TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, nueve de noviembre de dos mil dieciséis
206º y 157º

Exp. Nº KE01-X-2016-000047

En fecha 17 de octubre de 2016, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por la ciudadana FIORELLA EDDYNELLY GALLARDO PEREZ, titular de la cédula identidad número 18.732.657, debidamente asistida por el abogado Juan Manuel Perozo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.210, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN.
En fecha 18 de octubre de 2016, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
En fecha 19 de octubre fue admitido en este Órgano Jurisdiccional el presente asunto.
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR

Mediante escrito presentando en fecha 17 de octubre de 2016, la parte accionante, ya identificada, interpuso demanda de nulidad con amparo cautelar en base a los siguientes alegatos:
Que “(…) con el propósito de interponer RECURSO DE NULIDAD, contra el Acto Administrativo de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, ingeniero ALFREDO RAMOS, denominado RESOLUCIÓN N° 023-16 de fecha 05 de septiembre 2016, notificado A TRAVES DEL Oficio N° OCI-246-2016 del 08 de septiembre de 2016, mediante el cual se declara nulidad absoluta de la Resolución N° DPCU-16374-15 de fecha 02 de febrero de 2016, contentiva de Constancia de Adecuación a Variables Urbanas Fundamentales para desarrollar el proyecto edificatorio VISTA REAL, a ser emplazado en un lote de terreno propiedad de [su] su representada ubicado en la calle 2 del sector Las Delicias de la población Santa Rosa, parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del estado Lara, conjuntamente con AMPARO CAUTELAR de conformidad con los artículos 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (LOADGC), en concordancia con los artículos 27 y 27 de la Constitución Nacional (CRBV) por violación a los derechos constitucionales a la igualdad y no discriminación, a la defensa y al debido proceso, a obtener oportuna y adecuada respuesta, al libre ejercicio de la actividad económica de preferencia y a la propiedad; y subsidiariamente solicito MEDIA CAUTELAR SUBSIDIARIA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, (…)”.
Que “(…) De conformidad con lo establecido por el artículo 35, de la LOJCA, se exigen una serie de requisitos para la procedencia y admisibilidad del Recurso de Nulidad; que son la caducidad de la acción, la acumulación de pretensiones que excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, el incumplimientos del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa, no acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad, existencia de cosa juzgada, existencia de conceptos irrespetuosos en el contenido del escrito, que sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de ley (…)”.
Que “(…) el Acto administrativo impugnado (RESOLUCIÓN N° 023-16) fue notificado de manera personal, puesto que la representación legal de la empresa que presido acudió a la sede de la Oficina de Consultoría Jurídica del Despacho del Alcalde para darse por notificada, por lo que resulta evidente que la presente acción de nulidad no ha caducado , ya que la Resolución en cuestión, a pesar de estar fechada en 05 de septiembre 2016, fue transcrita íntegramente en el Oficio N° OCI-246-2016 de fecha 08 de septiembre de 2016, mediante el fue notificada la írrita decisión (…)”.
Que “(…) en el presente escrito (…) NO se acumularon ningún modo pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, este escrito libelar no contiene en forma alguna conceptos ofensivos p irrespetuosos, ni es ininteligible al punto de hacerlo inadmisible por ambigüedad o confusión (…)”.
Que “(…) En fecha 09 de septiembre de 2015, la empresa que represent[a], con la intención de desarrollar un proyecto urbanístico adquiere la propiedad de un (1) lote de terreno cuya superficie es de NOVECIENTOS TRES METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMETROS CUADRADOS (903.97 mts2), ubicado en el sector Las Delicias de la población de Santa Rosa, Parroquia Santa Rosa del Municipio Iribarren del Estado Lara, signado con el Código Catastral N°306-0031-002-000, mediante documento protocolizado ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Iribarren anotado bajo el N° 2015-454, asiento registral 2, del inmueble matriculado con el número 362.11.2.3.6295, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2015 (…)”.
Que “(…) la empresa recibe en fecha 29 de septiembre de 2015, COMPROBANTE DE ALINEACIÓN Y FACTIBILIDAD DE SERVICIO DE VIALIDAD URBANA contenido en Resolución N° 11269-15-CA-640 (…) acto mediante el cual LA DPCU expresa que se debe mantener la sección vial existente de 4,60 mts y además certifica la factibilidad del servicio de vialidad en la Calle 2 entre la calle La Cañada y la Avenida Bolivar, el cual es uno de los requisitos o recaudos que exige la Ordenanza sobre procedimientos de Construcción (OSPC) para el otorgamiento del pronunciamiento autorizado que permita a la empresa ejecutar el proyecto a presentar (…)”.
Que “(…) INSERCA se dirige a HIDROLARA C.A para solicitar el otorgamiento de la Garantía de Servicio de suministro de agua, para lo que la hidrológica suscribió con [su] representada documento autenticado por ante la Notaría Cuarta de Barquisimeto, anotado bajo el N° 2, Tomo 348, (…) contentivo de convenio de cuyo cumplimiento dependería la emisión de tal garantía, asumiendo la empresa que presid[e] la responsabilidad de suministrar el material necesario para la construcción de empalmes para poner en marcha nueva tuberías en Santa Rosa y la ampliación del acueducto existente en el sector (…)”.
Que “(…) la empresa INSERCA solicita ante el Ministerio de Ecosocialismo y Aguas (Ambiente) tanto la acreditación técnica como la Autorización de Afectación de los recursos del suelo y vegetación, para cumplir con las exigencias que en materia ambiental establece la normativa localizada (…)”.
Que “(…) debido a que en el lote de terreno propiedad de [su] representada se encontraba edificada una vivienda de vieja data, INSERCA obtuvo enfe cha 15 de diciembre de 2015 mediante Resolución N° 15684-15 AUTORIZACIÓN PARA DEMOLER dicha estructura (…) y así disponer del lote de terreno con fines constructivos, acto seguido, en fecha 18 de diciembre de 2015, dando el debido acatamiento a los artículos 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (LOOU)1 y articulo 12 de la OSPC2 (…)”.
Que “(…) en fecha 04 de enero de 2016 mediante Resolución N° 15374-15 (…) la DPCU autoriza la edificación de la cerca perimetral en resguardo del inmueble y ratifica en su resuelto SEGUNDO que debe mantenerse la sección vial existente de 4.60 mts por la carrera 2, según Comprobante de Alineación N° 11269-15-CA-640 del 29/09/2015 (…) en fecha de enero de 2016, mediante Resolución N° 15742-2015, que [su] representada obtuvo respuesta sobre la solicitud de CONSULTA PRELIMINAR DE VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES formulada el 03/12/2015 (…) y según el resultado de la misma se concibió y diseñó el proyecto habitacional denominado VISTA REAL, para ser desarrollado en el lote de terreno aludido conforme a la Variables Urbanas Fundamentales asignadas por la Ordenanza del Plan de Desarrollo Urbano Local (PDUL) al macro sector donde se encuentra situado el lote de terreno antes aludido según la Consulta preliminar formulada (…)”.
Que “(…) en fecha 16 de febrero de 2016 es dirigida comunicación al ciudadano Alcalde Alfredo Ramos (…) mediante la cual formula infundadamente una denuncia contra seis (6) edificaciones existentes en el sector, así como contra una edificación en vías de ejecución y contra el desarrollo de Proyecto de INSERCA, denuncia que es asumida solo por cuatro (4) personas que aducen ser habitantes del sector, para afirmar que existen irregularidades en la “permisología”, tales como tala de 18 árboles, movimiento de tierras en zonas de derrumbes, sin haberse elaborado estudios de suelo, de impacto social y de impacto vial, daños al asfalto por acción de maquinaria pesada, que nunca se consulto al Ministerio del Ambiente y que no se obtuvo ninguna autorización de ese organismo nacional (…)”.
Que “(…) ante la serie de infundadas denuncias ante los organismos locales e incluso ante medios de comunicación social de la región, envía en fecha 15 y 16 de marzo de 2016 correspondencias dirigidas al ciudadano Alcalde y a la Comisión de Contraloría del Concejo Municipal (…) con copia anexa de todos los documentos de la empresa y del y del proyecto para su conocimiento revisión, correspondencia en la que se expone que INSERCA ha acudido a las instancias y autoridades competentes para tramitar todo lo relacionado con la concepción, diseño y ejecución del proyecto edificatorio VISTA REAL, y formula un resumen de soluciones propuestas a todos aquellos señalamientos contenidos en las temerarias denuncias presentada inescrupulosamente (…)”.
Que “(…) la alcaldía del municipio Iribarren no respondió [esa] correspondencia de manera expresa en ningún momento, sino que en fecha 18 de marzo de 2016 se celebró reunión de trabajo en el Despacho de Alcalde (…) en la cual la ciudadana Arquitecto Zulay Briceño Directora de DPCU para el momento, expreso en defensa de la constancia de Adecuación que la misma había sido otorgada legal y legítimamente, que no medió ninguna actuación fraudulenta por parte de esa autoridad ni de la solicitante (ISERCA), razón por la cual sumaba ese pronunciamiento a los anteriores oficios N° 079 y 080 dirigidos al Presidente del Concejo Municipal y al propio Alcalde (…) como expresiones de validez de la Resolución N° DPCU-16374-15 (…)”.
Que “(…) en fecha 26 de abril mediante oficio N° 060 (...) es exigida a INSERCA la consignación del Estudio Adicional, afirmando que esta exigencia persigue subsanar los recaudos del expediente administrativo, sin haber indicación de un lapso de tiempo para consignarlo, lo que hemos afirmado no se trata de un requisito fundamental ni condicionante del otorgamiento de la Constancia de Adecuación, puesto que no se trata de una Variable Urbana Fundamental, por tanto carece de fundamentación jurídica, ya que no existe norma alguna que lo establezca como un requisito esencial para ello, sino una sugerencia derivada de la futura y eventual entrada en vigencia del proyecto de ordenanza de micro zonificación sísmica, por tanto afecta el principio de legalidad y el debido proceso (…)”.
Que “(…) esta actitud de la autoridades municipales se corresponde con las amenazas formuladas por el ciudadano Jesús Pérez Lugo, antes narradas dado que el resultado de la sustanciación del procedimiento de determinación de nulidad absoluta de la Constancia de Adecuación fue finalmente resolver la anulación de la Resolución 16374-15, además en esa oportunidad el Alcalde no permitió la participación de gran cantidad de personas presentes durante su intervención quienes se expresaban a favor del desarrollo de la edificación multifamiliar, tanto por los empleos directos e indirectos que generaría la construcción, como por el beneficio derivado del mejoramiento del servicio de agua cloacas producto del cumplimiento por parte de INSERCA del convenio suscrito con HIDROLARA (…)”.
Que “(…) Extrañamente, y contrario a lo que toda lógica indicaría, pero de acuerdo a las amenazas proferidas por el vecino antes identificado, así como también por las expresiones del ciudadano Alcalde el 29 de abril en el sector, es notificada la empresa en fecha 05 de mayo de 2016 por la propia DPCU del AUTO DE APERTURA contenido en Resolución N° A.L-120-2016 (…) para determinar la nulidad absoluta o no de la misma Resolución N° DPCU-16374-15 (…) es decir, a escasos tres (3) meses de haberse otorgado la Constancia de Adecuación a la empresa INSERCA para lo cual dio cumplimiento a toda la normativa técnica y jurídica, pretendiendo “determinar” la validez o no de dicha Constancia, Y SUSPENDE PROVISIONALMENTE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN N° DPCU 16374-15, a pesar de que la propia DPCU mediante Resolución N° 15.742-15 (28/01/2016), no solo otorgó Consulta Preliminar de Variables Urbanas Fundamentales, sino que además- en defensa del debido otorgamiento de la Constancia de Adecuación - remitió sendos oficios al ciudadano Alcalde del Municipio y al Presidente del Concejo Municipal de Iribarren (10/03/2016) en los que asegura se verificó en el Expediente de solicitud N° 16374-2015 los recaudos exigidos por la ley y sustentado en ello y de conformidad al PDUL se resolvió expedir la mencionada Constancia de Adecuación (…)”.
Que “(…) En fecha 30 de junio de 2016, se sostuvo reunión con la Junta Directiva del Colegio de Ingenieros del Estado Lara, en la que INSERCA presentó formalmente la situación del proyecto VISTA REAL (…) con la participación de los profesionales actuantes (ingeniero calculista y arquitecto proyectista), en la cual se obtuvo la posición y opinión favorable por parte de este gremio, incluso con la participación del Ingeniero Eduardo Chollett, producto de la cual esta Organización Profesional emite Certificación en fecha 07 de julio de 2016, con la que expresan su aprobación al respecto del proyecto de construcción (…)”.
Que “(…) Se hace menester al conocimiento de ese honorable Juzgado, el hecho que representa la ausencia de respuesta a sendos Recursos de Reconsideración impetrados en el curso del procedimiento administrativo constitutivo contra actos que, a pesar de ser de mero trámite, causaron indefensión, a saber tanto el acto administrativo denominado AUTO de fecha 21 de julio de 2016 sin numero como la Resolución 021-2016, pues ambas expresaron que contra ellos no procedía recurso alguno por tratarse de actos de trámite, conforme al artículo 85 de la LOPA y que en caso de considerar afectados los derechos de [su] representada, debe[n] ejercer las acciones correspondientes una vez que sea decidido el procedimiento administrativo de orden urbanístico, no es menos cierto que tanto el precepto constitucional (artículo 49, numeral 1°, según el cual la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en TODO ESTADO Y GRADO de la investigación y del proceso) como las disposiciones de la Ley Orgánica de la Administración Pública (L.O.A.P), en especifico lo establecido en los artículos 5 y 7, numeral 10°, estatuyen como derecho de [su] representada el ejercicio, a su libre elección de los recursos administrativos o judiciales que fueren procedentes para la defensa de sus derechos e intereses frente a las actuaciones u omisiones de la Administración Pública, en concordancia con el propio artículo 85 de la LOPA que contiene las excepciones a la regla general de inimpugnabilidad de actos de trámite, es decir, son recurribles aquellos actos instrumentales que pongan fin a un procedimiento (…)”.
Que “(…) no incu[rren] en ninguna de las causales de imposición de sanciones de la Ordenanza en cuestión, por ende, no es dable para la autoridad actuante mantener la suspensión de los efectos de la Resolución N°DPCU.16-374-2015 durante más tiempo del que hasta ahora se han suspendido – sin cubrir los extremos exigidos para el dictado de cualquier medida preventiva o provisional – con lo que resulta claro que si la Resolución N° A.L-120-2016 tenía como finalidad iniciar un procedimiento que concluyera en la declaratoria de nulidad absoluta de la Constancia de Adecuación a las Variables Urbanas Fundamentales, [se] opusi[eron] a ello por carecer de sustento fáctico y jurídico (…)”.
Que “(…) resulta menester observar el contenido del oficio de fecha 22 de julio de 2016, emitido por la DPCU dirigido al Despacho del Alcalde (…) con el cual “informa” de la existencia del procedimiento de determinación de validez de la Constancia de ADECUACIÓN A Variables Urbanas Fundamentales – lo que presupone que el superior jerárquico desconocía la existencia del mismo – y SOLICITA INSTRUCCIONES PARA SU RESOLUCIÓN ya que en criterio de DPCU el asunto representa complejidad, y que dicha complejidad es del conocimiento público y notorio, sin que el oficio antes mencionado ni la propia Resolución indiquen con detalle y precisión en qué consiste esa supuesta complejidad, así como tampoco explica exhaustivamente qué es lo que lo hace del conocimiento público y notorio, de manera que no se encuentran demostradas, ni se acreditó mediante ningún medio probatorio valido y pertinente, las afirmaciones de las autoridades actuantes (…)”.
Que “(…) y en el caso especifico del AUTO sin número del 21 de julio de 2016, se modificó intempestiva y abruptamente la duración del procedimiento administrativo, lo que afecta el derecho al debido proceso y a la defensa de [su] representada, puesto que ello no proporciona certidumbre, certeza y firmeza al devenir del curso de las actuaciones de la Administración, sobre todo al tratarse de un acto de contenido ablatorio que cercena los derechos adquiridos mediante la Constancia de Adecuación a favor de INSERCA para el desarrollo del proyecto VISTA REAL, no se trata solo de acceso a las pruebas, del derecho a ser oído, de alegar, de impugnar, sino que realmente se encuentren claras las “reglas de juego” cuando el interesado se relaciona con la Administración en el marco de un procedimiento como el iniciado por la Alcaldía por intermedio de la DPCU en Resolución A.L.120-2016 (…)”.
Que “(…) la Resolución N° 023-2016 se convierte en un ACTO ADMINISTRATIVO CUYO CONTENIDO ES DE ILEGAL EJECUCIÓN (…) al pretender ejecutar una acto que inobserva el artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Derecho a la Defensa y al Debido Proceso) pues la empresa que presid[e] a pesar de tener acceso a las actuaciones que integran los expedientes administrativos y de haber actuado en el ámbito probatorio, fue sometida a un cambio abrupto de las reglas procedimentales debido a una modificación en la duración del procedimiento (…)”.
Que “(…) el acto impugnado constituye un acto lesivo de los derechos constitucionales de INSERCA, empresa que presi[de] y represen[ta] en tal sentido, la LEGITIMIDAD para interponer el amparo deriva del hecho que dicha empresa es la destinataria, tanto de la Resolución N° DPCU-16374-15, como de la Resolución impugnada 023-2016, que declara nula la primera de ellas, la cual le reconoce una serie de derechos a INSERCA, que los detenta legítimamente, y la otra afecta su esfera jurídica integral a causa del Municipio Iribarren del Estado Lara, que por ser AGRAVIANTE en el presente caso, corresponde al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental como TRIBUNAL COMPETENTE conocer y decidir la Acción de Amparo Cautelar incoada contra la decisión de dicho órgano del Poder Público Municipal (…)”.
Solicitó “(…) que esta petición constitucional cautelar sea admitida, tramitada, sustanciada y decida conforme a derecho en virtud de las previsiones adjetivas contempladas en la legislación aplicable (…)”.
Que “(…) el presente amparo cautelar está dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales la pervivencia del acto impugnado por su nulidad absoluta y cuya legalidad cuestio[nan], por lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fomus boni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de los derechos conculcados, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio en la empresa INSERCA que alega tal violación (periculum in mora).
Que “(…) como consecuencia de lo anteriormente expuesto, el Amparo Cautelar que se solicita ha de valorar la existencia en autos de medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) cuya verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que [los] asiste y del que [son] titulares, y no sólo por la tardanza de la tramitación del juicio, sino también POR LOS HECHOS DE LA DEMANDA DURANTE ESE TIEMPO TENDENTES A BURLAR O DESMEJORAR LA EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA ESPERADA, maxime cuando dispone de un lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación que el tribunal la practique para remitir el expediente administrativo o antecedentes correspondientes (…)”.
Finalmente “(…) en caso de que este digno Juzgado considere improcedente, inadmisible o sea decretada sin lugar la acción de Amparo Constitucional Cautelar intentada junto con el presente Recurso de Nulidad, en forma subsidiaria, y por las mismas razones antes expuestas, en virtud de lo previsto en los artículos 4 y 104 de la LOJCA, y acudiendo a los más amplios poderes cautelares que detenta ese honorable Despacho para proteger tanto a la administración Pública, como a los ciudadanos y a los intereses públicos, así como para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso SOLICITO SEA DECRETADA LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO para resguardar la apariencia de buen derecho (fummus bonni iuris) que se confirma en la existencia de los derechos que asisten a [su] representada, siendo tal poder cautelar un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre [su] pretensión (…)”.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Ahora bien, en el presente caso, la parte accionante solicitó “sea DECLARADO CON LUGAR con carácter de URGENCIA el AMPARO CAUTELAR, en virtud de la presunción de buen derecho que nos asiste y el peligro por el daño inminente que se teme puedan causar los hechos de la DEMANDADA durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada” y expresó con relación al fumus boni iuris, que se desprende del libelo “(…) con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación derechos constitucionales alegados por la accionante, es necesaria una argumentación solida y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la empresa”. (Negrillas del original).
Además, expresa que en cuanto al periculum in mora “(…) invocamos el criterio reiterado según el cual estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el texto fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Siendo ello así, es necesario precisar que las medidas cautelares están dirigidas a preservar el derecho del solicitante asegurándole la ejecución del fallo definitivo, pero no puede este mecanismo cautelar utilizarse para obtener un pronunciamiento idéntico al perseguido con la acción principal. Ello tiene sustento en la posible distorsión del objetivo de la tutela cautelar ya que indefectiblemente de acordarse lo solicitado, esto es “sea DECLARADO CON LUGAR con carácter de URGENCIA el AMPARO CAUTELAR, en virtud de la presunción de buen derecho que nos asiste y el peligro por el daño inminente que se teme puedan causar los hechos de la DEMANDADA durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”, no se estaría precaviendo un eventual daño, sino creando o constituyendo una situación que se hace invariable o inmutable a favor del recurrente, lo cual podría ser declarado únicamente mediante la sentencia que resuelva el merito del asunto. (Vid. Sentencia Nº 1508 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 6 de junio de 2003. Exp. 02-2193; caso: Jesús Alberto Díaz Peña).
En ese sentido, se observa que la medida cautelar solicitada en la presente causa resulta a todas luces improcedente pues lo contrario implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto que vaciaría de contenido la sentencia definitiva que será emitida por este Juzgado; así, en el presente asunto se evidencia que más allá de la identidad y homogeneidad que lógicamente puede -o debe- existir entre la pretensión principal y la solicitud cautelar, se evidencia en el caso bajo análisis que estas son idénticas, dado que ambas están dirigidas suspensión de efectos o nulidad del acto administrativo contenido en la resolución N° 023-2016, de fecha 05 de septiembre de 2016.
Es decir, se persigue exactamente lo mismo con la petición cautelar y la pretensión principal, situación que constituye una limitante para el juez en materia cautelar, en atención a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Cfr. Sentencia Nº 00702 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de mayo de 2009. Exp. 2002-0500; caso: BOKHSIBIKA).
Con relación a lo anterior, ha advertido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie. (Vid. Sentencia Nº 00069 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 16 de enero de 2008. Exp. 2007-0125; caso: Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar y Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar).
De igual forma, ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, cuando la intención del actor es que se decrete, por intermedio de una medida cautelar, de naturaleza accesoria a la causa principal, lo que en definitiva constituye el fin último de la interposición de la demanda, se desconoce con ello que las medidas cautelares persiguen garantizar los efectos de la sentencia de mérito, mas no adelantarlos con riesgos de irreversibilidad. (Vid. Sentencia Nº 00091 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 23 de enero de 2008. Exp. 2006-1834; caso: Contraloría del Municipio Caroní del Estado Bolívar y Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar).
En razón de lo anterior, resulta forzoso para este Juzgado declarar improcedente la medida cautelar solicitada. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, Con relación a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
No obstante, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la Sentencia N º 00158 de fecha 9 de febrero de 2011:

“La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo texto dispone:
(…omissis…)
Así, ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un menoscabo a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso” (Negrillas agregadas).
Ahora bien, respecto a la solicitud de suspensión de efectos debe señalarse que por constituir la misma una excepción al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad ha sido demandada, siendo dicha suspensión de naturaleza excepcional y extraordinaria; por lo que, corresponde a la parte interesada precisar y demostrar al Tribunal la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho (fumus bonis iuris), que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos –artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa-, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.
Así, las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho o que se causen daños irreparables.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1206, de fecha 11 de mayo del 2006 (Caso: Antonio María Marquiegui Candina), señaló lo siguiente:
“…Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama”. (Resaltado del Tribunal)

En relación al fumus boni iuris, es suficientemente reconocido por la doctrina y la jurisprudencia, que el mismo constituye la existencia de una apariencia de buen derecho, lo cual se efectúa a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad, por lo que no se requiere una absoluta certeza del mismo, sino la existencia de algún elemento que le de verosimilitud, sobre la base de los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda.
En tanto que, el periculum in mora, no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, que deje en riesgo o haga ilusoria la ejecución del fallo, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia definitiva que recaiga en el caso concreto, lo que a su vez encuentra su justificación en una verdadera materialización del derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho, y que a su vez dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
En el presente caso, la parte actora solicita se decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la en la Resolución Nº 023-2016, de fecha 05 de septiembre de 2016, notificado el a través del oficio N° OCI-246-2016 en fecha 08 de septiembre de 2016, “dictado por el ciudadano Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara”, mediante la cual se declaro la “nulidad absoluta de la Resolución N° DPCU-16374-15 de fecha 02 de febrero de 2016”.
Considerando el tema que se ventila, de manera preliminar cabe señalar que en general el derecho urbanístico es considerado como el conjunto de normas reguladoras de los procesos de ordenación del territorio y su transformación física a través de la urbanización y la edificación. En consecuencia, son objeto de su regulación potestades públicas muy claras, como la de ordenar el conjunto del territorio, los procesos de urbanización y la vigilancia sobre la edificación resultantes de aquélla, es decir, el control del derecho del propietario de transformar el propio fundo mediante la construcción de edificaciones para vivienda, industria u otras finalidades.
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 403 de fecha 24 de febrero de 2006 (caso: Municipio Baruta del Estado Miranda), expresamente señaló que la finalidad del derecho urbanístico, se puede reflejar en la relación y mutación de los derechos individuales en intereses generales, ya que esta especialidad del derecho se encuentra íntimamente vinculada a la satisfacción y mejoramiento del bien social, en aras de regular cualquier conducta desproporcionada de la visión individualista del ser humano, ello con el objeto de evitar el desorden de una sociedad, así como la destrucción colectivista del medio ambiente, atendiendo a las consecuencias posteriores de la demolición o construcción de grandes urbes que aseguren la necesidad mínima de servicios e infraestructuras concebidas para mejorar o en algunos casos garantizar el estándar mínimo requerido para preservar la calidad de vida de los habitantes.
De allí que surge la ordenación del territorio en el contexto del urbanismo a los efectos de una sana distribución “de los asentamientos humanos, de las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico espacial, con el fin de lograr una armonía entre el mayor bienestar de la población, la optimización de la explotación y uso de los recursos naturales y la protección y valorización del medio ambiente, como objetivos fundamentales del desarrollo integral” (artículo 2 y 3 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio)
Todo ello tiene su sustento primordial en el deber del Estado de proteger el ambiente, tal como lo dispone el artículo 127 Constitucional, en virtud del cual “(…) Es una obligación fundamental del Estado, con la activa participación de la sociedad, garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente libre de contaminación, en donde el aire, el agua, los suelos, las costas, el clima, la capa de ozono, las especies vivas, sean especialmente protegidos, de conformidad con la ley”; de allí que las políticas de ordenación territorial deben atender, entre otras, a las realidades ecológicas como así lo ha dispuesto el artículo 128 eiusdem, conforme al cual “El Estado desarrollará una política de ordenación del territorio atendiendo a las realidades ecológicas, geográficas, poblacionales, sociales, culturales, económicas, política, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la información, consulta y participación ciudadana. Una Ley orgánica desarrollará los principios y criterios para este ordenamiento”.
Ahora bien, si bien la parte actora no alude a los efectos de la medida solicitada el derecho presuntamente lesionado, se reitera que la parte solicitante de la medida señala que el fumus boni iuris se desprende de “la tramitación y sustanciación de procedimiento administrativo legalmente establecido para la obtención de dicha constancia (…) acto favorable [que] se encuentra en riego grave, manifiesto, actual cierto y determinado de ser ilegal e ilegitímemele anulada por parte de la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara mediante Resolución N° 023-16, con fecha 05 de septiembre de 2016”.
Sin embargo de la revisión preliminar de las actas procesales no se evidencia lo señalado por la parte actora esto es la presunción de buen derecho conforme fue alegado siendo que además se evidencia preliminarmente de autos que a la parte actora se le notificó de la resolución N° 023-2016, que declaro la nulidad absoluta de la resolución N° DPCU-16374-15 de fecha 02 de febrero de 2016 – constancia de adecuación a las variables urbanas fundamentales- donde tuvo la oportunidad de presentar las pruebas que considerara pertinentes, señalándose en todo caso que el posible cumplimiento de dichas variables conforme fue señalado en las inspecciones cursantes en autos no fue alegado a los efectos de la medida cautelar y analizar los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito libelar implicaría emitir pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la controversia, lo cual le está vedado al Juez en esta fase del proceso.
Aunado a ello se observa que en todo caso la parte actora tampoco demostró el periculum in mora, pues no sólo puede consistir en un alegato de perjuicio, sino en la acreditación de hechos concretos que hagan entrever el posible daño a causar, es decir, este Tribunal aclara que con los elementos contenidos en el presente expediente no le es posible determinar si serían irreparables los posibles daños económicos por la ejecución del acto administrativo impugnado ante las posibles indemnizaciones que pudieran ocurrir de haberse solicitado (Vid. Sentencia N° 446 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 15 de marzo de 2007), sin embargo, no existe la posibilidad que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha de dictarse, toda vez que, la situación jurídica de la accionante presuntamente vulnerada, podría ser restablecida -de ser procedente-, en la oportunidad de emitirse la decisión de mérito con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar conforme a la Ley. De acuerdo con las consideraciones ut supra mencionadas, este Órgano Jurisdiccional, debe forzosamente declarar improcedente la medida cautelar solicitada y así se decide.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por la ciudadana FIORELLA EDDYNELLY GALLARDO PEREZ, titular de la cédula identidad número 18.732.657, debidamente asistida por el abogado Juan Manuel Perozo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 90.210, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN.
- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los nueve (09) día del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 02:58 p.m.

La Secretaria Temporal,