TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
LA CORTE MARCIAL

MAGISTRADO PONENTE
GENERAL DE DIVISIÓN HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
CAUSA Nº CJPM-CM-066-16.

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2016, por la Teniente de Fragata SOURELYS MIGZAME BONALDE GARCIA, en su condición de Defensora Pública Militar, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, de fecha 16 de julio de 2016, mediante la cual declara con lugar la solicitud hecha por parte del Ministerio Público Militar en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.794.079, fundamentado en los artículos 439 numeral 4 y 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.794.079, privado preventivamente de libertad en la sede del Departamento de Procesados Militares de Oriente (DEPROCEMIL), ubicado en “La Pica”, Maturín, estado Monagas.

DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Teniente de Fragata SOURELYS BONALDE GARCIA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 18.012.123, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 137.436, con domicilio procesal en la sede de la Defensa Pública Militar de Ciudad Bolívar, estado Bolívar.

MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Mayor JESÚS ENRIQUE NAVAS TORRES, titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.891.965, Fiscal Militar Cuadragésimo con Competencia Nacional y con domicilio procesal en Puerto Ayacucho, estado Amazonas.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 22 de julio de 2016, la ciudadana Teniente de Fragata SOURELYS MIGZAME BONALDE GARCIA, en su condición de Defensora Pública Militar, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, de fecha 16 de julio de 2016, mediante la cual declara con lugar la solicitud hecha por parte del Ministerio Público Militar en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, fundamentado en los siguientes términos:
“(...) CAPITULO III
DESARROLLO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO
ARTICULO 439 ORDINAL 4° DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL
PENAL LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UNA MEDIDA
PRIVATIVA DE LIBERTAD.

El motivo de la interposición de la apelación de autos emanada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control de Ciudad Bolívar, lo fundamento en base al artículo 439 en su ordinal 4° del Título III, Capítulo I del Código Orgánico Procesal Penal, De la apelación de autos, razón la cual fundamento concreta y separadamente a continuación;
Honorables magistrados jueces de la Corte de Apelaciones, he querido traer como punto previo de fundamentación jurídica del presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, habida cuenta que como estudiosa del Derecho, la decisión contra la cual se recurre sinceramente nos mueve a profunda reflexión, por cuanto pareciera que muchos de los honorables jueces, aun no comprende el cambio de paradigma que impone a los dignos operadores de justicia el actual Sistema Penal, en el cual el procesamiento en libertad es regla y la detención la excepción.
En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetemos la decisión del honorable Juez de Control, jurídicamente no es compartido. Las restricciones procesales de las cuales ha sido sometido mi patrocinado en el caso sub examine, ofende no solo la LÓGICA KANTIANA, LA LÓGICA PROCESAL , sino también el Psicologismo de las Partes, toda vez que asume a la defensa y al imputado una impotencia Jurídica, al comprobar que ninguna de las actuaciones legales propuesta por esta representación, ante la Juzgadora Aquo, ha tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por el Ministerio Público ha sido admitido ampliamente e incluso aceptar por esta defensa el Estado de Indefensión en el que se encuentra mi patrocinado.
Si bien es cierto, dentro del Capítulo III presenta nuestro Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 236 la procedencia para las medida de coerción personal de la privación judicial preventiva de libertad, pudiéndose acreditar al imputado siempre que se confirme la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2.- fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
La norma está referida claramente a una excepción al principio de estado de libertad, que debe tomarse bajo un amplio aspecto donde el Ministerio Público Militar tiene la obligación de presentar y fundamentar su imputación con suficiente elementos de convicción, de tiempo modo y lugar para dar cumplimiento a los requerimientos establecidos por el legislador, toda vez, que el objeto de esta medida se pretende el aseguramiento del imputado y garantizar su participación dentro del proceso, desde el mismo momento que existen suficientes elementos de convicción capaces de presumir su participación, el imputado debe dar muestras de querer sustraer o entorpecer su curso, para que opere la posibilidad de que el Tribunal que conoce de la causa, dicte la medida judicial de privación preventiva de libertad, honorables jueces, mi defendido siempre ha dado muestras de colaboración desde el momento de su detención, presenta domicilio procesal fijo, trabaja en el Ministerio del Poder Popular para la Salud, como asistente de oficina, desde hace aproximadamente ocho (08) años, posee una línea de taxis de Transporte Motorizado en Puerto Ayacucho estado Amazonas.
En cualquier caso la valoración de la posibilidad de entorpecimiento o sustracción del proceso, debe estar vinculada no de forma mecánica por la gravedad del delito acreditado, como hace un gran número de nuestro jueces, sino a la personalidad del imputado, lo cual se deduce del comportamiento que ha tenido el imputado antes del proceso, la ausencia de residencia y ocupación fija, de sometimiento a otros procesos con anterioridad, en fin se trata como lo exige el artículo de una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.
Es importante destacar que los supuestos que prevé este artículo en sus tres ordinales, debe ser concurrentes para que proceda la medida judicial de privación privativa de libertad; a tales efectos el juez o jueza que conozca de la causa, deberá velar que se verifique los tres apócrifos contenidos en la norma a los fines de dictar esta medida de coerción personal, que como lo ha dicho la jurisprudencia es una medida extrema, basta por tanto que uno de estos supuestos no conste en las actas procesales, para que no proceda la privativa de libertad; de modo que recurriendo un interpretación sistemática de la norma que compatibilice todas las disposiciones legales y constitucionales en juego, relacionadas con la libertad de la persona, resulta constitucionalmente intolerable que se decrete la prisión preventiva cuando manifiestamente no es indispensable, por lo cual, cuando esa situación ocurre, debe mantenerse la libertad del imputado, en obsequio a la presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad e interpretación restrictiva de las normas que prevén la privación preventiva de libertad.
En este mismo sentido dignos jueces, aun cuando para la interposición del Recurso de Apelación de Autos se debe tratar de fundamentos de derechos, es oportuno determinar si las circunstancias que dieron origen a la detención de mi defendido, son ajustadas a los requerimientos de procedencia para una medida privativa de libertad, aun cuando nos encontramos en un procedimiento incipiente a la investigación, los argumentos esgrimidos por la representación del Ministerio Público Militar, no fueron suficiente en cuanto a la precalificación jurídica del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada, no se puede encuadrar el tipo penal básico y menos en el grado de autor; de forma de tiempo, modo y lugar, se imputo bajo las circunstancia de unos hechos ocurridos en un lugar nocturno donde se encontraba los funcionarios militares adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana y funcionarios del DESUR Amazonas, dejando abierta una gran serie de interrogantes ¿BAJO QUE FIGURA SE ENCONTRABAN LOS FUNCIONARIOS ADSCRITO AL CONAS DENTRO DE LAS INSTALACIONES DEL LA DISCOTECA VÉRTIGO? ¿QUIÉN ES EL FUNCIONARIO QUE TENÍA ASIGNADA SU ARMA DE REGLAMENTO? ¿QUÉ CIRCUNSTANCIA DIO ORIGEN EL EXTRAVIÓ DEL ARMA DE FUEGO?, estas son interrogantes que debilitan el procedimiento en contra de mi defendido.
De las actuaciones presentadas por el Ministerio Público Militar, a vivas luces se pude determinar, que no existe Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada para mi defendido, toda vez que cuando es aprehendido, existe un tiempo de dieciséis (16) días después de la perdida de la pistola, bajo que circunstancia de tiempo, modo y lugar se le puede configurar la figura de autor a mi representado, quien fue víctima de una obligación por parte de un sujeto el cual mi defendido identifico a los funcionario militares y está en plena disposición de cooperar con la investigación y de aprehender a los responsables naturales del caso.
Ahora bien, honorables jueces la flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o poco de haberse cometido el delito.
En el caso que nos ocupa, será observado por su majestuosa instancia de la lectura de las actas, mi defendido no estaba dentro de un parque de armas, menos en el lugar cuando fue extraviada la pistola por los funcionarios militares, circunstancias estas que deben ser indispensable para existir un hecho en flagrancia para la Sustracción de efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada, en efecto jurídicamente se puede determinar que mi defendido estaba en el lugar donde fue detenido, lo cual pudiese tener alguna responsabilidad penal, más no se puede considerar que esa responsabilidad penal atribuida a mi representado pueda ser de carácter penal militar.
Así las cosas, el hecho de que se trate de una pistola que tenga siglas de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y que tenga coincidencia con la extraviada a los funcionarios adscritos al CONAS, no quiere decir que jurídicamente Justicia Militar tenga competencia en cuanto a la tipificación jurídica, puede ser que los hechos que originaron la detención de mi representado, tengan responsabilidad penal cuya competencia le pertenezca a los Tribunales de la Circunscripción Judicial Ordinaria. La esencia jurídica debe ir de la mano de los argumentos esgrimidos y fundamentado jurídicamente por el Fiscal Militar, los hechos y fundamentaciones van más hacia el ámbito de la competencia de los tribunales ordinario. El Juez esta (sic) en plana potestad mediante un correcto control e interpretación judicial, de no conocer de la causa.
Es decir, en cuanto a la correcta teoría del caso, la teoría fáctica demuestras unos hechos de los cuales se desprende de una detención en el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, de puerto Ayacucho, cuando mi defendido se encontraba en una moto, llega la comisión del Grupo Anti-Extorción y Secuestro Nro. 63 de Amazonas y fue aprehendido, hechos que considera esta defensa, que de acuerdo a lo impuesto por el legislador no son suficientes elementos de convicción para estimar de responsabilidad a mi representado y privarlo de libertad, la teoría jurídica no puede ser asumible para la Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, de forma que existieran para la audiencia de presentación de imputados de fundados elementos de tiempo, modo y lugar para la motivación jurídica que debe presentar el representante del Ministerio Público Militar, como requisito en la procedencias de las medida privativa de libertad, desde el momento de la investigación en relación a la teoría probatoria, dentro del estudio de las actas procesales incluso desde el acta policial se puede verificar la determinación de "Extravió de la pistola" en las instalaciones de la discoteca vértigo, demostrando honorables jueces que mi representado no sustrajo el armamento extraviado por el Grupo Anti Extorción y Secuestro Nro. 63 del Estado Amazonas; de igual forma no se logro (sic) identificar una relación clara y precisa la figura de los funcionario militares dentro de las instalaciones del sitio nocturno, si se encontraba de comisión, si estaba ingiriendo bebidas alcohólicas, bajo que circunstancia extraviaron el arma reglamentaria, todas estas hipótesis quedaron bajo la analogía axiomática, verificando que de los mismos hechos suministrados por la vindicta pública no fueron suficientes para comprometer jurídicamente a mi representado en el delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada, previsto en el artículo 570 ordinal 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, más aun en el caso de autor, es imposible determinar su autoría de modo, tiempo y lugar. Siendo incongruente todo lo anteriormente expuesto al principio de legalidad, el cual viene anunciado con el apotegma latino del "nullum crime nullum poena sine lege" e implica necesariamente la existencia de un conjunto de exigencias mínimas que debe cumplir la ley penal y el legislador al abocarse a la construcción de los tipo penales contentivos de las conductas a ser sancionadas.
El principio de legalidad garantiza al imputado el conocimiento anticipado de las conductas sancionables las cuales deben de estar descrita de modo claro, preciso, y que no contengan expresiones que deba luego el legislador interpretar y completar su significado echando mano a conceptos no jurídicos y pertenecientes a disciplinas distintas de las ciencias penales. Es por todo esto que la doctrina ha rechazado el abuso en el empleo de los elementos normativos del tipo, es decir, los que necesitan para su aplicación y comprensión de la interpretación judicial, todo lo cual priva la seguridad jurídica al imputado y viola, desde luego, el derecho a la defensa y el principio de inocencia y, con todo ello, el debido proceso.
Las violaciones del principio de la legalidad consiste en que no sabemos qué debe de entenderse como el "exceso en el castigo" o la aplicación de "castigos prohibidos por leyes o reglamentos", lo que hace de esta disposición un tipo abierto o en blanco, según algunos que precisa de ser completados, bien mediante la interpretación judicial a la que nos hemos referido o bien acudiendo a disposiciones jurídicas diferentes.
Dejando honorables jueces en un estado de vulnerabilidad jurídica a mi asistido, nuestro ordenamiento jurídico penal venezolano, es ser un sistema garantista de los derechos, a través de nuestra Carta Política Fundamental, así como todos los Acuerdos, Convenios y Pactos suscrito por la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, están dirigidos hacia la protección judicial del imputado, existiendo medidas menos gravosas de las cuales se puede asegurar las resultas de la investigación, tomado como regla la libertad del individuo.
En el caso bajo estudio nos encontramos frente a una situación no saneable, por cuanto afecta la legitimidad del procedimiento, así como las formalidades esenciales de los actos, que no pueden ser convalidadas, en virtud del artículo 257 de la carta magna, ya que la violación cometida impide que el acto cumpla con el fin que debe generar.
(…)
PETITORIO FINAL

En merito (sic) de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicitamos de la competente ilustre Corte de Apelaciones que vaya a conocer de este Recurso de Apelación de Autos, que previa su admisión en la oportunidad procesal decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva declarar con lugar lo siguiente:
PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por estar debidamente legitimada para recurrir.
SEGUNDO: declare con lugar el Recurso de Apelación de Auto interpuesto en el caso de especie y en consecuencia, Se ordene la NULIDAD de la DECISIÓN de Medida Privativa de Libertad, del día 16 de Julio del 2016, dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, mediante la cual Priva de Libertad al ciudadano HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, Titular de la Cédula de Identidad N' 17.794.079, siendo recluido dentro de Departamento de Procesados Miliares de Oriente Ubicado en "La Pica" estado Monagas(…)”. (Sic)

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 27 de julio de 2016, El Mayor Jesús Enrique Navas Torres, Fiscal Militar Cuadragésimo Nacional, con sede en Puerto Ayacucho, estado Amazonas, contestó el recurso de recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 16 de julio de 2016, por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, mediante la cual desestimó la denuncia interpuesta, fundamentado en los siguientes términos:
“(…) Ante ustedes ocurro, con el debido respeto, para solicitarle respetuosamente con la venia de estilo a ese Honorable Tribunal, declare sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN o en su efecto sea declarado INADMISIBLE, y sea confirmada la decisión emanada del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, en virtud de las siguientes razones que;'; expongo en los términos correspondientes:
En cuanto a lo señalado por la Ciudadana: Teniente de Fragata SOURELYS MIGZAME BONALDE GARCIA, (Defensora Pública Militar de Ciudad Bolívar), en su escrito de apelación que suscribe entre otras cosas lo siguiente:
"...En fecha 16 de Julio en la audiencia de presentación de imputado ante el Tribunal Militar Decimo (sic) Séptimo de Control, declaro mi defendido su versión de los hechos que les fueron atribuidos por los funcionarios actuantes adscritos al Comando Nacional Anti-Extorción y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana, de modo que negó contradijo todo lo indicado en las actas de investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes. Al respecto declaro: "...Buenos días yo trabajo en el ministerio de salud hace 8 años y sou asistente de oficina tengo una línea de taxis de transporte motorizado en este caso yo tuve un inconveniente con un usuario que me obligo para que llevara un bolso donde me consiguieron, me dijo que le hiciera el favor de llevarle el bolso y como yo le debo un favor de hace como 6 meses me intentaron robar y matar en el negocio y él me ayudo por eso le debo el favor..." (sic)
R= Ciudadanos Magistrados, esta Fiscalía Militar, actuando de buena Fe, Imparcialidad y Objetividad, me permito exponer lo siguiente: se desprende con meridiana claridad de las actas procesales que reposan en la Causa N° FGM-FM14-014-2016, donde se puede apreciar que están dados todos los elementos esenciales de modo, tiempo y lugar de cómo (sic) sucedieron los hechos en el estacionamiento del instituto de prevención y asistencia para el personal de educación (IPASME), existiendo en forma inequívoca una relación clara en los argumentos plasmados y circunstancias del hecho por parte del imputado. Ahora bien, en la exposición dada por el imputado ante la juez Militar 17 de control y demás partes presentes, el mismo se contradice al decir que fue obligado por un usuario, pero luego en la misma exposición dice que le debía un favor a un ciudadano llamado Daniel; motivo este por el cual existe la presunta participación directa del citado imputado en los hechos antes plasmados, y como bien expone la defensa pública que "nos encontramos en una fase incipiente a la investigación", u evidentemente le tocara a esta fiscalía militar durante esta fase demostrar con los elementos de convicción que recaude la participación directa de este imputado, así como también durante la investigación puede surgir otros ciudadanos que pudieren haber participado en el hecho, asimismo podría emerger otra figura, ya sea a favor del imputado o en contra de él a la hora de hacer el acto conclusivo por cuanto hasta la presente fecha el citado imputado no ha querido exponer en forma clara y razonable de como llego a obtener el arma de fuego citada en el presente escrito, a pesar que el mismo ha admitido en incluso desde su detención, que paro un taxi, cuyo conductor era conocido por el de confianza desde hace aproximadamente dos años (02) y le dijo a su concubina que se montara en el mismo y él iría en su moto hasta el sitio indicado por él, y evidentemente fue detenido por los funcionarios adscritos al CONAS cuando presuntamente transaban la venta del arma de guerra; sin embargo ciudadano magistrados, a pesar que los tres (03) ciudadanos fueron detenidos en flagrancia en el sitio antes indicado, esta fiscalía actuando de buena fe le solicito al Tribunal Militar 17 de Control una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la Ciudadana Reismar Del Carmen Casanova Escobar Titular de la Cédula de Identidad N° V¬20.018.090, (concubina), así como también al Ciudadano Jordán Gomez Carlos Manuel Titular de la Cédula de Identidad N° V-12.628.611, (Taxista). (sic)
En cuanto a lo señalado por la Ciudadana: Teniente de Fragata SOURELYS MIGZAME BONALDE GARCIA, (Defensora Pública Militar de Ciudad Bolívar), en su escrito de apelación que suscribe entre otras cosas lo siguiente:
"...En este mismo sentido dignos jueces, aun cuando para la interposición del Recurso de Apelación de Autos se debe tratar de fundamentos de derechos, es oportuno determinar si las circunstancias que dieron origen a la detención de mi defendido, son ajustadas a los requerimientos de procedencia para una medida privativa de libertad, aun cuando nos encontramos en un procedimiento incipiente a la investigación, los argumentos esgrimidos por la representación del Ministerio Público Militar, no fueron suficiente en cuanto a la precalificación jurídica del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada, no se puede encuadrar el tipo penal básico y menos en el grado de autor; de forma de tiempo, modo y lugar, se imputo bajo las circunstancia de unos hechos ocurridos en un lugar nocturno donde se encontraba los funcionarios militares adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana y funcionarios del DESUR Amazonas, dejando abierta una gran serie de interrogantes ¿BAJO QUE FIGURA SE ENCONTRABAN LOS FUNCIONARIOS ADSCRITO AL CONAS DENTRO DE LAS INSTALACIONES DEL LA DISCOTECA VÉRTIGO? ¿QUIÉN ES EL FUNCIONARIO QUE TENÍA ASIGNADA SU ARMA DE REGLAMENTO? ¿QUE CIRCUNSTANCIA DIO ORIGEN EL EXTRAVIÓ DEL ARMA DE FUEGO?, estas son interrogantes que debilitan el procedimiento en contra de mi defendido..." "...De las actuaciones presentadas por el Ministerio Público Militar, a vivas luces se pude determinar, que no existe Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada para mi defendido, toda vez que cuando es aprehendido, existe un tiempo de dieciséis (16) días después de la perdida de la pistola, bajo que circunstancia de tiempo, modo y lugar se le puede configurar la figura de autor a mi representado, quien fue víctima de una obligación por parte de un sujeto el cual mi defendido identifico a los funcionario militares y está en plena disposición de cooperar con la investigación y de aprehender a los responsables naturales del caso..." "...en efecto jurídicamente se puede determinar que mi defendido estaba en el lugar donde fue detenido, lo cual pudiese tener alguna responsabilidad penal, más no se puede considerar que esa responsabilidad penal atribuida a mi representado pueda ser de carácter penal militar..." "...Así las cosas, el hecho de que se trate de una pistola que tenga siglas de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y que tenga coincidencia con la extraviada a los funcionarios adscritos al CONAS, no quiere decir que jurídicamente Justicia Militar tenga competencia en cuanto a la tipificación jurídica..." "...la teoría fáctica demuestras unos hechos de los cuales se desprende de una detención en el Instituto de Prevención y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación, de puerto Ayacucho, cuando mi defendido se encontraba en una moto, llega la comisión del Grupo Anti-Extorción y Secuestro Nro. 63 de Amazonas y fue aprehendido, hechos que considera esta defensa, que de acuerdo a lo impuesto por el legislador no son suficientes elementos de convicción para estimar de responsabilidad a mi representado y privarlo de libertad, la teoría jurídica no puede ser asumible para la Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana..." "...dentro del estudio de las actas procesales incluso desde el acta policial se puede verificar la determinación de "Extravió de la pistola" en las instalaciones de la discoteca vértigo, demostrando honorables jueces que mi representado no sustrajo el armamento extraviado por el Grupo Anti Extorción y Secuestro Nro. 63 del Estado Amazonas; de igual forma no se logro identificar una relación clara y precisa la figura de los funcionario militares dentro de las instalaciones del sitio nocturno, si se encontraba de comisión, si estaba ingiriendo bebidas alcohólicas, bajo que circunstancia extraviaron el arma reglamentaria, todas estas hipótesis quedaron bajo la analogía axiomática, verificando que de los mismos hechos suministrados por la vindicta pública no fueron suficientes para comprometer jurídicamente a mi representado en el delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a la Fuerza Armada, previsto en el artículo 570 ordinal 1 del Código Orgánico de Justicia Militar, más aun en el caso de autor, es imposible determinar su autoría de modo, tiempo y lugar..." (sic)

(…)
Ahora bien, esta Representación Fiscal apegada al fuero Constitucional ha cumplido los requerimientos mínimos para proceder en la investigación, aunado a que es un hecho público y notorio y comunicacional. Así mismo este despacho fiscal ha solicitado dentro del lapso legal los elementos de convicción suficientes para generar la irreprochabilidad penal en contra de los citados imputados, por cuanto lo alegado por la defensa pública la misma no está asociada a la realidad en el escrito de apelación, ya que no señala de una forma certera el incumplimiento de las mismas, por lo que solamente el escrito de apelación se basa en un cuento relacionado de cómo se llevo (sic) a su criterio la Audiencia de presentación de imputados, obviando como si las demás partes no estaban presentes en el acto, por lo que evidentemente por todo lo antes expuesto este despacho fiscal muy respetuosamente solicita que debería ser declarado INADMISIBLE y sea confirmada en cada unas (sic)de sus partes la decisión del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, de fecha 16 de Julio del 2016 en Audiencia Oral de Presentación de Imputado. Persiguiendo con ello dar respuesta efectiva a la urgencia del caso, para asegurar la investigación del hecho y el enjuiciamiento de los presuntos culpables…”. (Sic)

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública Militar, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, de fecha 16 de julio de 2016, mediante la cual declaró con lugar la solicitud hecha por parte del Ministerio Público Militar en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, observando al respecto, lo siguiente:

Que en fecha 16 de julio de 2016, tuvo lugar la celebración de la audiencia especial de presentación del imputado Ciudadano HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, en la cual, al término de la misma, la Jueza del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, decretó, a petición del Ministerio Público, la privación judicial preventiva de libertad del Ciudadano HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito militar de SUSTRACION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, del Código Orgánico de Justicia Militar; dicha decisión fue publicada in extenso mediante auto motivado dictado en esa misma fecha.

En relación al recurso interpuesto, se observa que la Defensa Pública Militar lo fundamenta en lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 439, de la norma adjetiva penal precisando en su escrito recursivo que no se encuentran dados los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, considera quien recurre que no fueron suficientes los argumentos esgrimidos por parte del Ministerio Público en cuanto a la precalificación jurídica del delito militar de Sustracción de Efectos Pertenecientes a las Fuerzas Armadas para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su patrocinado.
Ahora bien, considera pertinente esta Corte de Apelaciones citar el contenido de los artículos artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por referirse, respectivamente, a los supuestos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad consagrados por el legislador, cuyo tenor es el siguiente:

“… Artículo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

“… Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada…”.

Del análisis del artículo 236 antes transcrito, se desprende que para la imposición de una medida cautelar contra el imputado es necesario que concurran los presupuestos taxativamente señalados en la norma, esto es, el fomus boni iuris y el periculum in mora, el primero de ellos referido a la apariencia de buen derecho, determinado por la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, que no se encuentre evidentemente prescrito y fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, ambas circunstancias deben ser apreciadas de forma conjunta, pues una no funciona sin la otra; por su parte el segundo requisito se encuentra referido a la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción de la justicia o tratar de entorpecer la investigación.
A su vez, el artículo 237 ejusdem, establece los supuestos que hacen presumir la intención del imputado de evadirse de la acción de la justicia, esto es, el peligro de fuga; cada una de las hipótesis que este artículo contiene deben ser objeto de análisis por parte de los jueces o juezas, antes de dictar toda medida judicial de privación preventiva de libertad; se trata de llevar a cabo un razonamiento meticuloso que haga concordar cada uno de los supuestos previstos en la norma, con lo cual se excluye toda valoración aislada de los mismos; el objeto de este razonamiento es determinar si la concurrencia de una de las hipótesis es anulada con otra, de igual modo la norma impone la obligación del representante de la Vindicta Pública de solicitar la privación preventiva de libertad, en los casos que conozca y cuando cumpla con los extremos del artículo 236 del texto adjetivo penal.
En este sentido, la Dra. Magaly Vásquez González, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:
“... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma MIRANDA ESTRAMPES la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya práctica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos últimos ante el Juez de Control...”. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363)”.

En este orden de ideas, la Dra. María Trinidad Silva, en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:
“… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…”. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205)”.

De tal manera, conforme a los criterios doctrinarios antes expuestos, los elementos de convicción vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación que son tomados o extraídos por el juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales, en definitiva, le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por tanto, los elementos de convicción que refiere el numeral 2 del artículo 236 del Código Procesal Penal, lo integran el resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de los autores y partícipes, sirviendo de basamento para solicitar el enjuiciamiento de una persona, siempre que se acrediten los elementos que se establecen en el mencionado artículo.

Precisado lo anterior, en el presente caso, la Jueza del Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, por requerimiento y con la facultad que le otorga la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, decretó la privación judicial preventiva de libertad del Ciudadano HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, acreditando los presupuestos exigidos en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal, tal como quedó expuesto en el auto motivado, cuando verificó los supuestos de la norma como bien lo expresó el Tribunal Militar A quo al señalar:

“(…)
TERCERO
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Oídas como han sido las exposiciones y fundamentos de las partes en la audiencia oral y analizados los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público Militar, este juzgado, apreciando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, para tomar su decisión este Tribunal Militar observó: En virtud de lo expuesto y vista: la solicitud del Ministerio Público para que se califique la detención como flagrante, se hace necesario establecer las circunstancias que prevé la ley para considerar que un hecho se ha cometido de manera flagrante. En tal sentido se observa que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (2009), establece que la aprehensión se tendrá corno flagrante cuando un hecho punible se esté cometiendo o acaba de cometerse, por tal motivo y en razón de la forma como se produjo la aprehensión, se califica como flagrante. en contra de los ciudadanos QUINTERO TRUJILLO HECTOR ALONSO, titular de la cédula de identidad N° 17.794.079, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los Delito Militar de SUSTRACCICYN DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARM.ADA. NACIONAL BOLIVARIANA", tipificado y sancionado en el Artículo 570: numeral 1 en Grado de Autor del Código Orgánico de justicia Militar, y solicitud de medidas cautelares sustitutiva dé libertad a favor de los ciudadanos JORDAN GOMEZ CARLOS MANUEL, titular de la cédula de identidad N' 12.628.611, RÉISMAR DEL. CARMEN CASANOVA ESCOBAR, titular de la cédula de identidad N' 20.018.090 por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los Delito Militar de SUSTRACCION,, DE EFECTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA", tipificado y sancionado en el Artículo 570, numeral 1 en Grado de Encubridor, del Código Orgánico de Justicia Militar de conformidad con el Artículo 389 numeral 3 en concordada relación con el Artículo 392 numeral 1 Ejusdem (sic)
En tal sentido y vista la solicitud del Ministerio Público Militar en cuanto a la solicitud de una Medida Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano QUINTERO TRUJILLO HECTOR ALONSO, titular de la cédula de identidad 17.794.079 es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el Código' Orgánico Procesal. Penal, prevé el derecho que tiene todo ciudadano de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado .Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso.
En este sentido, la Sentencia Nº 102 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A11-80 de fecha 18 de marzo de 2011, expresa lo siguiente:
Las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos - proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito; todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una: pena anticipada; y en el segundo de los referirlos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, solo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. (Subrayado Nuestro).
La Sala de Casación penal ha dejado sentado que al momento de imponerse una Medida de Coerción Personal a algún imputado, debe tomar en cuenta la proporcionalidad de la medida de coerción personal a imponer y el principio de. Afirmación de Libertad, el cual prevé que las Medidas Privativas de Libertad, son de. carácter excepcional y deben ser aplicadas de manera proporcional al hecho cometido y a la pena que pueda llegarse a imponer, procediendo sólo en las circunstancias previstas .en la Ley.
Ahora bien al analizar el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se puede apreciar que los hechos que se atribuye al imputado revisten carácter penal, merecen pena corporal y no se encuentra evidentemente prescrito; existiendo además elementos de convicción para presumir que el imputado es el autor del hecho; todo ello conforme a lo previsto en el artículo 236 ordinales 1 º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal. Penal.
Al respecto, el Ministerio Público precalifico (sic) los hechos como la presunta comisión del Delito Militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTE A LA FUERZA ARMADA previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1º del Código Orgánico de Justicia Militar.
El tipo penal denominado por la doctrina penal militar corno Sustracción de efectos pertenecientes a la Fuerza Armada Nacional, previsto sancionado en el ordinal 1º del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar, para ello es menester definir lo que debe entenderse como sustracción.
En este sentido el Diccionario Enciclopédico Larousse (2002), señala que SUSTRACCIÓN es: "Acción o efecto de sustraer o sustraerse. Delito de posesión de alguien o algo en contra de la voluntad del dueño legítimo.". (sic)
En este orden de ideas, el Mendoza Troconis, José Rafael señala: "En el léxico militar sustraer es hurtar, robar con fraude". De esta definición Se desprende que el acto realizado por cualquier persona, miembros o no de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, que implique la sustracción de algún objeto mueble perteneciente a la Fuerza Armada Nacional, se considera que se está en presencia del delito militar previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar.
Sobre el particular, el Código Orgánico de Justicia Militar Venezolano (1998) en el ordinal 1º de (sic) artículo 570, prevé tres (03) supuestos en los que sé puede afectar la administración de la Fuerza Armada Nacional, como lo son sustraer, malversar o dilapidar fondos, efecto o valores pertenecientes a la Fuerza Armada 'Nacional, tales circunstancias previstas en la ley, tienen como característica que el sujeto activo puede ser o no un militar y la pena que debe ser impuesta al culpable, es de dos a ocho años de prisión.
La disciplina la obediencia y la subordinación, constituidos como los pilares fundamentales de la organización militar, fueron tomados en consideración por el constituyente, para ser elevados desde la esfera legal de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (LOFAN) a la constitucional en su artículo 328.
Siendo esto así, la importancia del mantenimiento de la disciplina y la obediencia requiere que el Estado cree los mecanismos necesarios para asegurar que el estamento castrense cumpla con la misión constitucional de garantizar .la soberanía sobre el espacio geográfico nacional.
Es por ello que los actos cometidos por los miembros de la Fuerza Armada 'Nacional que atenten contra los pilares de la Fuerza Armada constituyen un grave daño a la institución castrense, ya que, resquebrajan la disciplina y atenta contra su estabilidad.
En cuanto a la magnitud del daño causado, previsto en el artículo 237 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos se circunscriben al ciudadano QUINTERO TRUJILLO HECTOR ALONSO, titular de la cédula .de identidad N° 17.794.079 por encontrarse presuntamente incurso en el delito militar de SUSTRACCION DE EFCTOS PERTENECIENTES A LA FUERZA ARMADA; previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1°, del Código Orgánico de Justicia Militar constituye un grave daño.
En relación al peligro de obstaculización durante el desarrollo de la audiencia .de presentación el Ministerio Público Militar, fundamento' 'también su solicitud de Medida Privativa de Libertad de libertad contra el imputado, según lo establecido en el artículo 238 ordinal 2° de Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo observar quien aquí decide que los imputados podrían obstaculizar el proceso, influenciando en la victima para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o induciendo en otras personas par que esto ocurra, a través de coacción o manipulación, razón por la cual es necesario a través de una medida judicial privativa de libertad garantizar las resultas del proceso.
En este sentido, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio. Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud de daño causado y la posibilidad de obstaculizar el proceso, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 236 ordinales 1º, 2º y 3º; artículo 237 ordinal y 238 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la solicitud realizada por la Defensa Técnica sobre la imposición de una Medida Menos Gravosa a su patrocinado, es necesario destacar que la Constitución de la República de Venezuela y el. Código Orgánico Procesal Penal, prevé el derecho que tiene todos los ciudadanos de permanecer en libertad mientras se le siga un proceso penal, ello en virtud del Principio Constitucional y procesal llamado Presunción de inocencia, ahora bien este derecho tienes sus límites claramente establecidos en la ley y se materializan cuando existe un peligro de fuga o un peligro de obstaculización, que de alguna manera puedan afectar las resultas del proceso, corno claramente quedo decretado por este Tribunal Militar de la improcedencia de dicha solicitud por parte de la defensa técnica en este sentido y por fundamento en contrario, una vez analizados los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamenta su solicitud, la entidad de la pena y la magnitud. de daño causado, a criterio de quien aquí decide las resultas del proceso deben ser garantizadas con una Medida Privativa de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 236, ordinales 2° y 3°, así mismo lo previsto en el artículo 237 ordinal 3º y articulo 238 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por los motivos antes expuestos.
En cuanto a la solicitud realizada por la Defensa Técnica sobre la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves establecido en los artículos 35 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal. Por cuanto los delitos menos graves no aplican en la jurisdicción militar por cuanto este Tribunal no es de Instancia Municipal; sino un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control, así mismo la aplicación de las misma no garantizan las -resultas del proceso…”. (Sic)
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones una vez revisada minuciosamente como ha sido la decisión dictada y publicada en fecha 16 de julio de 2016, por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control, con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, considera que la recurrida cubre los extremos exigidos en los artículos 236 y 237 de la norma adjetiva penal, además de cumplir con el requisito esencial de la motivación, que debe ser entendido como un instrumento garantista de los derechos constitucionales que asisten a las partes en el proceso, el cual implica que la decisión dictada por el juzgador se encuentra ajustada a derecho y que no ha sido tomada de manera arbitraria, sino que es el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos. Por lo que el juzgador en referencia decidió bajo un criterio de fundamentación de las argumentaciones expuestas, de una manera clara, circunstanciada, ponderada y ajustada a los principios y garantías fundamentales del Derecho.
En este orden de ideas y conteste a explanado por el recurrente en cuanto a la precalificación jurídica, esta Alzada ha sido conteste en reiteradas oportunidades al establecer que la calificación jurídica durante la fase investigativa es de carácter provisional, la cual puede variar de acuerdo a los elementos de convicción que se recaben durante el desarrollo de la investigación, o en la fase intermedia del mismo con la presentación, de llegarse al caso, del escrito de acusación y su debido análisis por parte del Tribunal de Control; y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 086, de fecha 13 de junio de 2005, en relación a este punto indicó lo siguiente:
“… La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente artículo 313 numeral 2), es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”.

Por tal motivo, se debe señalar que durante la fase preparatoria del proceso lo que hace el juez de control en la audiencia de presentación, es admitir la precalificación jurídica de unos hechos con base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, lo cual no es más que un indicativo primario sobre presuntos hechos delictivos cuya investigación apenas comienza; inclusive dada la estructura del procedimiento ordinario, la representación fiscal al culminar su investigación y presentar el acto conclusivo, puede cambiar esa precalificación jurídica. Aún más, esa calificación también será provisional, porque, en la audiencia preliminar el Juez de Control, conforme a lo establecido en el artículo 313 numeral 2 del Código Adjetivo Penal puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima y será en el juicio oral y público con base a los elementos de prueba ofrecidos, admitidos y evacuados donde se establecerá la calificación definitiva de los hechos.

En conclusión, analizado como ha sido el auto recurrido, se evidencia que el mismo cumple con requisitos exigidos en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se justificó y fundamentó suficientemente el pronunciamiento emitido con argumentos precisos de acuerdo a lo solicitado por las partes, garantizando el derecho a la defensa de quienes intervienen como partes en el proceso, los cuales gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva prevista en el primer párrafo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; aprecia la alzada que la Jueza Militar A quo, analizó la adecuación de la conducta desplegada por el imputado, ciudadano HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, al momento de aplicar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la representación fiscal, verificó uno a uno la concurrencia de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los elementos de convicción que fueron presentados y que se derivaron de los hechos debidamente plasmados en las actas de investigación, situación está que permitió al juzgador, admitir la calificación provisional dada al hecho punible por la vindicta publica militar como lo es el delito militar de SUSTRACCION DE EFECTOS PERTENECIENTES A LAS FUERZAS ARMADAS, previsto y sancionado en el artículo 570 ordinal 1° del Código Orgánico de Justicia Militar.
Igualmente, se observa que el Juez Militar A quo estimó por las circunstancias del caso en particular el peligro de fuga del imputado, que le impediría el sometimiento al proceso penal militar; la magnitud del daño causado, cuando en su decisión consideró que tal conducta quebranta el honor y el deber militar. En consecuencia, se debe considerar, que en cuanto a los argumentos delatados en el escrito recursivo, la razón no le asiste a la recurrente, en virtud que la jueza del Tribunal Militar A quo al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, mediante decisión dictada y publicada en fecha 16 de julio de 2016, valoró y motivó la perfecta adecuación de los hechos objeto del proceso con los requisitos exigidos por la norma adjetiva penal, discurriendo acertado que con la imposición de la medida restrictiva de libertad logra el aseguramiento de las resultas del proceso. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar, actuando como Corte de Apelaciones, con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Teniente de Fragata SOURELYS MIGZAME BONALDE GARCIA, en su condición de Defensora Pública Militar, contra la decisión dictada por el Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, de fecha 16 de julio de 2016, mediante la cual declaró con lugar la solicitud hecha por parte del Ministerio Público Militar en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V- 17.794.079; fundamentado en los artículos 439 numeral 4 y 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, expídase la copia certificada de ley y líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar. Asimismo, líbrese boleta de notificación al Ciudadano HECTOR ALONSO QUINTERO TRUJILLO, y remítase mediante oficio dirigido al Director del Departamento Nacional de Procesados Militares de Oriente, ubicado en “La Pica”, Maturín, estado Monagas y notifíquese al General en Jefe Vladimir Padrino López, Ministro del Poder Popular para la Defensa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Marcial, en Caracas, a los 24 días del mes de octubre de 2016. Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE,

HENRY JOSÉ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISIÓN

LOS MAGISTRADOS,

EL CANCILLER, EL RELATOR,

JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESÚS E. GONZÁLEZ MONTSERRAT
CAPITÁN DE NAVÍO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL,

CARMEN LUCIA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R.MUJICA SÁNCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE
En esta misma fecha, se publicó y registró la presente decisión, se expidió la copia certificada de ley y se libraron las Boletas de Notificación a las partes y se remitieron al Tribunal Militar Décimo Séptimo de Control con sede en Ciudad Bolívar, estado Bolívar, se libró oficio N°418-16, al ciudadano Director del Departamento Nacional de Procesados Militares de Oriente, ubicado en “La Pica” Maturín, estado Monagas y se participó al ciudadano General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante oficio Nº 419-16.
LA SECRETARIA,

LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE