REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis 206º y 157º ASUNTO: KP02-R-2016-000333 DEMANDANTE: HOSNAIRO ANTONIO COLMENÁREZ GUÉDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 10.844.401. APODERADO JUDICIAL: BLANCA NADIVIS BARRIOS LEAL, inscrita en el IPSA bajo el N° 92.364. DEMANDADA: RONAL OMAR CHUELLO ZERPA, titula de la cédula de identidad N° V- 18.996.152. APODERADOS JUDICIALES: AROLDO ANTONIO PIÑA GIL y JERRY VIELMA BARBOZA, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 138.762 y 92.310, respectivamente. MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA SENTENCIA: DEFINITIVA SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos: DEL FUNDAMENTO DE LA ACCIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA. En fecha 22 de abril de 2014, el ciudadano Hosnairo Antonio Colmenárez Guédez, titular de la cédula de identidad N° V- 10.844.401, debidamente asistido por la abogado BLANCA NADIVIS BARRIOS LEAL, inscrita en el IPSA bajo el N° 92.364, presentaron por ante la URDD Civil, escrito de demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRA VENTA (folios 01 al 04) con sus respectivos anexos (05 al 12), en la cual alegó que la parte demandante firmó un contrato con el ciudadano RONAL OMAR CHUELLO ZERPA, ya identificado, un contrato con opción de compra-venta, que suscribieron ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 31 de mayo de 2013, anotado bajo el N° 37, tomo 107, se firma la opción a compra-venta una vez que el banco está conforme con todos los documentos y requisitos por un precio estipulado de QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 580.000,00) a pesar de que las partes reconocen o reconocían que el valor del inmueble era de setecientos ochenta mil bolívares (Bs. 780.000,00) según avalúo de enero de 2013, ya que el comprador se estaba comprometiendo de palabra a agilizarla y diligenciar todo para que el banco le liquidase la diferencia de pago a más tardar sesenta (60) días de la firma del contrato opción a compra para evitar retrasos y devoluciones posteriores; que incluso el vendedor incluye copia del certificado de vivienda principal a su nombre y ya que era esa su condición de inmueble ofertado. Que comienza una comunicación mediante mensajes de texto el 18 de julio de 2013; que le dice el demandante que el documento se encuentra en asesoría legal, el 28 de agosto de 2013, el demandante le dice que el documento está en redacción, el 25 de septiembre el demandante le dice que el documento en comité, el 03 de octubre de 2013, le escribe un mensaje de texto, diciendo que están por llegar los documentos. Continúa alegando, que su representado le responde que (…) “ya se venció la prórroga y que tenemos que hablar personalmente ya que aparte del vencimiento del contrato opción a compra el no había cumplido con su promesa verbal de diligenciar el crédito de manera que le entregasen el dinero restante de la negociación en 60 a la firma de dicho contrato” a lo que le responde que no es culpa de él y que cada vez llama al banco y nunca le daban respuesta; que para el 15 de noviembre de 2013, transcurrió un mes de total estática y silencio con respecto al caso, volviéndole a escribir mensaje en relación con la aclaratoria firmada por la constructora que le vendió la casa, contestándole el demandado (…) ”que él no podía ubicar a la constructora que le había vendido la casa hace 11 años”. Continúa alegando el demandante, que en varias oportunidades, el ciudadano Ronal Chuello, le siguió escribiendo nuevamente realizándole propuestas, las cuales no aceptó, por considerar falta de seriedad al no hacer las propuestas personalmente donde le pudiera dar evidencias de que lo decía la verdad. Fundamentó su pretensión en los Artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.167, 1.198, 1.264, y 1.273 del Código Civil Venezolano. Que por todo lo señalado anteriormente demanda a el ciudadano RONAL OMAR CHUELLO ZERPA, ya identificado, para que convenga o a ello sea condenado en 1.- Que declare el incumplimiento del contrato suscrito con el demandado, en las circunstancias de modo tiempo y lugar al violar el orden y fecha en el cumplimiento convenido en la cláusula quinta del contrato, ya que el pago restante no se produjo en el momento establecido y convenido. 2.- Que se declare con lugar la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO de fecha 31 de Mayo del 2013, firmado entre las partes por ante la Notaria Publica Quinta de Barquisimeto, anotado bajo el No. 37, Tomo 107, por no haberse ejecutado la obligación principal del pago del resto del precio estipulado y pactado en la opción a compra. 3.- Que se declare resuelto el prenombrado contrato, visto que han transcurrido el lapso estipulado en la cláusula quinta del contrato, por concepto de retraso en el pago. 4.- En pagarle la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES (Bs. 15.000,00), de conformidad con la cláusula quinta del contrato, por concepto de penalidad. 5.- En pagarle la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 250.000,00) por concepto de lucro cesante. 6.- que el demandado sea condenado en costas. Estimó la demanda en la cantidad de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 265.000.00) equivalentes a dos mil ochenta y seis unidades tributaria (2.086 U.T). Anexó a la misma el siguiente recaudo: Copia certificada del documento de Opción a Compra, expedida por la Notaria Pública Quinta de Barquisimeto, anotado bajo el No. 37, Tomo 107 de fecha 31-05-2013 (folios 05 al 12). En fecha 27 de abril de 2015, el Juzgado Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de esta Circunscripción Judicial, admitió la demanda, ordenando la citación de la parte demandada, a los fines de concurran ante ese Despacho dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia de la última citación, para dar contestación a la demanda. Al folio 14, cursa Poder Apud Acta otorgado por el ciudadano HOSNAIRO ANTONIO COLMENÁREZ GUÉDEZ, parte actora a la abogado BLANCA NADIVIS BARRIOS LEAL, inscrita en el IPSA bajo el N° 92.364. Realizadas las diligencias inherentes a la citación de la parte demandada; la Alguacil Accidental del A quo practicó la misma el 22 de junio de 2015 (folio 19). A los folios 21 y 22, cursan Poder apud acta otorgado por el ciudadano RONAL OMAR CHUELLO ZERPA, parte demandada a los abogados JERRY VIELMA BARBOZA y AROLDO ANTONIO PIÑA GIL, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 92.310 y 138.762, respectivamente. RECONVENCIÓN En fecha 02 de julio de 2015, los abogados AROLDO ANTONIO PIÑA GIL y JERRY VIELMA BARBOZA, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RONAL OMAR CHUELLO ZERPA, aceptando la suscripción del contrato de marras, reconvino por daños y perjuicios y daños morales pretendiendo indemnización (folios 23 al 27); exponiendo lo siguiente: Que el ciudadano Hosnairo Antonio Colmenárez Guédez sostuvo un contrato de opción a compra con su representado una compra de un inmueble por la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 580.000,00), contrato que suscribió en la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto del Estado Lara, en fecha 31 de mayo de 2013, anotado bajo el Nº 37, Tomo 107 de los libros de autenticaciones que se llevan en esa Notaría; que dicho contrato a raíz de la jurisprudencia vigente la cual este de todo conocido con relación de contrato de opción de compra, los cuales se convierte en una compra directa al erogase, por la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00); que dicha cantidad representa el veinticinco punto ochenta y seis por ciento (25,86%), lo que en jurisprudencia con carácter vinculante indica que al haber erogación dineraria se perfecciona la venta. .- Que el documento de la opción a compra venta que se iba a realizar entre su representado y el demandante HOSNAIRO ANTONIO COLMENÁREZ GUÉDEZ, a través del Banco Bicentenario, el cual debió ser firmada por las partes nunca se materializó debido a la rotunda negativa del prenombrado vendedor del inmueble causándole con esto un daño a su cliente al haber movido un ente venezolano. .- Que de forma inaudita el ciudadano vendedor resuelve de manera unilateral y totalmente a contraria a derecho, vender el inmueble a la ciudadana IRMA ROSA PERDOMO DE VÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad N° 10.135.773, según documento notariado por ante la Notaría Publica de Cabudare del Estado Lara, en fecha 20/01/2014, inserto bajo el N° 43, Tomo 8 de los libros de autenticación; que dicha venta fue por la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00). .- Que del prenombrado vendedor del inmueble contrajo una deuda con la ciudadana Estela Pastora Alvarado Barradas por la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00) dando como garantía el inmueble objeto del litigio en el Registro Inmobiliario Segundo del Municipio Iribarren, según los libros que se llevan el el registro bajo el N° 1180, Tomo AR2, Protocolo FR, de fecha 14/10/2012; que todo eso demuestra que el prenombrado vendedor es causante por su mal proceder de total incumplimiento, en la ejecución de un negocio lícito y ajustado a derecho que su representado sostuvo con él; que todo esto es por lo que reconviene la presente demanda. Fundamentó la reconvención en los artículos 365 del Código de Procedimiento Civil, 1160, 1161, 1166, 1167, 1211, 1264, 1486, 1488 y 1527 del Código Civil. .- Finalmente, estimaron la reconvención por la cantidad de tres mil quinientos bolívares (Bs. 3.500.000,00) por Daños y Perjuicios ocasionados en contra su representado; solicitaron: a) las costas y costos procesales; b) que se mantenga la medida de prohibición de enajenar y gravar, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara; c) los daños morales por la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00); d) que se mantenga la ejecución de contrato de opción a compra.- Anexó al escrito los siguientes documento: copia certificada del expediente signado con el N° KP02-V-2014-003697 (folios 28 al 61); copia simple de la Providencia Administrativa N° 00037 (folios 63 y 64); copia simple de comunicación expedida por la Defensoría Pública Primera en Materia Civil y Administrativa, Especial Inquilinaria y para la Defensa del Derecho a la Vivienda para los Estados Lara y Yaracuy (folio 65); copias simples de documentos de compra-venta registrado por ante el Registro Público Segundo del Municipio Iribarren del Estado Lara (folios 66 al 79 y 80 al 85).- En fecha 30 de julio de 2015, la parte demandada-reconviniente, consignó escrito de subsanación relacionada con las cantidades estimadas en el escrito de reconvención. Desde los folios 89 al 92, cursa escrito de contestación a la reconvención.- Una vez vencido el lapso de contestación de la demanda, el A quo advirtió a las partes que a partir del 05 de mayo de 2015, se computaría el lapso establecido en el Artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, agregándose los escritos de pruebas el 28 de septiembre de 2015 y admitiéndose las misma el 08 de octubre de 2015. En fecha 04 de abril de 2016, el Juzgado Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, dictó sentencia en la cual declaró: “…PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OPCIÓN DE COMPRA VENTA interpusiera el ciudadano HOSNORIO ANTONIO COLMENAREZ QUEDEZ contra el ciudadano RONAL OMAR CHELLO ZERPA, ambas partes suficientemente identificadas, en consecuencia se declara. PRIMERO: RESUELTO el contrato de opción de compra venta celebrado entre las partes y que fue notariado por ante la NOTARIA PUBLICA QUINTA DE BARQUISIMNET ESTADO LARA, en fecha 31 de Mayo de 2013, inserto bajo el No. 37, Tomo 107. SEGUNDO: Sin lugar el pago por concepto de lucro cesante. TERCERO: Dada la naturaleza de la decisión no hay condenatoria en costas…” (folios 159 al 168) En fecha 12 de abril de 2016, apeló de la sentencia el abogado JERRY VIELMA BARBOZA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, (folio 169); oyéndose dicha apelación en ambos efectos el 21 de abril de 2016 (folio 170); correspondiéndole a esta Alzada conocer la causa y recibiéndose las actuaciones el 31 de mayo de 2016 y el 13 de junio del año en curso, se fijó oportunidad para la presentación de informes el vigésimo (20) día de despacho siguiente conforme a lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, posteriormente el 14 de julio de 2016, oportunidad para que las partes presente informes, y esta Alzada dejó constancia que el día 13 de julio del año en curso, los apoderados de la parte demandada presentaron informes por ante la URDD Civil, y este Superior fijó lapso legal para presentar observaciones, siendo éstas presentadas el 26 de julio de 2016, por el apoderado de la parte demandada; y este Tribunal se acogió al lapso para dictar y publicar sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 521 eiusdem (folio 284). Mediante auto dictado el 26 de octubre del año en curso, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los treinta días calendarios, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 eiusdem.- DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES. Es pertinente acotar que la competencia jerárquica funcional de este Juzgado Superior Segundo, se asume respecto a la sentencia del caso sub lite, a pesar de haber sido emitida por un Juzgado de Municipio, acogiendo lo establecido en las sentencias Nros. REG. 00740 y REG. 0049, de fechas 10/12/2009 y 10/03/2010, respectivamente, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló que los Juzgados Superiores son competentes para conocer de los recursos de apelación de sentencias emitidas por los Juzgados de Municipio. En cuanto a los límites de la competencia, son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso. Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso solo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta. Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por su parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste. Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia en virtud que sólo apeló una de las partes y basado en el principio procesal de reformatio in peius, sólo se pronunciará sobre la parte de la sentencia desfavorable al recurrente único, tal como se explicará infra. Y así se decide. MOTIVA Consideraciones para decidir: Dado a que en el caso sub lite hubo demanda y reconvención, y en virtud que sólo recurrió de la decisión definitiva, objeto de esta incidencia, la parte accionada-reconviniente; esta Alzada en virtud del principio de Reformatio In peius, el cual ha sido conceptuado reiteradamente por la doctrina de la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, así: La Sala para decidir, observa: El recurso ordinario de apelación está considerado como un medio para impugnar determinados autos y las sentencias de primera instancia. Con la apelación se ejerce el derecho al conocimiento en dos instancias, lo cual constituye garantía al derecho a la defensa, para que el respectivo juez superior revise si el de primera instancia cometió una falta al decidir, ya que la alzada tiene plena jurisdicción para resolver la situación planteada por lo que no está limitado a verificar las faltas de la apelación sino cualquier otra situación que se presente. El recurso de apelación lo ejerce la parte agraviada por el auto o sentencia que le causa un perjuicio. El Código de Procedimiento Civil en el artículo 303 determina los límites de la apelación, ya que expresa que el juez de alzada conocerá de todas las cuestiones objeto de la apelación y de la adhesión. De allí pues, que al existir un agravio para una de las partes, la doctrina establece el principio según el cual se prohíbe reformar la materia objeto de la apelación en perjuicio del único apelante, principio denominado reformatio in peius. Por consiguiente, la apelación se debe entender propuesta únicamente en lo perjudicial para el recurrente, con lo cual puede válidamente concluirse que el poder del juez ad quem encuentra una primera limitación, por cuanto la decisión que pronuncie, por regla general, no puede ser refrendada en perjuicio del apelante (reformatio in peius) empero, hay que tener en cuenta que la contraparte no haya deducido también apelación, o se haya adherido a la apelación, pues en estos últimos supuestos la jurisdicción del juez de segunda instancia es plena. La Sala ha sostenido que el vicio de reformar en perjuicio comporta una violación al principio tantum devolutum quantum apellatum, que consagra el artículo 288 del Código de Procedimiento Civil, también vulnera tanto el derecho a la defensa como el debido proceso del apelante, el cual lo califica de eminente orden público, y en consecuencia el fallo que incurra en dicho vicio puede ser casado aun de oficio, de acuerdo a la facultad que en ese sentido le confiere a la Sala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. En el caso subjudice, la sentencia de primera instancia de fecha 17 de julio de 2002 declaro sin lugar la demanda, y con Lugar la reconvención propuesta por la parte demandada, condenando a la actora única parte apelante, hoy recurrente en casación, al pago de la cantidad de Bs. 123.889,70 por daño moral, y patrimonial y gastos médicos. La sentencia recurrida de fecha 3 de junio del 2009, declara sin lugar la demanda y parcialmente con lugar la reconvención, condenando a la parte demandante, única apelante, la Sociedad Mercantil, Sistemas de Control Industrial y Automatizacion, SCIA, C.A., a pagar a la demandada reconviniente GDTEK, C.A., la cantidad de Bs. 18.142,45 por concepto de daño patrimonial y a pagar al ciudadano codemandado reconviniente Francisco Antonio Guillén Sánchez la cantidad de Bs. 200.000.oo, por daño moral. De lo expuesto se logra determinar con absoluta claridad que el sentenciador de alzada ha incurrido en el vicio de reformar la sentencia en desmejora del apelante, toda vez que ha sido la parte demandante la única apelante de la sentencia del tribunal de instancia, considerando entonces que la apelación es una facultad legal ejercida por las partes en el proceso con la intención de mejorar su situación y no para empeorarla, siempre y cuando no haya sido uno solo el apelante, mal podría en consecuencia sorprenderse al apelante con una sentencia que lo desmejore. Así se decide. No obstante, que la formalización no ha denunciado la infracción del artículo 288 del Código de Procedimiento Civil pero que en la forma como fue argumentada, la Sala considera que la intención del formalizante ha sido la de aparejar el vicio de reformar en perjuicio con el vicio de incongruencia positiva, que es la denuncia en concreto que plantea la formalización, y por ello, la Sala reitera su criterio que la infracción del principio de la reformatio in peius en el cual incurre el juez de alzada, debe ser denunciado como una infracción de forma, fundamentado en los preceptos establecidos en los artículos 12, 15, 243, ordinal 5º y el 244 todos del Código de Procedimiento Civil y con apoyo en el ordinal 1º del artículo 313 ejusdem y así se establece. Por todos los argumentos anteriormente expuestos se declara procedente la presente denuncia de forma y de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de decidir las demás denuncias formalizadas y así se decide. (Véase: http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scc/agosto/RC.000334-5810-2010-09-700.HTML) Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite de acuerdo al artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y en base a ella, se establece, qué el límite para conocer del presente recurso de apelación está circunscrito sobre lo qué es desfavorable al apelante único como lo es el accionado-reconviniente; es decir: a) La procedencia o no de la acción de resolución del contrato de opción de compra-venta de marras, y b) Sobre la omisión de pronunciamiento de la reconvención propuesta; y así se establece. DE LA DEMANDA. De la pretensión de Resolución del Contrato de Opción a Compra-venta suscrita por las partes por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto el 31 de Mayo 2013, el cual fue autenticado bajo el Nº bajo el Nº 37, Tomo 107 del Libro de Autenticaciones llevados por ante ese Despacho, el cual cursa en original del folio 08 al 10; y cuya suscripción fue aceptado por la parte accionada-reconviniente; por lo que del texto del mismo se evidencian los siguientes hechos: 1.- Que el accionante-reconvenido HOSNAIRO ANTONIO COLMENÁREZ GUÉDEZ, dio en opción de compra-venta, comprometiéndose a venderle al aquí accionado-reconviniente RONAL OMAR CHUELLO ZERPA, quien a su vez se comprometió a comprarle al primero, un inmueble de exclusiva propiedad del primero de los nombrados, constituido por una casa de nivel I, distinguida con el Nº 85 de la Urbanización La Paz, ubicada al margen Sur de la autopista Centro Occidental Barquisimeto-Quibor, entre los Kilómetros 5 y 6, jurisdicción de la Parroquia Juan de Villegas, Municipio Iribarren del Estado Lara, la cual tiene una superficie de terreno de ciento ocho metros cuadrado (108 M2) y una construcción de cuarenta metros (40 Mts), cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: Parcela No. 84; SUR: Parcela No. 86; ESTE: Parcela No. 94 y OESTE: Calle 4 y le corresponde un porcentaje de 0,14 % de la totalidad del área vendible del conjunto. 2.- Que el precio de venta fue establecido en la cantidad de quinientos ochenta mil bolívares (580.000,00) que el comprador (aquí accionado-reconviniente) pagaría de la siguiente manera: 2.1.- La cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,00) que entregó al optante-vendedor para garantizarle el fiel cumplimiento y realización de la operación a través de cheque de gerencia Nº 00246527 de la cuenta Nº 0108-0119-26-0900000011, emitido por el Banco Provincial; 2.2.- El saldo restante de cuatrocientos treinta mil bolívares (Bs. 430.000,00), serían cancelados mediante crédito tramitado por la Ley del Deudor Hipotecario ante el Banco Bicentenario Universal; 2.3.- Que el optante-vendedor se comprometió a entregar el inmueble en referencia libre de gravamen y solventes de impuestos municipales, hipotecas, registro de vivienda principal o planilla de impuesto del 0.5 del SENIAT, del Servicio de Consumo Inmobiliario y cualquier otro concepto inherente al inmueble; 2.4.- Como Cláusula Penal, establecieron que si la negociación no se concretara por causa imputable al comprador, el optante-vendedor quedaba facultado para retener a título de indemnización de daños y perjuicios el equivalente al 15% del monto pagado por el optante-comprador, devolviéndole a éste en un plazo no mayor sesenta (60) días, la diferencia de dicha cantidad recibida; y sí de no realizarse la negociación por causa imputable al optante-vendedor, pues debe indemnizar al optante-comprador en igual período de tiempo por el equivalente del quince por ciento (15%) del monto recibido; 2.5.- El tiempo de duración de vigencia de contrato de marras fue fijado en un término de noventa (90) días continuos, más una prórroga de treinta (30) días si fuere necesario, contado a partir de la firma del contrato (por lo que los noventas (90) días se vencían el 29 de agosto de 2013, y los treinta (30) días de prórroga vencían el 28 de septiembre del mismo año); y antes los alegatos del accionado-reconviniente quedan como hechos controvertidos los siguientes: A. La naturaleza jurídica del contrato de marras; es decir, sí el mismo se correspondió a una venta como adujo el accionado-reconviniente o en su lugar fue un contrato preliminar. B. ¿Sí efectivamente fue el accionado-reconviniente quien incumplió con el contrato de marras, por no haber pagado el saldo deudor del precio de venta convenido, por no haber obtenido el crédito hipotecario o fue el accionante reconvenido, quien según el accionado-reconviniente incumplió, por cuanto en fecha 14 de octubre de 2012, por ante el Registro Inmobiliario Segundo del Municipio Iribarren, según documento registrado bajo el Nº 1180, Tomo AR2, Protocolo FR, deuda contraída por la acreedora Estela Pastora Alvarado Barradas por la cantidad de tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00), a quien dio en garantía el inmueble objeto del contrato de marras, cuyas pruebas pidió al A quo la solicitará al Tribunal Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, expediente Nº KP02-V-2014-003697, y por qué a su vez vendió el inmueble en referencia en fecha 21 de enero de 2014, a la ciudadana IRMA ROSA PERDOMO DE VÁSQUEZ, a través de documento autenticado por ante la Notaría Pública de Cabudare del Estado Lara, bajo el Nº 43, Tomo 8; y así se establece.- DE LAS PRUEBAS Y SU VALORACIÓN Las partes a los fines de probar sus afirmaciones promovieron las pruebas sobre las cuales se hace el siguiente pronunciamiento: DE LA PARTE DEMANDADA: 1.-) Respecto a la documental consistente del original del contrato de opción de compra-venta objeto de este proceso, consignado con el libelo de demanda, en virtud de ser el hecho de suscripción del mismo un hecho reconocido por las partes, pues de acuerdo al artículo 398 del Código de Procedimiento Civil está relevado de pruebas, dándose por cierto los derechos y obligaciones establecidos en él; y así se decide.- 2.-) Respecto a la prueba documental señalada como anexo “B”, consistente en el expediente Nº B-100-04.2014 SUNAVI-Lara; quien emite el presente fallo concuerda con el A quo quien estableció que en virtud de haber sido impugnado había perdido su valor probatorio; por cuanto de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la parte que presentó dicha documental debió presentar la original de ello, o en todo caso, la copia fotostática de dicha resolución administrativa; y así se establece.- 3.-) Respecto a la documental cursante desde el folio 37 al 42, anexado como la letra “C”, quien emite el presente fallo, la desestima de cualquier valor probatorio en virtud de no poder demostrarse la autenticidad del mismo, ya que es apócrifo; y así se decide.- 4.-) Respecto a la documental consignada con la letra “D”, consistente en la copia del documento cursante del folio 74, en el cual el aquí accionante-reconvenido le vendió a la ciudadana IRMA ROSA PERDOMO DE VÁSQUEZ, en virtud que al ser copia de documento notariado y haber sido impugnado y no haberse hecho valer a través del cotejo de la misma con su original o con la consignación de copia certificada expedida con anterioridad a la impugnación, tal como lo preceptúa el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues obliga a desestimar de cualquier valor la misma; y así se decide.- 5.-) respecto a la documental consignada con la letra “E” (folios 80 al 85), en virtud de ser copia de documento público, la cual al haber sido impugnada y no haber solicitado la parte consignante el cotejo con su original o copia certificada del mismo, tal como lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, obliga a desestimar la misma; y así se decide.- 6.-) Respecto a la documental consistente en la declaración del ciudadano CARLOS ALBERTO CAMPOS RODRÍGUEZ, (folio 105), rendida ante la Notaría Pública Cuarta de Barquisimeto, bajo el Nº 13, Tomo 155, folios 53 al 55 del Libro de Autenticaciones, la cual se desestima por ilegal al tenor del artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto cualquier testifical en el proceso debe ser promovida y evacuada conforme a lo establecido en el artículo 477 al 498 eiusdem, fuera de esta modalidad, es inadmisible dicha prueba ya que no se puede procesar a espalda de la parte, violándose el derecho a ejercer el control de ella en franca violación al debido proceso y del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna; y así se decide.- 7.-) Respecto a las testificales de los ciudadanos JORGE ELIEZER DAZA MOGOLLON y LISCARY YESENIA TORRES MUJICA, cuyas deposiciones cursan desde el folio 136 al 137 y del 138 al 139 respectivamente; este Juzgador de acuerdo al artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, desestima las mismas, por cuanto se contradicen en su propio testimonio que obliga a inferir que no dicen la verdad. Efectivamente, ambos testigos fueron interrogados sobre: “PRIMERO: Diga el testigo si conoce de vista, trato y comunicación a alguna de las partes en el proceso?; ambos respondieron que “no”, sin embargo, el primero de los testigos fue interrogado así: “CUARTA: Diga el testigo si sabe y le consta que el ciudadano RONAL CHUELLO realizó pago de ciento cincuenta mil Bolívares (150.000,00) al ciudadano Hosnario Antonio Colmenárez por la compra de un inmueble ubicado en la Urbanización La Paz margen sur de la autopista centroccidental Barquisimeto Quibor kilometro 5 y 6 de la Parroquia Juan de Villegas” Respondió “Sí”; igual contradicción incurrió la segunda testigo, quien al ser interrogada así: “QUINTA: Diga la testigo si sabe y le consta que el señor Hosnorio Antonio Colmenárez luego de hacer las negociaciones con Ronal Chuello para la compra de dicho inmueble, éste lo volvió a ofertar”. Respondió “Sí, yo seguí buscando casas en venta y vi la publicación de la misma casa por un monto mucho más alto…”; contradicciones evidentes, por cuanto si dicen que no conocen ni de vista, ni de trato a las partes de esta negociación que son las mismas de este proceso, cómo justifican que presenciaron esos actos realizados por ellos sin saber quienes eran; por lo que se desestima dichas testimoniales; y así se decide.- 8.-) En cuanto a la documental consistente en copia fotostática certificada del expediente Nº KP02-V-2014-003697, expedida por el Juzgado Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, la cual cursa desde el folio 28 al 62, se aprecia conforme al artículo 111 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia de ella, se determina los siguientes hechos: Que en él, los ciudadanos RONAL OMAR CHUELLO ZERPA y FRANCHELYS ALICIA ANTEQUERA PERDOMO, demandaron al ciudadano HOSNAIRO ANTONIO COLMENÁREZ GUÉDEZ, por Cumplimiento del Contrato de Opción de Compra-Venta, suscrito por este último como oferente-vendedor y el primero de los demandantes por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto en fecha 31 de mayo de 2013, bajo el Nº 37, tomo 107 del Libro de Autenticaciones, más los daños y perjuicios (sin especificar de qué tipo ) estimados por la cantidad de un millón cuatrocientos mil bolívares (Bs. 1400.000,00), es decir, que el objeto del, es el mismo contrato del proceso de autos; y así se establece.- DE LA PARTE DEMANDANTE: 1.-) En cuanto a la invocación del principio de la comunidad de la prueba, se desestima por no ser éste un medio de prueba, sino una obligación del Juez de valorar todas las pruebas existente en el expediente al tenor del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; y así se decide.- 2.-) Respecto a la documental cursante desde el folio 118 al 124, consistente en una copia fotostática del expediente signado con el Nº KP02-V-2014-001249, llevado por ante el Juzgado Tercero, de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de esta Circunscripción Judicial, consistente en la Oferta Real hecha por el aquí accionante-reconvenido HOSNAIRO ANTONIO COLMENÁREZ GUÉDEZ a favor del accionado-reconviniente RONAL OMAR CHUELLO ZERPA, en virtud que no existe pronunciamiento del Tribunal sobre la procedencia o no de la oferta y depósito, tal como lo exige el artículo 825 del Código de Procedimiento Civil, pues se determina que ella no originan prueba alguna a favor de las partes en este proceso; y así se decide.- 3.-) Respecto a la documental cursante desde los folios 111 al 113, consistente en el original del documento autenticado por ante la Notaría Pública de Cabudare, Estado Lara en fecha 20 de enero de 2014, bajo el Nº 43, Tomo 08, la cual se aprecia conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y que al no haber sido impugnada se da plena prueba de los hechos señalados en él y en consecuencia se determina los siguientes hechos: A) Que en esa fecha el aquí demandante-reconvenido le vendió a la ciudadana IRMA ROSA PERDOMO DE VÁSQUEZ el inmueble objeto del contrato sub lite por la cantidad de setecientos mil bolívares (Bs. 700.000,00). B) Que dicho inmueble fue vendido estando libre de gravamen. C) Que esta negociación fue hecha vencido el lapso de vigencia del contrato sub lite; y así se decide.- 4.-) Respecto a la prueba cursante al folio 126, se desestima en virtud de no ser copia simple de documento privado reconocido, que es la permitida por el artículo 429 del Código Adjetivo Civil; y así se establece.- 5.-) Respecto a la prueba de informes requerida a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, cuyos resultados cursan desde el folio 140 al 142, se aprecian conforme al artículo 507 del Código Adjetivo Civil y de ellas no se establece elemento probatorio alguno; y así se decide.- Una vez lo precedentemente establecido y ante la admisión del accionado-reconviniente del hecho de suscripción con el accionante-reconvenido del contrato pretendido en resolución, pero dado al alegato del primero de los indicados, quien en su escrito de contestación a la demanda y de reconvención adujo: “…ahora bien ciudadano juez dicho contrato a raíz de la jurisprudencia vigente la cual este de todo conocido con relación de contrato de opción a compra, los cuales se convierte en una compra directa al erogase, por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES (150.000,00 BS.), dicha cantidad representa el VEINTICINCO PUNTO OCHENTA Y SEIS POR CIENTO (25.86%), lo que en la jurisprudencia con carácter vinculante indica que al haber erogación dinerarias se perfecciona la venta…” Se hace necesario determinar, ¿Sí el contrato de opción de compra-venta de autos puede considerarse una venta?. Al respecto, la jurisprudencia de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido el criterio según el cual, efectivamente, sí están presentes los elementos de consentimiento, objeto y precio debe considerarse una verdadera venta, así se colige de sentencia Nº 116 del 12 de abril de 2005, expediente Nº 04-109 (Caso: Ana Morella Serrano Iriarte y Otro contra Trina Cecilia Ruis Velutini); más sin embargo, este Juzgador considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 878 de fecha 20 de julio de 2015, emitida por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en la cual en forma muy pedagógica estableció la existencia de los contratos preliminares de venta que obliga a desaplicar la doctrina invocada por el accionado-reconviniente, efectivamente la Sala Constitucional en dicha sentencia estableció: “OBITER DICTUM Con ocasión de la controversia que se ha generado respecto de la naturaleza del contrato de opción de compraventa, esta Sala considera necesario realizar las siguientes precisiones: Según la doctrina actual de la Sala de Casación Civil, cuando en el contrato de opción de compraventa se encuentran presentes los elementos de consentimiento, precio y objeto, ello equivale a un contrato de compraventa. No obstante, esta Sala observa que de ser así, quedaría excluido este tipo de contratos del mundo jurídico al considerarse a todos como contratos de compraventa, ya que en todos los contratos de opción de compraventa se establece un objeto en el cual se promete a futuro un bien en venta, a cambio de un precio, al cumplirse ciertas condiciones, para lo cual las partes expresan su voluntad o consentimiento. De esta manera, se observa cómo se confunde lo que son los contratos preliminares con los contratos de promesa, los cuales son diferentes y sólo uno de ellos se refiere a lo que conocemos como contrato de opción a compraventa, por lo que la Sala aclarará la estructura y función de cada una de estas figuras, lo cual ya había empezado a realizar en la sentencia N° 1653/20.11.2013. 1. En primer lugar, debemos tomar en consideración que el contrato preliminar, es aquel que tiene por objeto la obligación de las partes, ya sea de una de ellas o ambas, de cooperar para la celebración de un contrato futuro especificado en el preliminar, generando en cabeza de los intervinientes la obligación de prestar el consentimiento (obligación de hacer), en un segundo momento o tiempo para la conclusión de un contrato definitivo que las partes no pueden o no desean aún concluir. Este contrato puede ser: a) unilateral o b) bilateral (Lupini, Luciano; La responsabilidad precontractual en el derecho comparado moderno y en Venezuela; Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2011, pp. 163-168). En nuestro Código Civil, no existe expresa mención de esta figura jurídica, ya que se refiere a un contrato atípico o innominado, diferenciándose de los tratos previos o tratativas (que no obligan contractualmente), de la minuta, de las cartas de intención y de las ventas a término o condicionales. Esta modalidad de contratos se produce en razón del principio de la autonomía contractual y tienen cabida dentro de la teoría general del contrato (Lupini, Luciano; Derecho de las obligaciones en el nuevo milenio; Segunda Edición, Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2007, p. 142). Este tipo de contratos crea un vínculo generador de efectos jurídicos que se inserta en el proceso de formación del contrato definitivo que se debe celebrar, teniendo un efecto instrumental, que consiste en generar la obligación de prestar el consentimiento para suscribir un contrato futuro y no un efecto sustancial, como sería el que produce el contrato definitivo. Por ello, también se les llama pactum de contrahendo o pactum de ineundo contractu, pudiendo ser estos contratos preliminares, como antes se señaló, unilaterales o bilaterales, teniendo cada uno de ellos efectos distintos, aunque ambos son negocios jurídicos bilaterales, cosa distinta a que el contrato sea bilateral o no. Así, en el contrato preliminar bilateral se obligan ambas partes y en el unilateral sólo una de ellas a prestar su consentimiento y suscribir el contrato definitivo (obligación de hacer) en un futuro. En el primero hace falta el mutuo disenso para liberarse de la obligación, en el segundo basta con que el beneficiario de la obligación, renuncie a ejercer su derecho o a exigir el cumplimiento del contrato preliminar. Cabe resaltar que estos contratos preliminares pueden preceder, a su vez, una amplia gama de contratos típicos o atípicos, nominados o innominados (Lupini, Luciano; Estudios de Derecho Privado; Academia de Ciencias Sociales y Políticas, 2010, pp. 189-195). En Venezuela, tenemos un artículo similar al artículo 2.932 del Código Civil italiano de 1942, que es el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil venezolano, que reconoce la autonomía conceptual de la categoría de los contratos preliminares, el cual establece: “Si la parte que resulte obligada según la sentencia a concluir un contrato no cumple su obligación, y siempre que sea posible y no esté excluido por el contrato, la sentencia producirá los efectos del contrato no cumplido. Si se trata de contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, o la constitución o la transferencia de otro derecho, la sentencia sólo producirá estos efectos si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos.” La utilidad de este tipo de contratos en el caso de la compraventa, es evitar asumir las consecuencias de la suscripción de un contrato definitivo que surta efectos traslativos de la propiedad (efectos reales) de manera inmediata, sin tener que pagar el precio o hacer la tradición de la cosa (titulus – modus adquirendi), ejerciendo el principio consensual establecido en el artículo 1.161 del Código Civil. Esto permite que las partes que se encuentran a la espera de la verificación de una situación futura e incierta, o que desean posteriormente definir mejor las condiciones y cláusulas del contrato definitivo, finalizando la negociación en un segundo momento, incluso sirve para asegurarse una ventaja negocial, mediante un contrato preliminar unilateral, frente a una posible variación del precio del inmueble que pueda ser sustancial. Si una parte pide el cumplimiento forzoso del contrato preliminar y ello no está excluido por el contrato, la otra deberá sufrir la concreción del efecto jurídico cuya realización no puede impedir que se produzca. El poder de emitir una sentencia que permita sustituir u obviar la manifestación de voluntad del obligado en el contrato preliminar debe ser concedido expresamente por la ley. Es por ello que no cabe concebir ejecución forzosa en especie de una obligación de hacer infungible, sin norma que conciba un mecanismo de este tipo. En razón de esto, se debe distinguir entre los contratos preliminares en general, de los contratos o pactos de opción. La autonomía y especificidad del contrato definitivo, se traduce en que éste tiene un contenido divergente con relación al contrato preliminar, tanto en los elementos, como desde el perfil funcional. El contrato final que se firma como consecuencia del preliminar, tiene dos aspectos: 1) se trata de un negocio que se celebra en cumplimiento de una obligación previa y 2) las obligaciones derivadas de este negocio jurídico pueden extinguirse por novación, remisión u otras figuras extintivas. Como acto debido o negocio vinculado, el contrato prometido que exceda de los términos del preliminar podría dar lugar a diversas acciones jurídicas. Como negocio autónomo y de efectos realmente sustanciales, el definitivo supera al preliminar y puede regular las relaciones de las partes de la forma que éstas consideren más oportuno, aún de manera distinta a la originalmente contemplada. El contrato preliminar (en general) de compraventa de inmuebles se caracteriza porque para el momento de su estipulación, se aceleran algunos efectos del contrato definitivo, como la anticipación de buena parte del precio o la inmediata ocupación del inmueble por parte del promitente comprador, lo cual difiere de la venta de la cosa futura, teniendo como elemento principal la volición de las partes. En el contrato de cosa futura, las partes se obligan en forma inmediata y definitiva a pagar el precio y la otra a transferir la propiedad de la cosa, quedando el efecto traslativo diferido para el momento de la construcción del bien. En cambio en el preliminar, se requiere siempre de otra manifestación de voluntad para que ocurra el efecto traslativo. Así, los acuerdos relativos a la anticipación de efectos del contrato de compraventa generan obligaciones derivadas del preliminar, sin que por ello se trate de la compraventa definitiva. Los contratos preparatorios en general, se distinguen de los tratos previos o tratativas, en cuanto a que éstas últimas no vinculan a las partes, salvo el caso de ruptura abusiva, que podría dar lugar a la resarcibilidad del daño a favor del contratante inocente que confió de buena fe en la seriedad de la negociación. En efecto, aún en la fase precontractual las personas que están negociando se encuentran obligadas a obrar conforme a los parámetros de la buena fe en sentido objetivo, entendida como regla de conducta y como principio general del derecho (En tal sentido: Lupini, Luciano, La responsabilidad precontractual en el derecho Comparado moderno y en Venezuela, Caracas, 2014, pp. 201-219). El contrato preliminar es un verdadero contrato, que puede venir, a su vez, precedido de tratativas. Se diferencia también de los acuerdos parciales, de las minutas de contrato y de las cartas de intención, figuras que se insertan en la formación progresiva del contrato, pero que carecen de carácter contractual preliminar y, por ende, no procede la ejecución forzosa de éstas En el contrato preliminar unilateral ambas partes sí pueden poner fin al contrato antes de la fecha establecida para el cumplimiento de la obligación establecida, sin que se dé como un hecho que se convierte en el contrato definitivo con la aceptación del oferido o beneficiario, procediéndose a pagar lo establecido en la cláusula penal, a diferencia de la promesa unilateral o contrato de opción de compra venta en la cual sí se da por constituido el contrato definitivo automáticamente, al cumplirse determinados eventos, tal como se explicará más adelante. Sentadas estas premisas, cabe diferenciar el contrato preliminar de otras figuras jurídicas que mencionaremos a continuación: A. Así resulta la diferencia entre oferta firme con plazo y el contrato preliminar. El primero es un negocio jurídico unilateral, irrevocable y recepticio (1.137 del Código Civil), aunque cuando se trata de una oferta simple sí se puede revocar, pero si la revocatoria ocurre en forma abusiva, el oferido que haya obrado de buena fe puede pedir el resarcimiento de los daños y perjuicios que haya sufrido. En el segundo el negocio preliminar siempre es un negocio jurídico bilateral perfecto que celebran dos o más personas, aunque se trate de contratos preliminares unilaterales. B. En cuanto a las diferencias entre el contrato preliminar y el pacto de prelación, se observa que este último no obliga al promitente propietario a vender al beneficiario del pacto, no lo vincula, salvo en los casos que decida venderle a un tercero, ya que de ser éste el caso, el promitente debe dar preferencia al beneficiario del pacto. El pacto de prelación no es un contrato preliminar unilateral condicionado y por ello no procede la ejecución forzosa, se trata de un contrato autónomo atípico, a través del cual el promitente asume la obligación de preferir, en paridad de condiciones, al beneficiario del pacto, en caso de que decida vender el bien objeto del pacto, pero no obliga a estipular el contrato de compraventa. C. El contrato preliminar de compraventa tampoco es una venta obligatoria o de efectos obligatorios, ya que esta última es un contrato definitivo, que contiene la expresión de voluntad de dar (obligación de dar), de allí que el efecto traslativo de la propiedad no está supeditado a una posterior declaración de voluntad negocial, sino a la verificación de un evento posterior, que al acontecer produce automáticamente el efecto real de transferencia de la propiedad; es un contrato de estructura unitaria y los efectos obligatorios y reales emanan de un solo contrato. D. El contrato preliminar está incluido en los contratos preparatorios al igual que el contrato normativo, pero este último, contempla parte de las cláusulas de los futuros contratos, de forma homogénea, que han de ser establecidos por los mismos sujetos que suscribieron el contrato normativo, inclusive con terceros, limitándose a obligar a las partes. En caso de celebrar los contratos futuros e individuales, a atenerse al esquema previamente establecido y en las materias reguladas, pero sin obligar a celebrar un contrato futuro. El contrato preliminar obliga a celebrar el contrato definitivo al que se refiere. 2. Otro tipo de contrato son las opciones o promesas unilaterales de venta o de compra, en las que para que sean equiparables a la venta, se requiere que exista un consentimiento recíproco (distintas a las promesas bilaterales de compraventa que son los contratos preliminares bilaterales de compraventa, sobre lo que se precisará más adelante). En las promesas unilaterales u opciones, éstas contienen la expresión del consentimiento de las partes, porque se trata de negocios jurídicos bilaterales, pero quedando una sola obligada de manera irrevocable, porque el contrato final (como el de venta) se forma con la aceptación de la promesa, la cual es conocida como ejercicio de la opción por parte del beneficiario de la promesa, con lo cual esa promesa se convierte en contrato firme y definitivo. Cuando se ejerce la opción o se acepta la oferta a través de otra manifestación de voluntad, se producen los efectos del contrato definitivo, que en los casos de oferta de venta del bien, es la venta del mismo. Por lo tanto, el consentimiento originario otorgado en cuanto a la cosa y el precio, no implica el acuerdo en cuanto a la formación del contrato definitivo, ya que ese consentimiento recíproco sobre el contrato definitivo existe o coexiste cuando el optante decide ejercer la opción de compraventa. Por ello, la promesa unilateral nunca puede equipararse a la compraventa, mientras la opción no se ejerza, ya que son dos contratos distintos y con características propias. Sólo cuando se ejerce la opción, se forma el contrato de compraventa en un momento posterior y por medio de la celebración de otro acto o a través de la demanda judicial de cumplimiento de contrato, para que se otorgue el correspondiente documento contentivo del negocio ya perfeccionado, por lo que el contrato de compraventa nunca existirá si el beneficiario de la promesa u opción no la ejerce, al tratarse de un derecho potestativo. El promitente al obligarse no puede retractarse, ya que la manifestación de su voluntad en este tipo de contratos es irrevocable, salvo que contractualmente se establezca una cláusula que lo establezca. El obligado no puede retractarse de su voluntad o eximirse unilateralmente de la obligación, salvo que el beneficiario renuncie a ejercer la opción. Por lo tanto, la promesa es un verdadero contrato que consagra a favor del beneficiario de la opción (optante u oferido) un derecho potestativo que consiste en la facultad de adquirir la cosa por efecto de su única manifestación unilateral de voluntad de manera posterior, a través del ejercicio de la opción. No es condición potestativa porque la obligación sería nula ex art. 1202 Código Civil, se trata de un derecho potestativo que le confiere el contrato de opción al beneficiario de la oferta irrevocable en él contenida. Los efectos sustantivos que se dan, están en el que no se producen efectos reales, ni traslativos de propiedad, solamente se da al beneficiario el derecho de aceptar la oferta contenida en el contrato (por ello es un contrato de opción de compraventa, pero la opción es sólo a favor del beneficiario no del promitente), derecho que puede ser cedido, salvo acuerdo en contrario, obligando al cesionario a pagar la indemnidad de inmovilización, si ésta existe, o a reembolsar al beneficiario cedente, el premio ya pagado por éste, además de las ventajas o precio de la cesión. En otras palabras, la promesa unilateral de venta o de compra u opción de compraventa, hace surgir en cabeza del beneficiario un derecho potestativo que consiste en la facultad de perfeccionar el contrato, a través de la aceptación de la oferta irrevocable hecha por el promitente, dentro del plazo de la opción, con lo que no se produce un derecho de crédito que permita obligar al promitente a celebrar un contrato futuro, como si existiera una obligación de hacer a cargo del promitente de celebrar dicho contrato. En todo caso podría entenderse como una obligación de no hacer por parte del promitente, en cuanto a abstenerse de impedir el perfeccionamiento del contrato al cual alude la promesa o pacto de opción. En este sentido, este tipo de contrato se perfecciona en el momento en que ocurre el ejercicio de la opción y tan sólo en ese momento ocurre el efecto traslativo de la propiedad, como consecuencia de la manifestación de la voluntad del optante y haya cumplido a su vez con sus obligaciones en los términos establecidos. Por ello, no se requiere que el beneficiario pida la ejecución forzosa en especie mediante una demanda que procure el cumplimiento de contratar, que perfeccionaría la compraventa, sino que ya la venta se ha perfeccionado y sólo necesita pedir el cumplimiento de las obligaciones del contrato ya perfeccionado. Solamente cuando el promitente se niegue a suscribir el instrumento en el cual ha de constar el contrato formado, hará falta la sentencia que documente el negocio jurídico, tratándose de una sentencia declarativa que constata que el contrato ya se perfeccionó y no se condena al promitente a contratar. El premio que se establece en la promesa unilateral, no son las arras que se colocan en el contrato preliminar, ni el precio del bien, por ello no cabe pactar arras, ya que se trata de una promesa unilateral en la que sólo una parte se obliga a vender, y si se estableciera, el oferido estaría casi obligado a aceptar la oferta para evitar la pérdida patrimonial, con lo cual renunciaría a su libertad de aceptar o no la misma, lo cual sería contrario a la naturaleza misma del contrato. 3. Las llamadas promesas bilaterales o sinalagmáticas, son aquellas en las cuales una de las partes se obliga a vender y la otra a comprar, por un precio determinado, una cosa cierta. Si no contiene ya la expresión definitiva y cierta de la voluntad de las partes de concluir en ese acto la compraventa, ellas equivalen a los contratos preliminares bilaterales de compraventa. La cesión de promesa bilateral de compraventa, es una verdadera cesión de contrato, a diferencia del caso anterior, aunque podría darse una sustitución en donde el beneficiario de la promesa puede designar a otra persona como beneficiario, en sustitución suya, frente al promitente y cumplir con la contraprestación pactada. En las promesas bilaterales de compraventa la ejecución forzosa de la obligación (que es de hacer) es en especie, la cual consiste en otorgar y firmar el contrato definitivo acordado en el contrato preliminar. Por otra parte, en el pacto de opción, negocio bilateral, se acuerda la irrevocabilidad de la declaración de una de las partes con relación a un futuro contrato que se formará con la simple aceptación de la otra, la cual es libre, de aceptar o no dicha declaración dentro de un plazo. Como se indicó antes, el contrato de opción equivale a la promesa unilateral de venta de los franceses, pero no es un contrato preliminar unilateral. El contrato de opción no genera propiamente una obligación de hacer a cargo del promitente y el optante no tiene la necesidad de obligarlo a prestar su consentimiento para la formación del contrato futuro, porque le basta con expresar su aceptación y ejercer la opción para que se repute formado el contrato. Por ello se debe diferenciar el pacto de opción del contrato preliminar unilateral. 4. Vistas las anteriores distinciones, es por lo que se debe diferenciar entre la solución de los casos que versan sobre la negativa de escriturar o documentar un negocio jurídico ya perfeccionado, en donde la sentencia que suple el título es declarativa (promesa unilateral o pacto de opción), con los que se refieren a la obligación de concluir un contrato futuro, que alude a una obligación de hacer que consiste en expresar el consentimiento para la formación del contrato definitivo (contratos preliminares). Se debe tener claro que dentro de una prestación de hacer, puede quedar englobada la celebración de un contrato futuro distinto al contrato del cual dimana dicha obligación de hacer. Estos contratos se pueden realizar aunque no estén expresamente regulados por el Código Civil, ya que las partes son libres de determinar y darle contenido a sus intereses como mejor les convenga, por el principio de autonomía de la voluntad, siendo un contrato innominado que está reconocido en el artículo 1.140 del Código Civil. Así, este contrato tiene por objeto un contrato futuro de contenido variable e indeterminado a priori, por cuanto su contenido se especifica caso por caso, por lo que se adapta o puede preceder a cualquier contrato (el “definitivo”, que tendrá un efecto extintivo de la obligación de contraer y constitutivo de sus efectos normales). El artículo 531 del Código de Procedimiento Civil, establece una sentencia de condena (aplicable a los contratos preliminares), ya que atribuye al juez el poder de condenar a la prestación del consentimiento a la parte que haya omitido la declaración prometida, con la consecuencia de que en caso que la parte perdidosa no cumpla voluntariamente la decisión, la declaración se tiene como emitida, siendo una ejecución forzosa en especie y el juez en su fallo sustituye la voluntad no expresada. Sobre todo, porque se contempla un lapso no menor de tres días ni mayor de diez para que el deudor efectúe el cumplimiento voluntario (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil). En cambio la sentencia constitutiva produce directamente los efectos del contrato no concluido sin sustituir la voluntad del renuente, sino que la obvia, al producir las consecuencias y efectos directamente (como el caso italiano con su artículo 2.932 del Código Civil). En nuestro país no se ha establecido la obligación de registrar un contrato preliminar de compraventa, por existir en la materia el principio de la libertad de las formas y para no privar a las partes de contar con un instrumento flexible, menos formal, para regular sus intereses en un momento en el cual aún no tienen seguridad o certeza sobre si se desean concretar los efectos definitivos de un contrato de compraventa, máxime cuando el artículo 531 del Código Adjetivo establece que “…la sentencia sólo producirá efectos [contrato no cumplido] si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación, de lo cual debe existir constancia auténtica en los autos” (corchetes de esta Sala). De allí que, si el comprador no ha pagado el precio, mal puede pretender que el contrato preliminar sea equiparable a una venta. Pero en el caso de la opción, sí se había contemplado en el artículo 43 de la Ley de Registro Público y del Notariado de 2001, la obligación de registrar “los contratos de opción para adquirir derechos sobre inmuebles”. Esta obligación fue eliminada en la ley del 22 de diciembre de 2006, Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.833 (numeral 2 del artículo 93) y que se mantiene con el vigente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y del Notariado, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinaria del 19 de noviembre de 2014, en su artículo 92 numeral 2. Efectivamente, si se considerara que el pacto de opción no es un contrato traslativo de propiedad (hasta que no se ejerza la opción o promesa unilateral), no tenía sentido y era un error que se estableciera el registro. Aún así, se colocaba expresamente la base imponible del impuesto a pagar para el caso de registro de opciones de compraventa. Por lo tanto, si se concibe como una “obligación de registrar” a los contratos preliminares de compraventa con ello se entrabaría el tráfico comercial y se perdería la flexibilidad del documento preliminar. En cambio, cuando se celebra un verdadero contrato de compraventa con todos sus elementos, por documento privado, aunque las partes lo denominen impropiamente como promesa o compromiso, si solamente se difiere la obligación de escriturar o registrar el documento para un momento posterior, y una de las partes se niega a firmar en el momento de la protocolización, la otra puede demandar el reconocimiento de la existencia del negocio jurídico celebrado entre las partes y la renuencia del deudor puede ser suplida mediante un fallo que declare la existencia y cuya protocolización de la sentencia surte los mismos efectos del negocio no escriturado (Corte de Casación de 27 de julio de 1955 [Gaceta Forense, Segunda Etapa, Año 1955 (Julio a septiembre), N° 9, Volumen II, Caracas, páginas 53 a 63] y Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo del 1 de diciembre de 1965 [Gaceta Forense, Segunda Etapa, Año 1965 (Octubre a Diciembre), N° 50, Caracas 1967, páginas 572 a 584]), siendo un fallo mero declarativo, lo cual también es aplicable cuando el acreedor hipotecario se niega a otorgar el correspondiente documento de cancelación del gravamen, una vez extinguida la obligación garantizada (Corte de Casación del 24 de mayo de 1955 [Gaceta Forense, Segunda Etapa, Año 1955 (Abril a Junio), N° 8, Volumen II, Caracas, páginas 58 a 77]). Igual ocurre con la promesa unilateral de venta u opción de compraventa, en caso de que el promitente obligado no cumpla con su obligación de reconocer el negocio jurídico ya perfeccionado. La diferencia de la promesa bilateral de compraventa, con el contrato de opción propiamente dicho (promesa unilateral), está en que el segundo se debe reputar perfeccionado en el momento en que ocurre el ejercicio de la opción y tan sólo en ese momento ocurre el efecto traslativo de la propiedad, como consecuencia de la manifestación de la voluntad del optante, por lo que el beneficiario de una promesa u opción no necesita pedir la ejecución forzosa en especie a través de una demanda que procure el cumplimiento de una obligación de contratar que perfeccione la compraventa, sino que ya la venta está perfeccionada y sólo debe pedir el cumplimiento de las obligaciones del contrato, como lo es la tradición de la cosa. En cambio en el contrato de promesa bilateral de compraventa cuando haya negativa de alguna de las partes de suscribir el documento definitivo, será necesaria una sentencia de condena que constituirá el negocio jurídico perfeccionado. Por otra parte, no se podrá intentar la acción de cumplimiento cuando el objeto del contrato preliminar sea un bien determinado, que haya perecido después de la celebración del contrato preliminar de compraventa. También quedan excluidos los casos en que no estén suficientemente determinados los elementos esenciales del contrato futuro, en el preliminar, por lo que de darse un incumplimiento, procedería únicamente el resarcimiento de daños y perjuicios. En conclusión, ante el incumplimiento de la obligación de contratar derivada de un contrato preliminar procede la acción de cumplimiento de contrato y si la parte que ha sido condenada a ello, no otorga la escritura, la sentencia suple su manifestación de voluntad por mandato de la norma. Ello, siempre y cuando la ejecución en especie no esté excluida por el contrato. El recurso a la ejecución específica puede ser impedido por las partes convencionalmente, en virtud del poder de autoregulación de sus intereses negociales según el principio de la autonomía de la voluntad, por lo que la inclusión de una cláusula penal en el contrato preliminar, no significa por sí sola, que queda excluida esta opción, ya que la inclusión de una regulación convencional de los daños, no basta para impedir el ejercicio de esta acción judicial, siendo necesaria una manifestación univoca de voluntad en este sentido. Así que cuando esté excluido el recurso a la ejecución forzosa en las cláusulas contractuales del contrato preliminar bilateral de compraventa, ante el incumplimiento de una de las partes sólo queda a la otra la demanda de resarcimiento por daños y perjuicios, que se suele regular convencionalmente con la cláusula penal. De esta manera cabría pensar que hay dos clases de contratos preliminares bilaterales, aquellos que admiten la ejecución forzosa y los que no. En la promesa bilateral de compraventa, la posibilidad de intentar la acción resolutoria del contrato en caso de incumplimiento de la obligación de una de las partes es viable. Por otra parte, para que la sentencia surta sus efectos, debe existir la constancia del cumplimiento de la obligación de la parte demandante. En el caso de que la prestación no sea todavía exigible para el momento de la demanda, dado que el cumplimiento o la oferta de la prestación no es un presupuesto procesal de admisión de esta demanda, la misma puede realizarse durante el transcurso del juicio, así como en el caso del cumplimiento. Cuando el actor sea el promitente comprador y el contrato preliminar contemple la obligación de pagar el precio en el momento de la celebración del contrato definitivo, el pago del precio debe ocurrir antes de que se produzca la sentencia, y conste en el expediente el cumplimiento de la prestación contractual por parte del comprador-oferido. En este sentido, cuando la Sala de Casación Civil asimila los contratos preliminares de compraventa o promesas bilaterales de compraventa con el contrato definitivo, desconoce lo relativo a la formación progresiva del contrato, negándoles su autonomía conceptual, contrariando el propósito buscado por las partes al celebrar dichos contratos, violentando así el principio de la autonomía contractual, al considerar que la promesa bilateral de compraventa equivale a la venta definitiva porque el inmueble y el precio establecidos en el contrato preliminar se encuentran determinados, como si en Venezuela existiera un artículo similar al artículo 1.589 del Código Napoleónico de 1804, que introdujo la norma que equiparaba la promesa de venta con la venta definitiva. Asimismo, tampoco se comparte la consideración según la cual se considera que como contrapartida del sacrificio que hace el promitente (oferente) de mantener la irrevocabilidad de la oferta por un tiempo, en contraprestación de un premio (el precio) de la opción, se está en presencia de un contrato bilateral y sinalagmático, lo cual tiene efecto en relación a las solemnidades y pruebas. El hecho de que exista un premio (valor de la oportunidad) para el promitente, no significa que se trate de un contrato bilateral, sino que sigue siendo unilateral ya que las obligaciones del promitente y el beneficiario no son recíprocas o correspectivas, pasando únicamente a ser sinalagmático el contrato cuando el premio de la opción resulte muy elevado en relación al precio acordado. Ante esto se deben tomar en cuenta los elementos esenciales y accesorios del contrato para poder determinar cuándo se perfecciona el mismo. El contrato de opción de compraventa es la promesa unilateral de venta o compra de los franceses establecido en sus artículos 106-1, 106-2 y 106-3 de su Código Civil, equivalente al pacto de opción de los italianos establecido en el artículo 1.331 del Código Civil Italiano (que no es el contrato preliminar acá estudiado). De allí que no pertenece al campo de los contratos preliminares que requieren una nueva manifestación de voluntad de todas las partes que intervienen para poder ser definitivo, sino de los contratos ya concluidos (definitivos en sentido amplio), ya que su perfeccionamiento depende única y exclusivamente del optante quien recibe una oferta irrevocable hecha por el promitente, por un cierto tiempo, para celebrar un ulterior contrato, sujeto a la aceptación o no de la oferta de manera libre (Rodríguez, Mauricio; El contrato de opción; Segunda Edición, Livrosca, 1998, pp. 49-74).El contrato de opción aunque es firme, es un contrato que puede conducir, pero no necesariamente, a la conclusión de un contrato ya sea de venta, permuta, arrendamiento o cualquier otro nominado o innominado, por cuanto tiende a la formación del contrato, que puede formarse o no (contrato eventual), de ejercerse la opción. En razón de lo anterior, es que todo juez de la República, debe revisar y observar de forma individualizada los elementos, términos, características y condiciones establecidas en cada uno de los contratos sometidos a su conocimiento, a los fines de determinar su naturaleza, independientemente de la denominación que se le haya dado al mismo por las partes, y notar si se trata de un contrato preliminar, una promesa u otro tipo de contrato, para establecer los efectos y consecuencias debidas del contrato realmente suscrito, de conformidad como lo señala el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Esta Sala Constitucional ordena remitir copia certificada del presente fallo a todos los presidentes de los distintos circuitos judiciales del país para que se haga extensivo su conocimiento en todos los tribunales de la República y su publicación en la página web del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.” (Resaltado y subrayado por la Sala) Doctrina que se acoge y aplica al caso sub lite conforme al artículo 335 de nuestra Carta Magna y en consecuencia basado en ella y de que en el contrato de marras, se estableció en la cláusula primera: “”EL VENDEDOR”, se obliga a dar en Venta a “EL COMPRADOR”, quien por su parte se obliga a comprar un inmueble de exclusiva propiedad de “EL VENDEDOR”, constituido por una casa de nivel I, distinguida con el No. 85, de la Urbanización “La Paz”, ubicada al margen Sur de la Autopista Centro Occidental Barquisimeto, Quibor, entre los kilómetros 5 y 6 en jurisdicción de la Parroquia Juan de Villegas del Municipio Iribarren del Estado Lara, la cual tiene una superficie de terreno de ciento ocho metros cuadrados (108 m2) y una superficie de construcción de Cuarenta metros cuadrados (40 m2), cuyos linderos son: NORTE: Parcela No. 84; SUR: Parcela No. 86; ESTE: Parcela No. 94 y OESTE: Calle 4 y le corresponde un porcentaje de 0,14 % de la totalidad del área vendible del conjunto. Dicho inmueble le pertenece a “EL VENDEDOR” inicialmente según se evidencia en documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha cuatro (4) de octubre de 2012, inscrito bajo el Número 2012.1180, Asiento Registral 1 el inmueble matriculado con el No. 363.11.2.7.3208 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012 y según título supletorio debidamente registrado donde indica la realización de las siguientes mejorías a la bienhechurías de la vivienda: Una casa de vivienda de (2) dos niveles construida de bloque totalmente frisados y pintados, con techo de acerolit y losa nervada, distribuida con cuatro (4) habitaciones. Dos (2) salas de baño, sala cocina, comedor, porche, área de servicio, estacionamiento, patio y azotea, representando un área de construcción de aproximadamente de DOSCIENTOS DIEZ METROS CUADRADOS CONB TREINTA CENTIMETROS (210, 30 mts2). Dichas mejorías le pertenece a “EL VENDEDOR” según se evidencia en documento protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha siete (7) de mayo de 2013, inscrita bajo el Número 2012.1180, Asiento Registral 3 del inmueble matriculado con el Número 363.11.2.7.3208, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012. SEGUNDA: El precio convenido es la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES SON CENTIMOS (Bs. 580.000,00), los cuales serán cancelados por “EL COMPRADOR” de la siguiente manera: A) Para garantizar el fiel cumplimiento y la realización de la operación, se entrega en este acto la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLÍVARES SIN CENTIMOS (Bs. 150.000,00), en cheque de gerencia número 00246527 de la cuenta 0108-0119-26-0900000011 del Banco Provincial; B) El saldo restante de CUATROCIENTOS TREINTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 430.000,00) serán tramitados por Ley del Deudor Hipotecario por antela entidad Bancaria Banco Bicentenario Banco Universal C.A. TERCERA: Los gastos de tramitaciónde Notaría y Registro, así como los Honorarios de Abogados por redacción de documento y cualquier otro gasto que implique la traslación de propiedad del inmueble objeto de la presente negociación será por la exclusiva cuenta de “EL COMPRADOR”. CUARTA: “EL VENDEDOR” se compromete a entregar el inmueble antes identificado, en perfecto estado de habitabilidad, libre de todo gravamen, solvente de impuestos Municipales, Hipotecas, Registro de Vivienda Principal o Planilla del Impuesto del 0,5 del Seniat, servicios de consumo domiciliar y cualquier otro concepto inherente a la propiedad una vez celebrado el contrato definitivo de Compra Venta. QUINTA: Cláusula Penal: Es expresamente convenido que si por alguna causa imputable a “EL COMPRADOR” no se formalizase la operación de venta contenida en este documento, queda facultada “EL VENDEDOR”; que podrán retener para si de lo recibido en Opción a Compra el QUINCE (15%) de ellas como indemnización de daños y perjuicios y devolverá a “EL COMPRADOR” en un plazo no mayor de Sesenta (60) días las otras sumas de dinero recibidas en la Opción a Compra, después de ocurrido esto “EL VENDEDOR” quedará libre de todo compromiso que se genere por este documento, pudiendo ofrecer el inmueble a terceras personas. Si es por esas causas imputables a “EL VENDEDOR” ésta deberá reintegrar a “EL COMPRADOR” las cantidades recibidas en la Opción a Compra obligándose a pagar una suma adicional equivalente al QUINCE (15%) de lo recibido por la opción a compra por concepto de indemnización de daños y perjuicios que se ocasionase a “EL COMPRADOR” en un plazo no mayor de SESENTA (60) días…” No cabe duda que en el contrato de marras, no es de venta, como lo afirma el accionado-reconviniente, por cuanto si bien es cierto que el aquí accionante se obliga venderle al aquí accionado, éste a su vez se obliga a comprarle el inmueble prometido, y que el pago del saldo deudor del precio de venta estuvo sometido a la condición de la obtención de un crédito hipotecario bancario del Banco Bicentenario, el cual conlleva a otra actividad posterior como sería la entrega de documentos de solvencia, presentación del documento ante el Registro inmobiliario respectivo, a los fines de la firma traslativa de propiedad y constitución de garantía hipotecaria respectiva; sino un contrato preliminar bilateral de compra-venta y así se establece.- Una vez aclarada la naturaleza jurídica del contrato de marras, procede esta Alzada a pronunciarse sobre la pretensión de Resolución del mismo, fundamentada por el accionante-reconvenido en el artículo 1167 del Código Civil, el cual preceptúa: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” Sobre este artículo y específicamente lo referido a los requisitos de procedencia de la acción de resolución contractual, es pertinente traer a colación lo establecido por el autor patrio José Melich-Orsini, quien señala: “la resolución de que habla el artículo 1167 C.C., está sujeta a los requisitos que en él se enuncian, a saber: a) la existencia de un contrato bilateral, esto es, de un contrato en que cada una de las partes está obligada a ciertas prestaciones a favor de la otra parte y en que esas recíprocas obligaciones se encuentran en una relación de interdependencia entre sí…; b) la no ejecución de su obligación por parte de aquél contra quien se dirige la acción, sin que éste pueda justificarlo por una causa extraña que no le sea imputable o por una conducta culposa del propio demandante de la resolución: y c) la necesidad de acudir a la autoridad para que sea ésta quien verifique la concurrencia de ambos precedentes presupuestos y pronuncie o deseche la pretensión del demandante” (Melich-Orsini, José. Doctrina General del Contrato. Academia Jurídica de Ciencias Políticas y Sociales. Centro de Investigación Jurídicas. 5ta. Edición. Serie de Estudios. 61. Caracas 2012. Pág. 722). Por lo que de acuerdo a lo establecido en el contrato sub lite en la cual se observa la bilateralidad del mismo, ya que el accionante asumió ante el accionado-reconviniente la obligación de venderle el inmueble señalado en él y éste asumió la obligación ante el primero de los señalados, de comprarle el referido bien inmueble; mientras que el incumplimiento de la obligación de pago del saldo deudor del precio de venta convenido en la Cláusula Segunda del contrato de marras por parte del optante-comprador aquí accionado-reconviniente, se demostró en autos, ya que éste no probó que efectivamente el Banco Bicentenario hubiere aprobado en el lapso de vigencia del contrato, el crédito hipotecario por dicho monto como lo habían acordado en dicha cláusula segunda, ni mucho menos que hubiere ofrecido pagar ese saldo con su propio peculio al contestar la demanda; y al verificar, que el lapso de ciento veinte (120) días continuos dado como vigencia del contrato de marras, contados a partir del día siguiente a la firma del mismo, lo cual ocurrió el 31 de mayo de 2013, hasta la fecha de introducción de la demanda de autos, lo cual ocurrió el 27 de abril de 2015, obliga a concluir que este lapso había precluido ostensiblemente, sin que el hecho de que el accionante hubiere vendido el inmueble ofertado el 20 de enero de 2014 a la ciudadana IRMA ROSA PERDOMO DE VÁSQUEZ, por ante la Notaria Pública de Cabudare del Municipio Palavecino del Estado Lara, el inmueble ofertado en el contrato de marras; sea justificación del incumplimiento como adujo el accionado-reconviniente en su contestación a la demanda; por cuanto para esa fecha ya el lapso de ciento veinte (120) días continuos de vigencia del contrato de marras había fenecido, el cual ocurrió el 28 de septiembre de 2013; éstos hechos aunado a que el actor-reconvenido tenía que acudir a la vía judicial como lo hizo en autos para que un tribunal determinara los hechos exigidos por el artículo 1167 del Código Civil; lo cual obliga a concluir la procedencia de la pretensión de resolución contractual del caso sub lite; por lo que lo decidido al respecto sobre por el A quo este particular está ajustado a la doctrinal constitucional supra transcrita y aplicada y a lo estableado en el artículo 1167 del Código Civil; y así se decide.- Respecto a la pretensión de Cobro de Indemnización por la cantidad de doscientos cincuenta mil bolívares (Bs. 250.000,00), por concepto de lucro cesante, lo decidido al respecto por el A quo queda incólume, en virtud del principio procesal del reformatio in peius, se considera que no forma parte de la impugnación hecha por el apelante único; y así se decide.- DE LA RECONVENCION En virtud que el A quo no se pronunció sobre ésta, lo cual obviamente constituyó una violación a la tutela jurídica del accionado-reconviniente de que se le decidiera la procedencia o no sobre lo pretendido por él; la cual tiene rango constitucional por estar consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna , el cual establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” Obliga a esta Alzada a pronunciarse, ya que este particular al ser perjudicial al recurrente único, no le abarca el límite establecido por el supra explicado principio procesal de reformatio in peius, por lo que se hace el siguiente pronunciamiento: Dado a que tal como fue ut supra establecido al decidir sobre la procedencia de la acción de resolución del contrato de opción de compra-venta suscritos por las partes de autos por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, Estado Lara, en fecha 31 de mayo de 2015, bajo el Nº 37, Tomo 107 del Libro de Autenticaciones, que efectivamente, en dicho instrumento contractual, el aquí accionante-reconvenido HOSNAIRO ANTONIO COLMENÁREZ GUÉDEZ, dió en opción a compra el inmueble señalado en él al aquí accionado-reconviniente RONAL OMAR CHUELLO ZERPA, dándose la vigencia a dicho contrato por un lapso de noventa (90) días continuos contados a partir de la firma del mismo, más un lapso adicional de treinta (30) días, (lo cual venció el 28 de septiembre de 2013); lapso dentro del cual el opcionante-comprador como obligado tenía que haber pagado el saldo deudor del precio de venta de cuatrocientos treinta mil bolívares (Bs. 430.000,00), a través de crédito hipotecario del banco Bicentenario; y ante la reconvención planteado por el aquí recurrente, quien a parte de aceptar la suscripción del contrato sub lite; y aducir que el accionante-reconvenido fue el que incumplió con la obligación al negarse a firmar el documento de transferencia de propiedad y haber resuelto unilateralmente el contrato de marras al vendérselo a la ciudadana IRMA ROSA PERDOMO DE VÁQUEZ, en fecha 20 de enero de 2014 por ante la Notaría Pública de Cabudare del Municipio Palavecino del Estado Lara; y que además dicho inmueble tenía un gravamen por garantía de hasta tres millones quinientos mil bolívares (Bs. 3.500.000,00) a favor de la ciudadana ESTELA PASATORA ALVARADO BARADAS, aduciendo que por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Lara, Expediente Nº KP02-V-2014-003697 y cuaderno de medidas signado con la nomenclatura Nº K02-X-2015-000021, pidiéndole al A quo requiriera a dicho Tribunal copias certificadas de dichas actuaciones, así como la del expediente Nº KP02-V-2014-003697, solicitando como pretensiones: “…SEGUNDO: estimamos la presente demanda en la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (3.500.000,00 BS) por DAÑOS Y PERJUICIOS ocasionados en contra mi representado. TERCERO: las costas y costos procesales la cuales estimamos en un TREINTA POR CIENTO 30% del valor de la presente demanda. CUARTO: Se mantenga prohibición de Enajenar y Gravar dictada por el tribunal Segundo de Primera instancia del Estado Lara, según expediente asignado con el No. KH02-X-2015-00021. QUINTO: los DAÑOS MORALES por la cantidad de UN MILLONES DE BOLÍVARES (1.000.000,00 BS). SEXTO: Se mantenga la ejecución de contrato de opción a compra...” Permite inferir, que demandar pretensión de daños morales, de los cuales por cierto no especificó en qué hechos basó la generación de la aflicción cuyo petitum doloris reclama, lo cual impidió al accionante hacer alegato o defensa alguno derecho este consagrado en el artículo 60 de nuestra Carta Magna; aunado a la pretensión que el A quo mantuviera la medida dictada por otro tribunal con ocasión del otro juicio incoado por él contra el aquí accionante-reconvenido por el mismo contrato de autos, pero con pretensiones de cumplimiento del mismo; implica en criterio de esta Alzada una acumulación de pretensiones prohibidas por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, ya que adicionalmente a lo precedentemente expuesto está pretendiendo indemnizaciones con ocasión del mismo contrato pero en causa a parte, a lo que él intentó por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, lo cual contraría lo establecido en el artículo 1167 del Código Civil, el cual preceptúa: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” Es decir, que éste contempla que bien sea la acción de cumplimiento o resolución de contrato que se intente, los daños y perjuicios si se demandan, debe ser junto con la acción pertinente y no por separado, como lo pretendía el accionado-reconviniente, por lo que al haber el A quo admitida dicha reconvención contraviniendo la normativa Constitucional y procesal precedentemente expuesta, la cual es de orden público; obliga a declarar inadmisible de manera sobrevenida la reconvención de autos; y así decide.- DECISIÓN En virtud de lo precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de abril de 2016, por el abogado JERRY VIELMA BARBOZA, en su condición de apoderado judicial del ciudadano RONAL OMAR CHUELLO ZERPA contra de la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2016 por el Juzgado Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, modificándose la misma así: 1.- CON LUGAR la demanda de Resolución de Contrato de opción de compra-venta autenticado por ante la Notaría Pública Quinta de Barquisimeto, en fecha 31 de mayo de 2013, anotado bajo el Nº 37 Tomo1074, incoada por el ciudadano HOSNAIRO ANTONIO COLMENÁREZ GUÉDEZ, en contra del ciudadano RONAL OMAR CHUELLO ZERPA, ambos identificados en autos; quedando incólume la decisión por el A quo sobre la improcedencia de los daños materiales por no ser objeto del recurso de apelación en virtud del principio reformatio in peius supra explicado.- 2.- se declare inadmisible de manera sobrevenida la reconvención con pretensión de indemnización de daños y perjuicios y daños morales incoado por el accionado-reconviniente ciudadano RONAL OMAR CHUELLO ZERPA contra el accionante-reconvenido HOSNARIO ANTONIO COLMENÁREZ GUÉDEZ, ambos identificados.- SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total del recurso de autos.- Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año 2016. Años: 206º y 157º El Juez Titular, La Secretaria, Abg. José Antonio Ramírez Zambrano. Abg. Natali Crespo Quintero. Publicada en esta misma fecha, siendo las 10:29 a.m., quedando asentada en el Libro Diario bajo el N° 08 La Secretaria, Abg. Natali Crespo Quintero. JARZ/NCQ/clm.-