TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, siete de noviembre de dos mil dieciséis
206º y 157º

Exp. Nº KP02-N-2015-000219
En fecha 30 de junio de 2015, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Alejandro Gil Luque inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.104, en su condición de apoderada de la ciudadana DALIA JANETH LISCANO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad número 7.440.976, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.
El 01 de julio de 2015, se recibió en este Juzgado el presente recurso y en fecha 6 de Julio de 2015 se admitió a sustanciación, En fecha 20 de julio se ordenó modificar el auto de admisión, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 7 de marzo de 2016.
En fecha 23 de febrero de 2016, por cuanto en fecha 17 de diciembre de 2015, fue juramentada ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la Abg. María Alejandra Romero Rojas, en virtud de su designación como Jueza Provisoria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se ABOCA al conocimiento de la presente causa, y en consecuencia, acuerda de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dejar transcurrir el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes para que las partes en juicio ejerzan su derecho a recusación si lo consideran pertinente. Fenecido el lapso antes descrito, este Tribunal procederá con el procedimiento de ley.
En fecha 15 de julio de 2016, vista la diligencia suscrita por la abogada María Antonia Bracho Daza., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 223.003, actuando en su carácter de apoderada Judicial de la Alcaldía del Municipio Palavecino del estado Lara, mediante la cual consignó en fecha 11 de julio de 2016, el expediente administrativo, y por cuanto se observa que el mismo es voluminoso, lo cual impide el fácil manejo del asunto, se acordó abrir una (1) Pieza Separada, que contendrá exclusivamente lo consignado, de conformidad con lo previsto en el Artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
Seguidamente, en fecha 22 de julio de 2016, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso otorgado para dar contestación al presente recurso, dejándose constancia que presentó escrito de contestación la parte querellada por intermedio de su apoderada judicial; en consecuencia se fijó al quinto (5º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
Así, en fecha 29 de julio de 2016, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del presente asunto, encontrándose presente ambas partes.
En fecha 8 de agosto de 2016, Se dejó constancia que el día 05 de agosto de 2016 venció el lapso de promoción de pruebas, presentando Escritos de Promoción de Pruebas; el primero la abogada María Antonia Bracho Daza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 223.003, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Palavecino, y el segundo por el abogado José Alejandro Gil Luque inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.104, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Dalia Janeth Liscano Gómez.
En fecha 16 de agosto de 2016, por medio de auto, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por ante ésta instancia.
En fecha 5 de octubre de 2016, se dejó constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas, en consecuencia por medio de auto se fijó el tercer (3°) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 10 de octubre de 2016, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose ambas partes. De conformidad con el primer aparte del artículo 107 de la Ley de Estatutos de la Función Pública, dada la complejidad del asunto difiere el pronunciamiento del dispositivo del fallo por el lapso de (5) días de despachos, vencido el cual se pronunciara el correspondiente fallo in extenso en el lapso de diez (10) días de despacho siguiente.
De allí que, por auto de fecha 19 de octubre de 2016, siendo la oportunidad de dictar el dispositivo del fallo este Juzgado declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Se fija un lapso de diez (10) días de despacho siguiente para el dictado del correspondiente fallo in extenso.
Finalmente, revisadas las actas procesales y estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno por encontrarse dentro de lapso y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente; llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva dentro de lapso, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito consignado en fecha 14 de julio de 2015, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que, “[Su] representada, se desempeña como empleada pública municipal en la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara, desde el 16 de Enero de 2004, en el cargo de Maestra del Jardín de Infancia (Centro de Educación Inicial) o Preescolar “Estado Lara”, el cual se encuentra adscrito a la referida Alcaldía y que está ubicado en la ciudad de Cabudare, Municipio Palavecino del Estado Lara; ejecutando esa labor, de manera permanente, desde las 7:00 de la mañana (a.m.) a las 12:00 del mediodía (m ), de lunes a viernes, para cubrir un total de 25 horas semanales. En tal sentido, la misma instruye, atiende e imparte educación a un grupo de niños de edades comprendidas entre los 4 y 5 años. Ahora bien, a partir del 24 de Septiembre de 2014, la entonces Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, Leda. Darlyn Elizabeth Torres Pacheco, le remitió tanto a ella, como al resto del Personal de la referida Escuela, un Oficio en el cual planteaba el “cambio arbitrario de su horario de trabajo”, acogiéndose a lo previsto en la Cláusula N° 11 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cual fue suscrita entre el Sindicato Único de Empleados Públicos del Municipio (…)”
Que, “(…) con el cambio de horario que se pretendía establecer, no se violentaba lo planteado en el encabezamiento y numeral 1 del artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T.) y que por el contrario, esto constituía el cumplimiento de los deberes como funcionaría pública, previstos en el numeral 3 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; argumentando finalmente, que con su conducta se estaría violando lo previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes (L.O.P.N.N. A.), por lo que podría ser sancionada con la multa dispuesta en el artículo 220 de esta Ley.”
Que, “(…) a pesar de las advertencias, amedrentamientos y amenazas realizadas en ese momento por parte del patrono, no se les llegó a imponer el cambio arbitrario de trabajo pretendido; pese a que esa situación era ampliamente conocida por los últimos 4 Alcaldes que han sido electos y por ende, han gerenciado ese Municipio, al igual que por los más de 10 Directores de Recursos Humanos que han sido designados y ocupado ese cargo.”
Que, “(…) en fecha 30 de Marzo del presente año, la Alcaldía del Municipio Palavecino, a través de la actual Directora de Recursos Humanos, Leda. Zoraida Amaya, de manera arbitraria, sin ningún tipo de justificación o procedimiento administrativo previo y actuando al margen de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las Leyes y Reglamentos Laborales y de la propia Convención Colectiva del Trabajo, decide rebajarles a la mitad, tanto mi mandante, como al resto de las Maestras que allí laboran, los sueldos y beneficios derivados de los tickets alimentarios; ya que de 2.514,65 Bolívares que ella cobró la primera quincena del mes de Marzo de 2015, aún cuando legalmente debió haber cobrado el equivalente a la cantidad de 2.811,24 Bolívares, por ser este realmente la mitad de lo que era el salario mínimo decretado para entonces; sin embargo, solo le pagaron la cantidad de 1.407,33 Bolívares, durante la segunda quincena de ese mismo mes, lo cual casi coincide con el Veinticinco por ciento (25%) del salario mínimo. De igual forma, mientras que durante el mes de Febrero de 2015 ella cobró el equivalente a 1.448,20 Bolívares, por concepto de 18 jomadas efectivamente laboradas de tickets o cupones alimentarios, aun cuando debió haber cobrado la cantidad de 1.755,00 Bolívares, derivado del Sesenta y Cinco por ciento (65%) del valor de la Unidad Tributaria actual; el 30 de Marzo de 2015, solo cobró la cantidad de 1.072,50 Bolívares, cuando debió haber cobrado la cantidad de 2.145,00 Bolívares, por las 22 jornadas efectivamente laboradas durante ese mes, lo cual equivale exactamente a la mitad del monto que deberían haberles pagado ese mes y así sucesivamente.”
Que, “tanto [su] defendida, como el resto de las Maestras que laboran en ese Preescolar, jamás han trabajado medio tiempo, respecto del horario aplicado en las demás dependencias municipales, sino que por el contrario, siempre han trabajado jomadas completas de Cinco (5) horas diarias, de 60 minutos cada una, de lunes a viernes, lo cual hace un total de 25 horas semanales de Tiempo Integral Diurno, según lo establece el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. Siendo ese el horario de trabajo que se les estableció desde un principio, cuando fueron inicialmente contratadas y posteriormente ratificadas en las Resoluciones Administrativas respectivas, que les otorgaban el carácter de funcionarías públicas municipales.
Ante tal situación, en fecha 22 de Abril del presente año, las afectadas, interpusieron un Escrito de Reclamo, por ante esa misma Dirección de Recursos Humanos, en el cual argumentaban la violación a los derechos laborales previstos en nuestra Carta Magna, en las Leyes y Reglamentos Laborales y en la propia Convención Colectiva del Trabajo, al afectarlas directamente en sus ingresos salariales y económicos, vulnerando con ello sus derechos y garantías constitucionales a su subsistencia y a la de su grupo familiar; incurriendo así en la figura de desmejora, lo cual se traduce en un despido o destitución indirecta, incumpliendo las disposiciones previstas en las Cláusulas 31, 68 y 74 de la referida Convención Colectiva del Trabajo”
Que, “Ante la negativa a dar oportuna y debida respuesta y dado que no hubo acuerdo definitivo sobre la aplicación del cambio de horario de labores, en fecha 25 de Mayo del presente año, [su] representada, al igual que el resto de las Maestras afectadas, se dirigieron una vez más, ante la Directora de decursos Humanos de la Alcaldía, con el objeto de agotar la vía administrativa y de plantear en otro Escrito, algunas alternativas o soluciones al conflicto que las afectaba quincenal y mensualmente, en sus beneficios sociales, salariales y alimentarios (…)”
Que, ”(…) a pesar de que desde hace más de 9 meses, comenzó el amedrentamiento, hostigamiento y las amenazas en contra de [su] defendida y de sus compañeras de trabajo, relacionados con el cambio arbitrario de su horario de labores, este aún no se ha llegado a aplicar o a imponer plenamente, por parte de la administración pública municipal; sin embargo, solo les ha sido aplicada la disminución a la mitad, de sus respectivos sueldos y tickets alimentarios, sin que en ningún momento se les haya planteado tal alternativa y sin que se le haya advertido previamente de que esta represalia se iba a ejecutar, como consecuencia de la no aceptación del cambio de horario.”
Que, “(…) se le conculcaron a mandante, los derechos y garantías previstos en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras y su Reglamento, en los artículos 1, 2, 4, en su parágrafo Primero, en el literal c), 5, en su parágrafo Primero y 6, en su parágrafo Único; al igual que en los artículos 3, 17, en su numeral 2 y 36; respectivamente”
Que, “Con ocasión de las violaciones flagrantes de los distintos derechos y garantías laborales previstos en la Constitución Nacional, en la Leyes, Reglamentos y en la citada Convención Colectiva, ejecutadas mediante las “vías de hecho” realizadas por la administración pública municipal, a través de la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, se ha incurrido en las situaciones previstas en los numerales 1, 2 y 4, este último en su segundo supuesto, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A.)”
Que, “(…) las actuaciones, trámites o “vías de hecho” realizadas por la administración pública municipal, a través de la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, en contra de [su] defendida, en la cual le rebaja su sueldo y el beneficio alimentario, a la mitad, el 30 de Marzo del presente año, son completamente nulos y así solicito sean declarados.”
Que, “De igual forma, cuando les son enviados a esa misma funcionaría pública municipal, los Escritos debidamente firmados por las afectadas, en fechas 22 de Abril de 2015 y 25 de Mayo de 2015, sin que la misma se hubiese molestado en responderles y menos aún, en tomar en consideración sus planteamientos; se les estarían violando igualmente a [su] mandante, el derecho de petición, previsto en el citado artículo 51 de nuestra Carta Magna, al igual que lo dispuesto en el artículo 49, en su encabezamiento y el numeral 1, donde están consagrados las garantías al debido proceso y al derecho a la defensa, el artículo 89, donde están previstas las figuras de la protección al trabajo como un hecho social y al principio de progresividad del mismo y finalmente, el artículo 91, que defiende el derecho al salario y la garantía del salarió mínimo; lo cual no solo genera automáticamente la nulidad de las actuaciones ejecutadas por dicha funcionaría, sino la obligación de dar respuesta “oportuna y adecuada” a los planteamientos que se le hacen de manera escrita, de lo contrario cabría la posibilidad de ser sancionada con la destitución del cargo que ejerce; al igual que a garantizar y cumplir el resto de los derechos constitucionales, como es el pago del salario mínimo y el beneficio del ticket alimentario.
Solicita, “Primero: Se le restablezca a [su] mandante, el pago de las diferencias, es decir el doble de los sueldos y beneficios derivados de los tickets alimentarios, que ha dejado de percibir a partir del 31 de Marzo de 2015; al igual que de los meses que se sigan transcurriendo, hasta la sentencia definitiva. Segundo: Que de igual forma se le paguen a [su] mandante, las incidencias que esas diferencias de sueldos tengan en las Bonificaciones de Fin de Año, Vacaciones, Bonos Vacacionales y Aportes de Caja de Ahorros. Tercero: Que adicionalmente se le paguen los intereses moratorios, derivados del retraso en el pago oportuno de estos conceptos. Cuarto: Que en el caso especifico de las diferencias en los pagos de ticket o cupones alimentarios, sean debidamente erogados al valor referencial que tenga la Unidad Tributaria, al momento en el cual se verifique el cumplimiento.”
II
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito consignado en fecha 9 de mayo de 2016, la parte querellada contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Alega caducidad, “(…) en virtud de haber transcurrido el lapso de 3 meses que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública para accionar en estos casos, pues de la simple revisión del expediente se observa que el querellante tuvo conocimiento de la supuesta cambio de Horario Arbitrario el 24 de Septiembre de 2014 y de los descuentos el 15 de Marzo de 2015, y no fue sino hasta el 30 de Junio 2015, es decir, más de un año para un hecho y 15 días después de haber fenecido el lapso de tres (3) meses previsto para accionar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando se procedió a interponer la querella. (…)”
Que, “De la lectura del escrito libelar, se observa que la querellante alega que se produjo un cambio arbitrario de su horario de trabajo, en el cargo de maestra del Jardín de Infancia (Centro de Educación Inicial) o Preescolar “Estado Lara”. Sin embargo, del mencionado escrito se observa que la querellante se contradice al señalar que el cambio de horario se realizó de forma arbitraria pero a la vez expresa que fue, conforme a Io establecido en la Cláusula 11 de la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Sindicato Único de Empleados Públicos del Municipio Palavecino del Estado Lara y la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado (…)”
Que, “(…) la exigencia de cumplimiento de horario notificada mediante oficio de fecha 24 de septiembre de 2014, ratificado mediante oficio de fecha 15 de octubre de 2014, se encuentra conforme a Io establecido en la cláusula antes transcrita, a numeral 1 del artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y al artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”
Que, “Del escrito libelar, se observa igualmente que la querellante confiesa: “...En fecha 19 de Mayo del año de curso, la actual Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, trató de imponerles a las Maestras del Preescolar, una vez más y de manera arbitraria, el cambio de horario, justificando para entonces, la aplicación de la medida preventiva del atorro energético, que se estaba aplicando en algunas dependencias municipales, sin embargo, la misma fue rechazada tajantemente por éstas, por Io que en ningún momento llegó a materializarse. En tal sentido, en esa fecha se levantó un Acta en el cual se deja constancia de dicha situación...”
Que, “(…) en Fecha 06 de Mayo de 2015 se emitió una Circular de Acciones Preventivas en Materia de Ahorro Energético suscrito por el Alcalde del Municipio ce Palavecino el Licenciado José Barreras y la Directora de Recursos Humanos la Licenciada Zoraida Amaya y en donde se evidencia claramente que dicha institución quedaba excluida de tal cambio de horario el Centro de Educación C.E.I del Estado Lara, por Io tanto la misma querellante confiesa el no cumplir con la Jornada que le es establecida por estar Adscrita a la Alcaldía del Municipio Palavecino igualmente se puede evidenciar que la querellante incumplía con el horario de trabajo establecido, hecho por el cual también tuvimos conocimiento mediante denuncia efectuada por el Colectivo de Coordinación Comunitaria del Consejo Comunal Las Acacias 2, de fecha 10 de agosto de 2015, en la cual informa que han recibido varias quejas de los representantes de la comunidad del Centro de Educación Inicial o Preescolar “Estado Lara” debido a que no se está cumpliendo con el horario correspondiente con la jornada, por Io que solicitan que los obreros y docentes cumplan con el horario establecido en el plantel.”
Que, “(…) los descuentos fueron realizadas debido al incumplimiento del horario de trabajo establecido en la Alcaldía que es de 7:30 am a 12:00 am y de 1:30 pm a 4:30 pm, tal y como se evidencia de las pruebas consignadas con el escrito de contestación.”
Que, “La querellante incurre en error al señalar que la reducción de sueldo y del beneficio del ticket alimentario al igual que con la negativa de dar oportuna y adecuada respuesta a los planteamientos realizados por la misma, por parte de la actual Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía, se estarían violando las situaciones previstas en los artículos 27 y 28 en su numeral 1 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente (…)”
Que, “Al respecto es necesario señalar, que los contratos de trabajos suscritos entre mi representada y la querellante, así como de la resolución en la cual se designa como maestra en el Jardín de Infancia del Estado Lara Adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara, se evidencia que la jornada de trabajo es a tiempo completo (cláusula 1 del contrato) y por Io tanto se rige por la Convención Colectiva Celebrada Entre El Sindicato Único De Empleados Públicos De La Alcaldía, Concejo Del Municipio Palavecino Del Estado Lara, (s.u.e.p.-m.p), En Representación De Los Empleados & Alcaldía Del Municipio Palavecino Del Estado Lara, Concejo Del Municipio Palavecino Del Estado Lara, Instituto Municipal De Vivienda Y Hábitat Del Municipio Palavecino (IMVIHPAL), instituto municipal de deportes del municipio Palavecino (IMDEPAL) e instituto de fondos y créditos del municipio Palavecino (INFONCREPAL) a la cual establece en la CLAUSULA No. 11 que los empleadores convienen en mantener un horario de trabajo aplicable de treinta y siete horas media (37 ½) semanales, en días hábiles de Lunes a Viernes y en jomadas ordinarias de siete horas y media (7 ½ ). Queda entendido, que la falta laboral de un día hábil de trabajo en la semana no se perderá el derecho de descanso del día sábado y día domingo. La jornada diaria será de siete horas y media (7 ½) con descanso para la comida y los turnos siguientes: Mañana: siete y treinta a.m. (7:30 AM) a doce del mediodía (12:00M); y Tarde: a y treinta p.m. (1:30 PM) a cuatro y treinta p.m. (4:30 PM).”
Que admite y reconoce que, “el ciudadana Dalia Janeth Liscano Gómez, titular de la cédula de identidad asignada bajo el número V-7.440.976, ocupa el cargo de Maestra adscrita de la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara.
Que niega rechaza y contradice, “(…) en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho que se le haya impuesto de manera arbitraria una Nueva Jornada Laboral que expresa la parte actora, identificada en autos, en contra de la Alcaldía del Municipio por ser inciertos los hechos alegados y el derecho invocado en el escrito de querella”
Que, “Nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] los hechos y el derecho que fundan la presente querella alegando ella que se realizó de Forma Arbitraria una supuesta nueva jornada de trabajo, ya que desde que inició sus actividades siempre se ha establecido que la Jornada es a Tiempo Completo como Io establece la Convención Colectiva, más cuando se trata de Menores de Edad con Io que la Querellante labora y por Io tanto prevalece el Interés Superior del Niño”
Que, “Nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] los hechos y el derecho que fundan la presente demanda, por el cual alega que la Funcionaría actora del presente procedimiento se rija por el Reglamento del Ejercicio a la Profesión Docente, ya que la misma claramente se encuentra Adscrita a Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara, tal y como consta en Resolución Nro. A- 83-18-2004 de fecha 18 de Mayo del 2004 y publicado en la Gaceta Municipal en esa misma Fecha, por Io tanto se rige por el Horario establecido por la IV Convención Colectiva Celebrada Entre El Sindicato Único De Empleados Públicos De La Alcaldía, Concejo Del Municipio Palavecino Del Estado Lara, (s.u.e.p.-m.p), En Representación De Los Empleados & Alcaldía Del Municipio Palavecino Del Estado Lara, Concejo Del Municipio Palavecino Del Estado Lara, Instituto Municipal De Vivienda Y Hábitat Del Municipio Palavecino (IMVIHPAL), instituto municipal de -eportes del municipio Palavecino (IMDEPAL) e instituto de fondos y créditos del municipio Palavecino (INFONCREPAL).”
Que, “Nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] los hechos y el derecho que fundan la presente demanda, cuando alegan que mi Representada incurrió en una Vía de Hecho, ya que se puede evidenciar claramente que la Querellante siempre fue notificada de que laboraría Jornada Completa desde el Primer momento que fue contratada y hasta la presente fecha ya que la misma se encuentra adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren.”
Finalmente solicita:
• “Que el presente escrito sea recibido y sustanciado conforme a derecho.
• Se declare SIN LUGAR la Querella Funcionarial incoada por Dalia Janeth Liscano Gómez.”
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa el día 22 del mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, al constatarse de autos que la ciudadana querellante, mantiene una relación de empleo público con la Alcaldía del municipio Palavecino del estado Lara, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Alejandro Gil Luque inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.104, en su condición de apoderada de la ciudadana DALIA JANETH LISCANO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad número 7.440.976, contra la Alcaldía del Municipio Palavecino del estado Lara.
Solicita la parte querellante que “Se le restablezca a [su] mandante, el pago de las diferencias, es decir el doble de los sueldos y beneficios derivados de los tickets alimentarios, que ha dejado de percibir a partir del 31 de Marzo de 2015; al igual que de los meses que se sigan transcurriendo, hasta la sentencia definitiva. Segundo: Que de igual forma se le paguen a [su] mandante, las incidencias que esas diferencias de sueldos tengan en las Bonificaciones de Fin de Año, Vacaciones, Bonos Vacacionales y Aportes de Caja de Ahorros. Tercero: Que adicionalmente se le paguen los intereses moratorios, derivados del retraso en el pago oportuno de estos conceptos. Cuarto: Que en el caso especifico de las diferencias en los pagos de ticket o cupones alimentarios, sean debidamente erogados al valor referencial que tenga la Unidad Tributaria, al momento en el cual se verifique el cumplimiento.”
Por su lado, la parte querellada señalo, en la audiencia preliminar que, “(…) nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] en todas y cada unas de sus partes tanto en los hechos como en el derecho que se le haya impuesto de manera arbitraria una nueva jornada laboral como expresa la parte actora ya que desde el inicio de sus actividades se indico que la jornada era a tiempo completo máximo si trabaja con niño prevaleciendo allí el interés superior del niño. Niego rechazo y contradigo que la funcionaria se rija por el Reglamento de la Profesión Docente ya que por encontrarse adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía de Palavecino se rige por la cuarta convención colectiva que esta celebrada entre sindicato único de empleados de la Alcaldía, Concejo del Municipio Palavecino, Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del Municipio Palavecino, Instituto Municipal de Deportes del Municipio Palavecino, e Instituto de Fondos y Créditos del Municipio Palavecino. Nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] los hechos y el derecho que fundan la presente querella cuando alega que mi representada incurrió por vías de hecho ya que siempre estuvo notificada que debía cumplir horario completo por estar adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía de Palavecino..”
Delimitado los términos del asunto, se pasa a considerar los elementos probatorios que lo conforman.
Así se constata que, la querellante trajo a los autos anexo a su escrito libelar, copia fotostáticas de: Acta de fecha 19 de mayo de 2015 (folio 11).
Igualmente en fecha 7 de marzo de 2015, se le requirió la remisión del expediente administrativo relacionado con el presente caso, a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Palavecino del estado Lara, constatándose que el mismo fue consignado en fecha 11 de julio de 2016.
Bajo este contexto, se evidencia nuevamente que la parte querellada, consignó copia del expediente administrativo relacionado con el caso de marras, instrumento éste a valorar esta Sentenciadora en su conjunto, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil.
Adicionalmente, en lo que al cúmulo probatorio se refiere, adquiere relevancia aquí el expediente administrativo de la parte actora, incluso, la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal de la administración acreditarlo en juicio (Véase: Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Señalado lo anterior, corresponde determinar a través del presente fallo si resulta procedente o no, la pretensión expuesta por la parte querellante.
Procede como punto previo esta sentenciadora a decidir el alegato de caducidad de la acción, formulado por el representante judicial del organismo accionado, para lo cual, se observa:
El derecho a percibir las sumas cuyo pago pretende la recurrente, surge en el marco de la relación público que la vincula con la Administración, que establece a cargo de esta última la obligación de pagarle a la actora una remuneración acorde al nivel y cargo que ostenta en forma periódica, continua y mes a mes, como contraprestación por sus servicios, vinculo este que para la fecha de interposición del recurso no consta en autos se hubiese extinguido, motivo por el cual, no puede establecerse que en el caso bajo estudio, el derecho de accionar de la parte querellante, para solicitar el pago de la diferencia de sueldo que reclama caduque en el tiempo, ya que este subsistirá mientras esté vigente su relación funcionarial, debiendo por ende desestimarse el alegato que en el sentido expuesto formula la parte recurrida. Así se declara.
Con referencia a lo señalado por la parte actora, que la decisión de la administración de solicitarle, en fecha 24 de septiembre de 2014, el cumplimiento de lo indicado en la cláusula 11 de del Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre el Sindicato Único de Empleados Públicos del Municipio Palavecino del Estado Lara y Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara, el cual señala lo siguiente:
“HORARIO DE TRABAJO.- El Municipio conviene en mantener un horario de trabajo de: Treinta y siete horas y media (37 1/2) semanales, en días hábiles de lunes a viernes y en jornadas ordinarias de Siete horas y media (7 1/2). Queda entendido, que la falta laboral de un día hábil de trabajo en la semana, no se perderá el derecho de descanso del día sábado y día domingo. La jornada diaria será de siete horas y media (7 1/2) con descanso para comida y los turnos siguientes: Mañana: Siete y treinta a.m. (7:30 a.m.) a Doce m. (12:00 m.); y Tarde: Una y treinta p.m. (1:30 p.m.) a Cuatro y treinta p.m. (4:30 p.m.).”
Alegando la parte querellante, que “jamás ha trabajado tiempo completo, respecto del horario aplicado en las demás dependencias municipales, sino por el contrario, siempre han trabajado jornadas completas de Cinco (5) horas diarias, de 60 minutos cada una, de lunes a viernes, lo cual hace un total de 25 horas semanales de Tiempo Integral Diurno, según lo establece el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. Siendo ese el horario de trabajo que se les estableció, cuando fueron inicialmente contratadas”
De igual forma, alega la querellante que, en fecha 15 de octubre de 2014, fue ratificada la solicitud anterior por parte de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Palavecino, indicando que el horario a cumplir es de “siete treinta a.m. a 12:00 m. y de una y treinta p.m. a cuatro y treinta p.m.”, y en fecha 30 de marzo de 2015, “de manera arbitraria, sin ningún tipo de de justificación o procedimiento administrativo previo […] decide rebajarles a la mitad […] los sueldos y beneficios derivados de los tickets alimentarios”
Asimismo, afirma que, en fecha 22 de abril del 2015 “interpusieron un Escrito de Reclamo, por ante esa misma dirección, en el cual argumentaron la violación de los derechos laborales” –De igual forma señalan que no obtuvieron respuesta al referido escrito de reclamo-
Señala la querellante, que en fecha 25 de mayo de 2015 se dirigió “una vez más ante la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía, con el objeto de agotar la vía administrativa y de plantear en otro Escrito, algunas alternativas”.
Por su parte, la representación de la administración esgrimió en la oportunidad en que se realizó la audiencia definitiva que:
“no hay un cambio de horario ya que se está exigiendo el cumplimiento del horario establecido en ¡a Convención Colectiva suscrita por el Sindicato Único de Empleados Públicos del Municipio Palavecino del Estado Lara y la Alcaldía de Palavecino, debiendo cumplir una jornada de 7 horas y medias de 7.30 de ¡a mañana a 12 de medio día y de 1.30 de la tarde a 4.30, por Io que insistimos de que no existe un cambio de horario sino la exigencia del cumplimiento del vicio, en cuanto a los descuentos realizados por mi representada, es por el incumplimiento por la jornada completa de trabajo ya que la ciudadana Dalia Janeth Liscano Gómez junto a un grupo muy reducido de 3 maestras declararon que su jornada era de 5 horas. Existe una urgencia de que estas maestras cumplan su jornada de trabajo ya que los representantes de los niños que asisten a esta institución denunciaron a las maestras ante el Concejo de Protección su preocupación, por el incumplimiento de su jornada notificando el mismo Concejo a la Alcaidía para que tomara las acciones pertinentes, para evitar sean empleados de mantenimiento los que reciban a los podres a la hora de buscar a sus hijos”
Determinado lo anterior, quien decide pasa a verificar si el hecho denunciado constituye una vía de hecho, a tal efecto observa que el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente:
Artículo 78.-Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.
En la norma citada ut supra se encuentra el fundamento legal de lo que doctrinal y jurisprudencialmente es conocido como vía de hecho. Así pues, El Legislador le impone a la Administración una obligación de no hacer, consistente en un imperativo de no realizar actos que menoscaben o perturben los derechos de los administrados sin que se dicte previamente la decisión que sirva de fundamento. Adicionalmente a ello debe tenerse en cuenta el contenido del artículo 19 numeral 4 eiusdem que reza lo siguiente:
“Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.” (Negrillas de este Juzgado)
Vista la última norma citada, El Legislador le atribuye como consecuencia jurídica la nulidad absoluta al supuesto consistente en dictar un acto (o bien ejecutar una actuación) habiendo prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Así pues, en el orden de las ideas anteriores, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, trató el tema de la vía de hecho en su sentencia del 8 de mayo de 1991 (caso Ganadería El Cantón) de la siguiente manera:
Consagrado en el artículo 19 (ordinal 4º) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el vicio reconocido como “vía de hecho” de la Administración, es asimilado en este texto legal a dos supuestos de infracción grosera de la legalidad, plasmados en la emisión del acto por “autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento”. Taxativo ambos en su formulación, ha entendido sin embargo la doctrina, que bien pueden ser incluidos dentro del respectivo “género” –representado por esos supuestos, otros más específicos y equivalentes, como, por ejemplo, la supresión de la audiencia obligatoria del afectado por un acto represivo o el caso de los funcionarios de hecho, respectivamente. Ha asimilado asimismo la doctrina a la vía de hecho en la elaboración del acto administrativo, la grosera ilegalidad en que incurriere la autora del acto para la ejecución de uno, aún legalmente formado.
Según se ha citado la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República agrega la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido a la categoría vía de hecho, por lo que no solo se trata de un supuesto que acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo dictado sino también de toda actuación material ejecutada en esa circunstancia. En este orden de ideas, para una mejor comprensión de la figura jurídica, se puede citar el criterio establecido por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa en la sentencia del 3 de octubre de 1990 (caso Cumboto) cuando refiriéndose a la vía de hecho aseveró lo siguiente:
Es indudable para este Juzgado, que la Administración ha incurrido en una actuación de hecho ilegal, como señala la doctrina “vía de hecho”, es decir, ha ocurrido un ataque a la propiedad y que, implicando en su contenido una verdadera expropiación, no se ajusta a los límites establecidos en la Ley, pues desborda el tratamiento procedimental que para ello se ha contemplado. La “vía de hecho” queda excluida de la legalidad y frente a ello debe esta Corte procurar el restablecimiento de la situación vulnerable. Asimismo, no es difícil ponderar la importancia que su actuación, con miras a restablecer el derecho de la propiedad vulnerado, tiene dado que se prescindió utilizar la institución de la expropiación.
La especialidad de la aplicación del concepto de la “vía de hecho” consiste en abrir legalmente la posibilidad para el administrado de una defensa, incluso asimilables a las vías del derecho civil, privando a la Administración de sus privilegios. Al ser “vía de hecho” la Administración pierde correlativamente todos sus poderes y privilegios, reduciéndose a la misma condición de un sujeto común, es decir el exceso de los límites que definen su prerrogativa la priva de los privilegios que acompañan de ordinario a esa prerrogativa.
De donde se colige que la vía hecho tiene como consecuencia que la Administración pierde sus privilegios, que la vía de hecho queda excluida de la legalidad, y el Órgano Jurisdiccional está en obligación de procurar el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Con referencia a lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, se pronunció sobre las vías de hecho en la sentencia número 912 de fecha 5 de mayo de 2006 (caso: Constructora Pedeca C.A. vs. Gobernación del Estado Anzoátegui) recogiendo los aportes jurisprudenciales previamente citados e incorporando otros elementos doctrinales de la siguiente manera:
El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
A la vista de esta definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
En cuanto al primer punto, el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que “[N]ingún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”.
Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
Según lo citado, y a la luz de los criterios jurisprudenciales pacíficos por vía de hecho se entiende toda actuación material de la Administración que produce la violación de un derecho o una garantía constitucionales, pudiendo incluso alcanzar el uso de la fuerza, ejecutada con prescindencia de las vías legales, ello entendido cuando se actúa sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, o cuando se omite una fase esencial en el procedimiento que le genere indefensión al administrado.-
Con referencia a lo mencionado de último en el párrafo anterior (cuando es omitida una fase esencial en el procedimiento que le genere indefensión al administrado) es que puede entenderse que aún sustanciado íntegramente el procedimiento administrativo, y habiendo sido dictado el acto definitivo que resuelva todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación del procedimiento, puede incurrirse en una vía de hecho si se ejecuta el acto sin la notificación al particular, si la ejecución escapa a los límites en que fue dictado el acto.-
En este sentido, puede señalarse que para catalogar una acción como vía de hecho debe tener los siguientes requisitos:
A- Debe tratarse de un acto material, de una acción directa de la Administración, o un hacer de la actividad administrativa.
B- Tiene que comportar el ejercicio de actividad administrativa.
C- Lesionar un derecho o garantía constitucionalmente protegido.
D- No ajustarse a derecho por no haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico o por omitir gravemente una fase esencial en el procedimiento administrativo e incluso prescindir del procedimiento.-
En virtud de ello la jurisprudencia ha señalado de manera pacífica que todo acto desfavorable para los administrados tiene que ser antecedido por un procedimiento administrativo previo. Se puede concluir que si se ejecuta un hecho sin notificación previa, o bien sin un acto que lo autorice, o sin iniciarse el procedimiento, se está en presencia de una vía de hecho, es decir de una actuación ilegal y violatoria per se de todas las garantías y derechos más elementales que tienen los administrados, más aún si se toma en cuenta que nuestro Estado conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se constituye como un estado social de derecho y de justicia.-
Como consideración previa, advierte quien decide que del contenido de las copias certificadas del expediente administrativo, recibidas en fecha 11 de julio de 2016, se desprende que no constan en ellas las documentales traídas por la Administración, ni tampoco las aportadas por la recurrente. Ello forzosamente lleva al Tribunal a concluir que el expediente administrativo ha sido remitido en forma incompleta, razón por lo cual conforme al criterio reiterado del Alto Tribunal de la República la no remisión de los antecedentes, o enviarlos incompletos, invierte la carga probatoria, siendo en este caso que la Administración tiene la carga de probar la legalidad de su actuación, y así se establece.-
Por último, históricamente las vías de hecho eran impugnadas mediante la acción de amparo constitucional, pues entre otros motivos no existía un mecanismo ordinario para tal fin. Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a tenor de lo que establece su artículo 65, las demandas contra las vías de hecho se tramitan por el procedimiento breve previsto en la Sección Segunda del Capítulo Segundo del Título IV de la mencionada Ley. No obstante lo anterior, se observa que el thema decidendum es una controversia suscitada con motivo a una relación de empleo público entre la ciudadana Dalia Janeth Liscano, y la Alcaldía del Municipio Palavecino del estado Lara, por lo que conforme al artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública debe tramitarse, como en efecto se hizo, la acción mediante el recurso contencioso administrativo funcional contemplado en el Título VIII eiusdem.-
En este mismo orden y dirección, el Tribunal pasa a examinar si lo ocurrido puede subsumirse en una vía de hecho, mediante el análisis de la configuración o no de los requisitos de existencia de la vía de hecho, y en ese sentido observa que consta en el folio 365 del expediente judicial copia fotostática de comprobante de pago del “periodo: 002 del 01/01/2015 al 15/01/2015” donde se constata el pago correspondiente a sueldos que señala un monto de 2.514,65 Bs y copia fotostática de comprobante de pago del “periodo: 002 del 16/01/2015 al 31/01/2015” donde se constata el pago correspondiente a sueldos que señala un monto de 2.514,65 Bs; al folio 366, copia fotostática de comprobante de pago del “periodo: 003 del 01/02/2015 al 16/02/2015” donde se constata el pago correspondiente a sueldos que señala un monto de 2.514,65 Bs y del “periodo: 004 del 16/02/2015 al 28/02/2015” donde se constata el pago correspondiente a sueldos que señala un monto de 2.514,65 Bs; al folio 367, copia fotostática de comprobante de pago del “periodo: 002 del 01/02/2015 al 28/02/2015” donde se constata el pago correspondiente a bono de alimentación que señala un monto de 1.238,25 Bs y comprobante de pago del “periodo: 003 del 01/03/2015 al 31/03/2015” donde se constata el pago correspondiente a bono de alimentación que señala un monto de 1.072,50 Bs.; al folio 368, copia fotostática de comprobante de pago del “periodo: 005 del 01/03/2015 al 15/03/2015” donde se constata el pago correspondiente a sueldo que señala un monto de 2.514,65 Bs y del “periodo: 006 del 16/03/2015 al 31/03/2015” donde se constata el pago correspondiente a sueldo que señala un monto de 2.514,65 Bs: al folio 369, copia de comprobamte de pago del “periodo: 006 del 16/03/2015 al 31/03/2015” donde se constata el pago correspondiente a sueldo que señala un monto de 1.407,33 Bs y al folio 371, copia de comprobante de pago del “periodo: 004 del 01/04/2015 al 30/04/2015” donde se constata el pago correspondiente a bono de alimentación que señala un monto de 975,00 Bs y del “periodo: 009 del 01/05/2015 al 15/05/2015” donde se constata el pago correspondiente a sueldo que señala un monto de 1407,33 Bs
De lo citado se observa que existe una inconsistencia en cuanto a los pagos realizados, siendo que la diferencia se observa constatándose que los pagos fueron rebajados en su monto de manera negativa para la querellante, haciéndose un pago incompleto, con relación al sueldo correspondiente al cargo que ostenta la querellante.
Del análisis de lo anterior este Órgano Judicial observa que la Administración acometió una actuación consistente en la reducción del pago del sueldo, es decir ejecutó un descuento al monto percibido regularmente por la querellante. Esa actuación se realizó en ejercicio de su actividad administrativa, por cuanto obró ejerciendo su potestad disciplinaria legalmente atribuida, de vigilancia y control del cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de los funcionarios públicos. De esto se concluye que se configuran los requisitos de haber desplegado la Administración, un hacer, y que el hecho practicado comporta el ejercicio de actividad administrativa.-
Se evidencia igualmente que con esa actuación la Alcaldía del Municipio Palavecino, por intermedio de la Oficina de Recursos Humanos ejecutó un hecho desfavorable para la querellante, por cuanto le afectó su derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeña en el Órgano querellado, establecido en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 23 de le Ley del Estatuto de la Función Pública, sin que haya podido probar en autos que su actuación no fuera violatoria de tal derecho. Con lo cual se cumple el requisito de lesionar los derechos subjetivos de la persona afectada por la actuación.-
Se desprende del contenido expediente, y tal como se desprende lo alegado y probado, que los descuentos que se le viene realizando tanto de sueldo como del bono de alimentación no fue antecedida por un procedimiento administrativo disciplinario previo, conforme a lo establecido en los artículos 10, numeral 9, y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el que se le garantizara a la querellante su derecho al debido procedimiento administrativo, sin que se haya practicado notificación alguna de los cargos que se le imputó.asi se establece.-
Por el contrario, hay un reconocimiento de haber aplicado primero la medida, a decir de la administración, debido al incumplimiento del horario que rige a los trabajadores de la referida Alcaldía, lo que es francamente violatorio de las normas básicas que rigen la actividad administrativa, máxime cuando se entiende el procedimiento administrativo tiene un carácter bilateral, según lo cual es una obligación para la Administración y una garantía para el administrado. Esta consideración toma más fuerza cuando se desprende de autos que la Administración, después de tanto tiempo y luego de haber ejecutado la medida contra la querellante, no ha dado inicio al procedimiento administrativo disciplinario correspondiente de acuerdo al caso planteado, a decir, incumplimiento del horario de trabajo y peor aún cuando ha remitido de manera incompleta el expediente administrativo al Órgano Judicial.-
Adicionalmente a ello, se observa que la medida disminución de sueldo, o bien pago proporcional a las horas laboradas, no se encuentra prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, de modo que puede ser calificada como ilegal dicha “acción”, toda vez que se practicó fuera de un procedimiento administrativo disciplinario, sin notificación previa al interesado conforme a lo ordenado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y la misma no está prevista en un acto de rango legal, con lo cual se configura el requisito de no ajustarse a derecho la actuación de la Administración por no mediar el debido procedimiento administrativo, lo que también implica una violación de los derechos subjetivos de la persona afectada y la nulidad absoluta de la actuación conforme al artículo 19 numeral 4 de esa misma Ley. Así se decide.-
Después de las consideraciones anteriores, el Tribunal puede señalar sin lugar a dudas, y resumiendo lo anterior, que la actuación desplegada por la Alcaldía del Municipio Palavecino, del estado Lara (consistente en reducir el pago del sueldo a la ciudadana Dalia Janeth Liscano Gómez, es violatoria del derecho al debido procedimiento administrativo reconocido en el artículo 49 constitucional, por cuanto no consta que para tomar tal decisión se haya dado cumplimiento a lo ordenado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que se debe catalogar como una total y absoluta prescindencia del procedimiento legal establecido, incurriendo así en la causal de nulidad absoluta que establece el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.-
Con referencia a lo anterior, también esa actuación es violatoria del derecho a la defensa reconocido en el artículo 49 numeral 1 del Texto Fundamental, toda vez que, al no haberse iniciado ni sustanciado procedimiento administrativo alguno, tampoco la Administración logró probar que haya ejecutado la notificación de la persona afectada a fin de darle la oportunidad de defenderse de los cargos que haya podido presumir que existiesen, dejándole imposibilitada de promover y evacuar las pruebas que estimase convenientes, y ejercer el control de las promovidas por la Administración.-
Igualmente, se observa que dicha actuación se ejecutó sin presumir la inocencia de la funcionaria, con lo cual se violó el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto pasó de una vez a sancionar la funcionaria sin antes verificar o investigar lo ocurrido mediante un procedimiento administrativo constitutivo, en el que se haya probado la comisión de las faltas que presumía que se cometieron, y con ello formar correctamente su voluntad. Así se establece.-
Y finalmente, se tiene que “reducción del sueldo, y bono de alimentación” es una actuación de ilegal ejecución, por no estar contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Como consecuencia de ello se puede mencionar que también la Administración no actuó conforme al principio de legalidad, al ejecutar una acción que no le está permitida en un acto de rango legal, teniendo en cuenta que a la Administración solo está permitido actuar dentro de lo que el Legislador le permite.-
Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que se configuran los requisitos constitutivos de la vía de hecho señalados en los párrafos precedentes, y por lo tanto resulta forzoso declarar como vía de hecho la actuación de la Alcaldía del Municipio Palavecino del estado Lara, consistente en la reducción del sueldo y bono de alimentación a la querellante, y así se declara.-
Como consecuencia de esto último, este Juzgado Superior, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación de lo contemplado en el artículo 259 del Texto Fundamental, ordena a la Alcaldía del Municipio Palavecino del estado Lara cesar la actuación material violatoria desplegada en contra de la ciudadana Dalia Janeth Liscano Gómez. Así se decide.-
En consecuencia, se le ordena al Órgano querellado a que restablezca la situación jurídica infringida, procediendo al pago inmediato del sueldo correspondiente al cargo que ostenta la querellante en la nómina de la Alcaldía del Municipio Palavecino del estado Lara, el pago de la diferencia de sueldos dejados de percibir desde que se produjo la actuación material violatoria (a saber el 30 de marzo de 2015) hasta la efectiva regularización de la situación infringida. A tal efecto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-
En lo que respecta al pago de los intereses que se generen de la diferencia de sueldos dejados de percibir hasta su efectiva cancelación, este Tribunal entiende que la demandante solicita el pago de intereses de mora sobre los sueldos dejados de percibir. Así pues, considera este Juzgado Superior que al haberse ordenado restablecimiento de una situación jurídica infringida, todo se retrotrae al estado anterior a haberse producido la violación cesada. De tal manera que al haberse restablecido la situación infringida, es incompatible la existencia de una mora en el pago de los beneficios salariales de la querellante, toda vez que los mismos van a ser pagados en la oportunidad procesal correspondiente de acuerdo a los montos generados por tales conceptos. Razón por la cual se niega la solicitud de pago de intereses de mora sobre la diferencia de sueldos dejados de percibir y bono de alimentación y así se decide.
Con referencia al lo alegado por la parte querellante, acerca de que:
“(…) jamás han trabajado medio tiempo, respecto del horario aplicado en las demás dependencias municipales, sino que por el contrario, siempre han trabajado jomadas completas de Cinco (5) horas diarias, de 60 minutos cada una, de lunes a viernes, lo cual hace un total de 25 horas semanales de Tiempo Integral Diurno, según lo establece el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. Siendo ese el horario de trabajo que se les estableció desde un principio, cuando fueron inicialmente contratadas y posteriormente ratificadas en las Resoluciones Administrativas respectivas, que les otorgaban el carácter de funcionarías públicas municipales (…)” (Resaltado de este Juzgado).
De lo transcrito anteriormente, es necesario traer a colación lo señalado en los contratos, suscritos entre la querellante y la administración, mediante los cuales ingreso, y permaneció, desde el 2 de febrero de 2004, hasta el 15 de mayo de 2004, dos (2) contratos a tiempo determinados exactamente, y que rielan a los folios 85 al 88, y en los cuales en su clausula primera, establece lo siguiente:
“CLÁUSULA PRIMERA: El objeto del Contrato es la prestación del servicio por parte de EL CONTRATADO como: DOCENTE EN EL JARDÍN DE INFANCIA DEL ESTADO LARA, con una jornada de tiempo completo, _adscrito a la GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS”
De lo transcrito anteriormente, se logra evidenciar que al ingresar a la administración, a través de contrato a tiempo determinado, se estableció un horario a tiempo completo.
De igual forma riela al folio 84, copia de Resolución N° A-10-26-2004, suscrita por el ciudadano Diego Antonio Rivero, en su condición de alcalde del municipio Palavecino del estado Lara, del cual se extrae lo siguiente:
“CONSIDERANDO
Que con este cargo se espera seguir formando niños en edad preescolar para que tengan la oportunidad de ser insertados en el Sistema Educativo Escolar y así formar ciudadanos y aptos para la vida.
RESUELVE
Artículo 1: Se designa a la ciudadana la ciudadana DALIA JANETH LISCANO GÓMEZ, venezolana, de edad, titular de la cédula de identidad No. V.-7.440.976, para desempeñar el cargo de MAESTRA, en el Jardín de Infancia Estado Lara, adscrita a la Gerencia de Recursos o de la Alcaldía del Municipio Palavecino del Estado Lara, a partir del día 16/012004.
Artículo 2: La Gerencia de Recursos Humanos, se encargará de la ejecución de la presente resolución, debiendo hacer la notificación correspondiente.”
Igualmente se logra constatar, de la cita anterior, que la querellante en su designación en el cargo de maestra, quedó a la orden de la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Palavecino del estado Lara, sin señalar un horario especial.
Adicionalmente se evidencia de los anexos aportados por la querellante en el libelo de la demanda, copias de comprobantes de pago (folios 365 al 372 del expediente judicial), donde se constata que la ciudadana querellante pertenece a la nómina de empleados de la referida Alcaldía.
Se observa que la administración, solicitó en reiteradas ocasiones, el cumplimiento del horario establecido en el Jardín de Infancia, basándose en el “interés superior del niño, niña y adolescentes y por ello cualquier persona cualquier persona que labore en una institución educativa violente los derechos y garantías en instituciones incluyendo el derecho a la educación de los niños y niñas, será sancionado”, además se constata de copia certificada inserta al folio 59 del expediente judicial, correspondencia suscrita por la ciudadana Geoconda Rodríguez, en su condición de Directora del Centro de Educación Inicial Estado Lara, dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Palavecino del estado Lara, de fecha 10 de septiembre de 2011, donde señala lo siguiente:
“(…) SOLICITO SU APOYO EN CUANTO A LA PROBLEMÁTICA EXISTENTE EN ESTA INSTITUCIÓN REFERENTE A LA INCONSISTENCIA DEL CUMPLIMIENTO DEL HORARIO DEL PERSONAL DOCENTE YA QUE SE LES CANCELA 08 HRS DE JORNADA DIARIA Y LABORAN 05 HRS, QUEDANDO LOS NIÑOS Y NIÑAS BAJO EL CUIDADO DE LAS ASISTENTES DE PREESCOLAR A PARTIR DE LAS 12 M HASTA LAS 3 PM.” (Resaltado de este Juzgado)
La anterior solicitud fue de igual forma ratificada en fecha 5 de noviembre de 2013, en los siguientes términos:
. “(…) solicito ante su Despacho la sinceración del cumplimiento de las horas de trabajo del personal Docente de nuestra institución, ya que sólo cumplen 05 hrs y se les está cancelando su salario en base a 08 hrs. Esta preocupación la he manifestado desde que asumí el compromiso de dirigir esta institución y la he planteado a cada uno de mis superiores, así como tengo la oportunidad de plantearlo ante Ud. Esperando dejar en claro y con excelentes resultados nuestra gestión, solventando dicho planteamiento.” (Resaltado de este Juzgado)
Sin embargo, se constata copia fotostática de constancia de fecha 13 de junio de 2013, inserta al folio 364 de la pieza del expediente judicial, suscrita por la ciudadana Geoconda Rodríguez, “Directivo”, señalando lo siguiente:
“CONSTANCIA
La Dirección del C.E.I. ESTADO LARA, ubicado en la Av. Juan de Dios Melean entre calles 7 y 8 Sector Las Acacias, Municipio Palavecino, por medio de la presente hace constar que la ciudadana DALIA LISCANO, titular de la C.I.V-7.440.976, quien se desempeña como DOCENTE DE AULA, en nuestra institución asistió a su jornada laboral el día martes 11 de junio de 2013 en su horario comprendido de 7 am a 12 m.

Agradeciendo una vez más su incondicional apoyo.
Sin más referencia
En Cabudare a los 13 días del mes de junio de 2013
Atentamente.
Prof. Geoconda Rodríguez
C.I. 8.067.688
Directivo
2051/2632812”

De lo anteriormente observado se evidencia que la administración estaba en conocimiento del horario que venía cumpliendo la querellante, al menos, desde el 10 de septiembre de 2011, constatándose inclusive que la ciudadana Geoconda Rodríguez, “Directivo” del Jardín de Infancia donde cumple funciones la querellante emite la constancia, arriba parcialmente transcrita, sin señalar irregularidad alguna, que pudiera evidenciar inconformidad alguna con el referido horario.
Adicionalmente, no se constata, de los de las pruebas aportadas durante el proceso que la administración haya dado respuesta ven relación a jla solicitud de “la sinceración del cumplimiento de las horas de trabajo del personal Docente de nuestra institución” Realizada por la ciudadana Geoconda Rodríguez realizada en fecha 5 de noviembre de 2013 y ratificada en fecha 13 de junio de 2013.
Igualmente la administración señalo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia definitiva de la presente causa, de fecha 7 de octubre de 2016, lo siguiente:
“(…) no existe un cambio de horario sino la exigencia del cumplimiento del vicio, en cuanto a los descuentos realizados por mi representada, es por el incumplimiento por la jornada completa de trabajo ya que la ciudadana Dalia Liscano junto a un grupo muy reducido de 3 maestras declararon que su jornada era de 5 horas. Existe una urgencia de que estas maestras cumplan su jornada de trabajo ya que los representantes de los niños que asisten a esta institución denunciaron a las maestras ante el Concejo de Protección su preocupación, por el incumplimiento de su jornada notificando el mismo Concejo a la Alcaldía para que tomara las acciones pertinentes, para evitar sean empleados de mantenimiento los que reciban a los padres a la hora de buscar a sus hijos (…)” (Resaltado de este Juzgado)
Ahora bien, en el caso in comento, la ciudadana Dalia Janet Liscano Gómez es una docente al servicio del Municipio Palavecino del estado Lara, que ejerce el cargo de Maestra en el “Centro de Educación Inicial Estado Lara” (folio 97 del expediente judicial), lo que significa que está investida con el carácter de docente, pues tal como lo señalara la accionada y lo estableciera el artículo 77 de la Ley Orgánica de Educación, “… El personal docente estará integrado por quienes ejerzan funciones de enseñanza, orientación, planificación, investigación, experimentación, evaluación, dirección, supervisión y administración en el campo educativo”. De lo anterior, se evidencia que la condición de la accionante es de docente, por ello, se hace necesario analizar qué horario debe aplicarse a un docente adscrito al referido Municipio.
Tenemos pues, que en la Ley de Educación en su artículo 2 señala lo siguiente:
“Artículo 2. Esta Ley se aplica a la sociedad y en particular a las personas naturales y jurídicas, instituciones y centros educativos oficiales dependientes del Ejecutivo Nacional, Estadal, Municipal y de los entes descentralizados y las instituciones educativas privadas, en lo relativo a la materia y competencia educativa.” (Resaltado de este Juzgado)
Señalando más adelante, específicamente en el artículo 42, eiusdem, que:
“Artículo 42: Los y las profesionales de la docencia se regirán en sus relaciones de trabajo, por las disposiciones de esta Ley, por las leyes especiales que regulen la materia, la Ley Orgánica del Trabajo y demás disposiciones legales que le sean aplicables (…)”.
A su vez, en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente establece en su artículo 5 lo siguiente:
“La prestación de servicio personal docente que actúe con carácter ordinario o interino se regirá por lo establecido en la Ley Orgánica de Educación, por el presente Reglamento y demás disposiciones relativas al ejercicio profesional docente, en el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en los Estados, Municipios y demás entidades del sector oficial; y en cuanto sea aplicable, a los profesionales de la docencia que prestan servicio en el sector privado”. (Resaltado de este Juzgado)
De los artículos transcritos anteriormente se desprende que, el ámbito de aplicación tanto de la referida Ley como del Reglamento, abarca a los docentes que laboran en la Administración Pública, Nacional, Estadal e inclusive Municipal, como es el caso, a los cuales se les aplicará las normas contenidas en la Ley Orgánica de Educación, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y demás disposiciones inherentes al ejercicio de la docencia.
En el presente caso, resulta evidente que el horario que se le debe aplicar a la ciudadana Dalia Janet Liscano Gómez, es el establecido en el referido Reglamento, pues, la accionante se desempeña como maestra de un Centro de Educación Inicial del municipio Palavecino del estado Lara, hecho no controvertido en la presente causa, siendo que el Reglamento aludido señala que:
“Artículo 27.- La dedicación es el tiempo asignado al personal docente para la prestación del servicio, de acuerdo con su cargo y jerarquía. La dedicación será a:
Tiempo Completo: Con 36 horas docentes semanales.
Medio Tiempo: Con 18 horas docentes semanales.
Tiempo Integral Diurno: Con 5 jornadas semanales de 5 horas diarias de 60 minutos.
Tiempo Integral Nocturno: Con 5 jornadas semanales de 5 horas docentes diarias.
Tiempo Convencional: Con carga horaria semanal variable.” (Resaltado de este Juzgado)
Por lo tanto, siendo que la querellante, cumple funciones como docente de aula, en el nivel preescolar, le corresponde de acuerdo a lo anteriormente señalado, el horario de Tiempo Integral Diurno, en concordancia con el artículo 28, eiusdem, que indica:
“Artículo 28: La dedicación en cargos de la carrera docente se establecerá de acuerdo a los siguientes criterios:
1º El cargo de Docente de Aula de Educación Preescolar y Educación Básica de 1º a 6º grados, en horario diurno, tendrá una Dedicación a Tiempo Integral.
….Omissis….” (Resaltado de este Juzgado)
Por lo tanto, si bien el órgano administrativo solicita el cumplimiento de un horario que está establecido en la señalada Convención Colectiva, éste no es el que le corresponde aplicar tal como se indicara anteriormente, siendo el correspondiente el de Tiempo Integral Diurno, de 5 horas diarias de 60 minutos, según lo señalado el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, en sus artículos 27 y 28, respectivamente.
No puede alegar el demandado que siendo la ciudadana querellante una empleada adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos de la Alcaldías del municipio Palavecino del estado Lara y por lo tanto se debe aplicar el horario establecido por la IV Convención Colectiva, anteriormente señalada, puesto que en este tipo de procesos laborales la calificación que le dé el patrono al trabajador, con respecto a la denominación del cargo, no está supeditada a verificar la verdadera naturaleza de la labor que realiza el trabajador, subsumiendo así este Juzgado la doctrina y jurisprudencia reiterada en este tipo de asuntos en los cuales y de acuerdo con el principio de la realidad de los hechos frente a las simple formalidad procesal o apariencias, donde está plenamente comprobado que la naturaleza de la labor o sea la prestación del servicio se identifica con el de educador o docente, debiendo entonces ser aplicable la Ley Orgánica de educación y el Reglamento del Ejercicio de la Profesión docente y así se decide.
En relación a lo alegado por la parte querellante de la violación al Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.917 de fecha 14 de julio de 2003, desarrolló la aplicabilidad del principio del interés superior del niño, bajo el siguiente hilo argumental:
La Constitución de 1999, prevé en su artículo 78:
Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. (Resaltado de esta Sala).
Por su parte, el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es del tenor siguiente:
Artículo 8º- Interés Superior del Niño.
El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
…Omissis…
Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
…Omissis…
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.
Con sujeción a lo antes transcrito, este Juzgado, en el presente caso, considera prioritaria la protección de los derechos e intereses de los niños que reciben atención del el Jardín de Infancia “Estado Lara”, quienes asisten al referido Centro de Educación Inicial en un horario de 7:30 de la mañana a 3:30 de la tarde, de lunes a viernes, los cuales, es evidente, que quedan sin la atención profesional de las docentes desde las 12 del mediodía hasta las 3:30 de la tarde, en el presente caso, de la ciudadana Dalia Janeth Liscano Gómez, quien se retira del aula a las 12:00 del mediodía de la referida institución educativa, por la naturaleza de su cargo el cual es el de docente de aula de educación preescolar.
Por lo tanto, si bien el órgano administrativo solicita el cumplimiento de un horario que está establecido en la señalada Convención Colectiva, dicho horario no es el que le corresponde aplicar tal como se indicara anteriormente, siendo el correspondiente el de Tiempo Integral Diurno, de 5 horas diarias de 60 minutos, según lo señalado el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, en sus artículos 27 y 28, respectivamente, este Juzgado en aras de mantener incólume el interés superior del niño, sin menoscabar los derechos que le corresponden a la querellante, en el ejercicio de sus funciones y en estricto apego al principio de la legalidad aquí establecidos, ordena al ciudadano Alcalde del municipio Palavecino del estado Lara, en su condición de máximo jerarca y responsable de la Administración Pública Municipal, dentro del marco jurídico que lo rige, ejecutar de manera efectiva todas las acciones y trámites administrativos conducentes para ajustar el sueldo de la querellante al de docente tiempo completo, equiparándose al horario que actualmente cumplen las escuelas bolivarianas, pero que para tal fin la administración, en ese caso el Ministerio del Poder Popular para la Educación, cancela el bono bolivariano, como contraprestación a las tres (3) horas adicionales que laboran diariamente, y el cual se considera un complemento salarial, cancelado al personal docente que presta sus servicios en las Escuelas Bolivarianas a dedicación exclusiva en una jornada de 8 horas diarias, y así atender el horario de 7:30 de la mañana hasta las 3:30 de la tarde, en el Jardín de Infancia “Estado Lara” y así seestablece.-.
Finalmente, en mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Alejandro Gil Luque inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.104, en su condición de apoderada de la ciudadana DALIA JANETH LISCANO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad número 7.440.976, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Palavecino del estado Lara.. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado José Alejandro Gil Luque inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 43.104, en su condición de apoderada de la ciudadana DALIA JANETH LISCANO GÓMEZ, titular de la cédula de identidad número 7.440.976, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se ORDENA la cancelación de la diferencia de sueldo, y bono de alimentación correspondiente a la actora, desde el 30 de marzo de 2015 hasta la fecha en que se haga efectivo el cumplimiento del presente fallo, conforme a la motiva de la presente decisión.
CUARTO: Se ORDENA cancelación inmediata de la diferencia del pago de bono de alimentación, desde el 30 de marzo de 2015, hasta la fecha en que se haga efectivo el cumplimiento del presente fallo, conforme a la motiva de la presente decisión.
QUINTO: Se NIEGA la solicitud de pago de intereses de mora, conforme a la motiva del presente fallo.
QUINTO: Se ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado al querellante por el concepto que fue acordado en la presente decisión.
Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Palavecino del estado Lara, de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Sarah Franco Castellanos