELISA AGUIAR PALMA, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Décima Tercera con competencia nacional, contra de la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua de fecha 15 de julio de 2016, donde entre otros DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR la pre-calificación Jurídica realizada por la Fiscal Militar Décima Tercera Auxiliar de Maracay, contra la imputada NEREIDA CAROLINA RUIZ CASTILLO, donde desestimó los delitos militares de ATAQUE AL CENTINELA, previsto y sancionado en el artículo 501 y de DESTRUCCIÓN DE ÚTILES U EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 552, en su segundo aparte; y admitió la precalificación del delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570, ordinal 1º, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentando la recurrente ULTRAPETITA en la decisión del Juez de Control para la desestimación de los delitos imputados, bajo las siguientes consideraciones:

“ … este Ministerio Público … considera que existe un vicio de ULTRAPETITA en la consideración para decidir … en virtud de que nos encontramos en una etapa inicial de investigación donde existen presunciones de hechos que son facultades del ministerio público investigar, sin embargo en el cuaderno investigativo consta documentación necesaria que evidencia que en el presente caso; que no ocupa efectivamente se trata de una comisión militar debidamente conformada y autorizada … si bien es cierto existen factores externos relacionados con los alimentos que generan en la población conductas inapropiadas, esto no es justificativo para irrespetar, lesionar miembros activos de la FANB … la conducta desplegada por la misma, va en contra del ordenamiento jurídico vigente y como consecuencia de esas acciones desplegadas se colocó en riesgo la integridad física de Efectivos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana … se destruyó un vehículo al servicio y resguardo de la fuerza Armada … utilizado para cumplir funciones en la distribución de dotación … este Ministerio Público militar considera que se encuentran llenos los extremos de ley para que dicha conducta antijurídica se subsuma en el supuesto fáctico de los delitos de Ataque al Centinela … motivado a que 1. Existe una boleta de comisión, 2.- se estaba cumpliendo con una misión que era la de transportar dotación para una unidad militar. 3.- estaba autorizada la comisión por el Comando Superior. 4.- los efectivos militares se encontraban correctamente uniformados … 5.- se lesionó gravemente al Oficial … nos encontramos en la audiencia de presentación y las solicitudes del Ministerio Público se limitaron a la misma, ya que son propias de la fase investigativa recabar documentación, elementos de interés criminalístico o pruebas testimoniales que puedan determinar si existe un desvío de ruta o algún tipo de irregularidad … este Ministerio Público militar considera que se encuentran llenos los supuestos que motivaron la solicitud de privación judicial preventiva de libertad y fueron suficientemente argumentados ... PETITORIO … sea ADMITIDO declarado CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACIÓN … Se Decrete la PRIVACIÓN JUDICIAL … por la presunta comisión de los delitos militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS …. ATAQUE AL CENTINELA … y DESTRUCCIÓN DE UTILES U EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS NACIONAL BOLIVARIANA … ATAQUE AL CENTINELA … “. (Sic)

En atención a la denuncia planteada, sobre la apreciación del Juez de Control para desestimar algunos de los delitos presentados en la solicitud de privación judicial preventiva de libertad de la ciudadana NEREIDA CAROLINA RUIZ CASTILLO, tenemos entre sus consideraciones en la decisión dictada el 15 de julio de 2016, lo siguiente:
“… este Juzgador analizando atentamente cada aspecto esgrimido por las partes y por la misma … imputada, llega al criterio que cierta y evidentemente SE PRESENTÓ UNA SITUACIÓN QUE PUDO HABERSE EVITADO, con tan solo un poco de juicio y criterio en cada acción asumida, PRIMERAMENTE POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS MILITARES que presuntamente estaban guardando o sacando alimentos pertenecientes a una Unidad Militar … de una vivienda en una barriada de esta ciudad, sin dejar a un lado que actualmente se está ante la presencia de una situación de escases de productos básicos … lamentablemente las personas más necesitadas son las más afectadas, el presunto hecho de que unos militares presuntamente guarden o no alimentos que pertenecen a la Fuerza Armada … en … una vivienda no autorizada, ES TOTALMENTE INACEPTABLE, y más aún hacerlo sin la debida autorización de su Comando Natural, fuera de la ruta en la cual debían estar; del mismo y en segundo lugar en relación a la ciudadana NEREIDA … RUIZ … observando la actitud presuntamente asumida por esta ciudadana denota UN DESAPEGO A PRINCIPIOS QUE DEBIERON SER INCULCADOS EN EL HOGAR, lo que originó sin duda alguna parte de la situación señalada en la Audiencia de Presentación, asimismo producto probablemente de la impericia … pero no es justificada, inobservancia de las Leyes de la República … ESA SITUACIÓN Y CONDUCTA DEBE SER TAMBIÉN INVESTIGADA EN CUANTO A SABER SI LA CIUDADANA SE MONTÓ AL VEHÍCULO O FUE SUBIDA AL MISMO CON COACCIÓN … De igual manera observa quien aquí juzga, de manera muy grave, que aunado al hecho cierto que FUE TRANSPORTADO DICHOS BIENES HASTA ESE LUGAR EN UN VEHÍCULO SIN NINGUNA CARACTERISTICA MILITAR, SIN IDENTIFICACIÓN ALUSIVA A LA INSTITUCIÓN ARMADA, SIN PLACAS MILITARES, es lógico que la comunidad al ver ésta situación un tanto irregular y la cual debe ser profundamente investigada por la Vindicta Pública Militar y así instó éste Órgano Jurisdiccional al Ministerio Público en Audiencia de Presentación, sienta curiosidad la comunidad y quiera obtener los productos básicos para la manutención de sus núcleos familiares … Es de resaltar que observa este Juzgador inaceptable falta de supervisión por parte de superiores directos a éstos Profesionales Militares, lo que atenta y así lo mantiene este Tribunal Militar de Control, contra los Pilares Fundamentales en que descansa la Institución Armada, como lo son la Disciplina, La Obediencia y La Subordinación … motivo por el cual se deben tomar los correctivos que permitan garantizar la buena marcha de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y en especial evitar que las funciones Constitucionales de preservar la Paz y la Seguridad, se vea empañada por actos de este tipo que pudiesen generar indisciplina y relajamiento de la conducta del resto de los militares … Por otra parte, ha sostenido la jurisprudencia que durante el desarrollo de la Audiencia de Presentación, el Ministerio Público está obligado a señalar las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos y la posible participación de las personas involucradas, así como subsumir los hechos con el derecho … lo anteriormente expuesto, fue cumplido a cabalidad a criterio de este Órgano Jurisdiccional en la Audiencia de Presentación … El Ministerio Público Militar … solicitó en Audiencia una Medida Cautelar de Privación … en contra de … NEREIDA CAROLINA RUIZ CASTILLO … por la presunta comisión de los Delitos Militares de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS … ATAQUE AL CENTINELA … DESTRUCCIÓN DE ÚTILES U EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS … Asimismo observa quien aquí juzga que NO EXISTE ATAQUE AL CENTINELA, ni DESTRUCCIÓN DE ÚTILES U EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, YA QUE PRIMERAMENTE LOS FUNCIONARIOS MILITARES SE ENCONTRABAN FUERA DE LA RUTA ORDENADA POR SU COMANDO NATURAL HACIENDO ACTIVIDADES DONDE EXISTE DUDA RAZONABLE, Y DONDE SE PRESUME ERAN DE INDOLE MUY PERSONAL, Y QUE VAN A SER OBJETO DE PROFUNDA INVESTIGACIÓN POR PARTE DE LA VINDICTA PÚBLICA MILITAR, YA QUE NO SE ENCONTRABAN EVIDENTEMENTE COMO CENTINELAS SACANDO Y SUBIENDO ALIMENTOS PROVENIENTES DE UNA VIVIENDA UBICADA EN UN BARRIO DEL ESTADO ARAGUA, NI TAMPOCO ESTABAN EN UN VEHÍCULO MILITAR PLENAMENTE IDENTIFICADO COMO DEBE ESTAR TODO VEHÍCULO ADSCRITO A UNA UNIDAD O DEPENDENCIA MILITAR, TODO CONFORME A LAS NORMATIVAS EMANADAS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, Y LAS ORDENES GENERALES DEL COMANDO GENERAL DE LA AVIACIÓN MILITAR BOLIVARIANA, AL IGUAL QUE DEL SERVICIO DE TRANSPORTE DE DICHO COMPONENTE. En consecuencia se admitió parcialmente la precalificación esgrimida por la Vindicta Pública Militar en Audiencia, no admitiendo éste órgano Jurisdiccional la presunta comisión de los Delitos Militares de ATAQUE AL CENTINELA, previsto, sancionado en el artículo 501, y DESTRUCCIÓN DE ÚTILES U EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 552, en su segundo aparte, ambos del Código Orgánico de Justicia Militar. Admitiéndose únicamente la precalificación en cuanto al Delito militar de SUSTRACCIÓN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570, numeral 1, de la misma norma castrense … Considera quien aquí juzga que previo a escuchar los alegatos de las partes, se puede evidenciar que los fundamentos de hecho y de derecho explanados por la representante del Ministerio Público Militar, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, llena los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal … observando que se encuentran llenos los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, PERO PUEDEN SER RAZONABLEMENTE SATISFECHOS CON LA APLICACIÓN DE OTRA MEDIDA MENOS GRAVOSA para la imputada de autos, por lo que este Tribunal Militar de Control considera ajustado a derecho DECRETAR una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor de la ciudadana NEREIDA CAROLINA RUIZ CASTILLO …” (Sic)

Esta Corte Marcial, una vez analizados los fundamentos del recurso de apelación, para decidir observa:

Luego de expuesto el desarrollo del proceso así como la fundamentación expuesta por el Juez Militar Quinto de Control con sede en Maracay, en relación a la causa seguida a la ciudadana NEREIDA CAROLINA RUIZ CASTILLO, evidencia este Alto Tribunal Militar que las actuaciones corresponden a una audiencia de presentación, requerida por el Ministerio Público Militar con motivo a una solicitud de privación judicial preventiva de libertad, por su presunta participación en la comisión de los delitos militares de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, Ataque al Centinela y Destrucción de útiles u Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, previstos y sancionados en los artículos 570, ordinal 1º, 501 y 552 segundo aparte, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, sometida a la acreditación de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual le otorga al Juez de Control, una serie de elementos sobre los cuales debe circunscribir su actuación judicial, bajo la justificación de tres requisitos tales como: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible; y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Al respecto, hay que señalar que los requisitos que se exigen para legitimar la privación de libertad durante el proceso, señalados anteriormente, son los mismos requisitos que han de concurrir para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva de libertad porque el fin que persigue es idéntico; proteger y garantizar el proceso y lo único que las distingue es que una es más gravosa que la otra, y que antes de considerar la procedencia de la medida prevista en los artículos 236, 237 y 238 con sus correspondientes numerales, todos del Código Orgánico Procesal Penal; debe el juez o jueza obligatoriamente motivar las razones por las cuales no proceden las medidas indicadas en el artículo 242, o por el contrario, porque procede una privación judicial preventiva de libertad, so pena de incurrir en falta de motivación de una decisión.
Por tanto, se desprende que el juez verificada la existencia de un hecho punible y cuando considere fundados los elementos de convicción explanados por el Ministerio Público que vinculen el autor o autora del delito con el hecho punible, está facultado para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva, pudiendo aceptar luego de una razonable valoración de los hechos la calificación jurídica presentada por la Vindicta Pública, igualmente y en relación a la calificación jurídica corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento, pudiendo modificarla desde el inicio del proceso penal por tratarse de una calificación provisional.
En este sentido, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal, en sentencia N° 292 de fecha 12 de junio de 2007, Magistrada Ponente Doctora DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, destacó:
“… Al respecto, la mencionada Corte de Apelaciones, en su sentencia, expresó: “… Esta Sala para resolver la presente denuncia, considera realizar las siguientes observaciones, a saber: Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio, ha dicho lo siguiente, a saber:…(Omissis)… Vista así las cosas, esta Sala Única analizando la jurisprudencia arriba descrita considera que la misma instruye al Juez de Instancia, específicamente en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas a esta fase (la intermedia) por carecer este de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas;… En ningún momento esta jurisprudencia le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal realizada en la audiencia preliminar…(Omissis)… que el Juez de Control, conocedor del derecho, cumpliendo con el principio iura novit curia y con lo preceptuado en el artículo 330 en su ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, es quien deberá sopesar los argumentos de hecho y de derecho y realizar la calificación jurídica dada a los hechos, confirmando la calificación jurídica o cambiando esta calificación jurídica a otra distinta a la previamente dada en el escrito acusatorio penal. En tal sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal de la República, en decisión como la producida en la Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 013, de fecha 08 de marzo de 2005, bajo la ponencia del Magistrado: Héctor Coronado Flores, la cual expresa:…(Omissis)… Así mismo, tenemos la decisión de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Nº 086, de fecha 13 de abril de 2005, bajo Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en donde reitera el criterio anterior, y en tal sentido, entre otras cosas, dice…(Omissis)… Mención importante hace esta Sala Única a los Jueces de instancia en funciones de Control, que este cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y pública ante un juez de juicio, ya que se estaría vulnerando los principios de inmediación, contradicción y oralidad…”. (Sic)

De lo anterior, es importante resaltar que el Juez de Control está facultado según los hechos presentados, para acoger la calificación jurídica planteada por la Representación Fiscal o dar a los mismos una calificación jurídica distinta, ello en atención al control jurisdiccional que ejerce sobre el proceso desde la misma fase preparatoria, el cual lo faculta para controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución y en Tratados, Acuerdos o Convenios suscritos por la República.

Ahora Bien, así las cosas, más allá de que apenas la presente causa está de cara a la fase de presentación de la imputada, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones lo que se está es al comienzo del mismo, estando la precalificación jurídica del delito dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público Militar, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal; en ésta fase procesal (audiencia de presentación) sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación de la imputada con los delitos atribuidos en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de la encausada; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”.

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control constituyen la teoría de la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la audiencia de presentación de la imputada, donde el acervo probatorio no está del todo definido; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir a la imputada ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

A nuestro juicio, ésta Alzada, como lo denuncia la apelante, encuentra que el Juez de Control, erró al dejar de observar los elementos de convicción traídos a la escena de la audiencia de presentación, y consecuencialmente desestimar la calificación aportada por el Ministerio Público en relación a los delitos de Ataque al Centinela y Destrucción de útiles u Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas, toda vez que como se dijo anteriormente lo que existe son fundados elementos de convicción, y la valoración que puede hacer el Juez de Control es escasa o nula en esta etapa del proceso.

Sobre esto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en la sentencia Nº 2.879, de fecha 10 de diciembre de 2004, estableció:

“…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad…Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…”.

Es decir, el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, en su decisión de fecha 15 de julio de 2016, asumió la valoración al fondo de la causa seguida a la ciudadana NEREIDA CAROLINA RUIZ CASTILLO, analizando los elementos de convicción consignados en la fase preparatoria, adjudicándose una conducta propia de la fase de juicio, ejecutando una actitud de tipo inquisitiva que conlleva una extralimitación de funciones, señalada por la recurrente Alférez de Navío MIRIAM ELISA AGUIAR PALMA, Fiscal Militar Auxiliar Décima Tercera con sede en Maracay, en su recurso de apelación.
Motivo por el cual, en virtud del principio de inmediación, los hechos deben ser analizados en juicio, constituyendo ello una regla general, donde sólo le es atribuible al juez o jueza de juicio la apreciación de las pruebas, su respectiva valoración, así como el establecimiento de los hechos que determinarán la responsabilidad o no de la acusada en su debida oportunidad, no permitiéndose que de proceder determinadas excepciones sean aceptadas legalmente como la norma a seguir sin consideración alguna, debiéndose en la presente causa hacer efectivo el debate probatorio a los fines de precisar si realmente los tipos penales que califica el Ministerio Público Militar, se han configurado o no y a tales efectos la oportunidad procesal para la materialización de la actividad probatoria es la fase de juicio, no la fase preparatoria.
Así, como resultado de las razones precedentemente expuestas, esta Corte Marcial en ejercicio de su potestad de revisión, al constatar luego de la consideración y análisis de las actas que integran el presente expediente, la existencia de un vicio que hace procedente declarar la nulidad a petición de parte como consecuencia de la transgresión de principios y garantías de obligatorio cumplimiento, violándose el derecho al debido proceso desarrollado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ANULA la decisión dictada el 15 de julio de 2016 en la causa seguida a la ciudadana NEREIDA CAROLINA RUIZ CASTILLO, como todos los actos sucesivos a dicho pronunciamiento, sobre la base del artículo 174 y siguientes del mencionado Código Orgánico Procesal Penal y se REPONE la causa al estado de celebración de la audiencia presentación y en consecuencia ORDENA la celebración de una nueva audiencia presentación ante un Juez de Control del mismo Circuito Judicial distinto del que pronunció la decisión anulada. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Alférez de Navío MIRIAM ELISA AGUIAR PALMA, en su carácter de Fiscal Militar Auxiliar Décima Tercera con competencia nacional; SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, de fecha 15 de agosto de 2016, en la causa seguida a la ciudadana NEREIDA CAROLINA RUÍZ CASTILLO, así como todos los actos sucesivos a dicho pronunciamiento, conforme a lo establecido en el artículo 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: Se REPONE la causa al estado de celebración de la audiencia presentación ante un Juez de Control del mismo Circuito Judicial distinto del que pronunció la decisión anulada.
Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes, remítanse al Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua. Asimismo particípese Coordinador del Circuito Judicial Penal Militar, a los fines de que nombre el Juez de Control que habrá de conocer de la presente causa y al Ministro del Poder Popular para la Defensa.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los (20) días del mes de octubre del año 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ V. CARVAJAL PEÑA JESÚS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CORONEL CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJÍCA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE

En esta misma fecha, se publicó y registró el presente auto, se expidió la copia certificada de ley; se libraron las boletas de notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Quinto de Control con sede en Maracay, estado Aragua, mediante oficio Nº CJPM-CM- 381-16. Asimismo se participó al Teniente Coronel GERARDO RAFAEL BOLIVAR VEGAS, Coordinador del Circuito Judicial Penal Militar, mediante Oficio Nº CJPM-CM- 382-16 y al ciudadano General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº CJPM-CM- 383-16.

LA SECRETARIA,

LORENA ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE