TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: KP02-N-2015-000165

En fecha 12 de mayo de 2015, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad, suspensión de los efectos del acto administrativo conjuntamente con la acción de amparo constitucional, interpuesto por el ciudadano OTILIO EDUARDO RIVAS RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad número 7.367.978, asistido por el abogado Gustavo Adolfo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 222.893, contra la DIRECCIÓN DEL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA.
En fecha 14 de mayo de 2015, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso.
Asimismo en fecha 15 de mayo de 2015, se admitió a sustanciación la demanda incoada, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes; todo lo cual fue librado en fecha 2 de julio de 2015.
Luego, en fecha 4 de octubre de 2016, se recibió escrito de contestación de la demanda presentado por la abogada Rubeyris Riveros, apoderada de la Procuraduría General del Estado Lara, escrito dando contestación a la presente demanda. Consta de 23 folios, anexo A en 2 folios.
En fecha 5 de abril de 2016, se abocó al conocimiento de la causa la abogada María Alejandra Romero Rojas, en su condición de Jueza Provisoria de este Juzgado Superior y dejando constancia del lapso de recusación de cinco (05) días de despacho.
En fecha 21 de abril de 2016, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia que en fecha 4 de abril de 2016 venció el lapso para la contestación de la demanda, presentando escrito de Contestación la abogada Rubeyris Rivero; en consecuencia se fijó el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la realización de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 del de la Ley del Estatuto la Función Pública.
De modo que en fecha 3 de mayo de 2016, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar encontrándose presente ambas partes.
En fecha 17 de Mayo de 2016, se recibió escrito de promoción de pruebas presentada por el ciudadano Otilio Rivas asistido por el Abogado Franklin Calderón.
En fecha 24 de mayo de 2016, se dejó constancia que el 23 de mayo de 2016 venció el lapso de promoción de pruebas; se hace constar que fue presentando escrito de promoción de pruebas, por ante la URDD-CIVIL, el ciudadano Otilio Eduardo Rivas Rodríguez, debidamente asistido por el abogado Franklin Calderón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 136.072, constante de cuarenta y cinco (45) folios útiles. En esa misma fecha, se recibió constante de 3 folios, anexo A en 2 folios y 666 folios, escrito presentado por la Abg. MARIA VICTORIA BURGOS actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, en el cual consigna copia certificada del expediente administrativo disciplinario de destitución correspondiente al ciudadano Otilio Eduardo Rivas Rodríguez, los cuales se acordó agregados, mediante auto de fecha 30 de mayo de 2016, en una piezas separada que contendrá exclusivamente dichos recaudos, con foliatura independiente, de conformidad con lo previsto en el Artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de junio de 2016, por medio de auto, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas promovidas por ante ésta instancia.
En fecha 25 de octubre de 2016, se fijó el quinto (5°) día de despacho siguiente a la presente fecha, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.), para la realización de la Audiencia Definitiva, de conformidad con lo establecido en el Artículo 107 de la Ley del Estatuto la Función Pública.
En fecha 2 de noviembre de 2016, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia definitiva del presente asunto, encontrándose presente ambas partes.
De allí que, por auto de fecha 10 de noviembre de 2016, este Juzgado declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Finalmente, revisadas las actas procesales y estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno por encontrarse dentro de lapso y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente; llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva dentro de lapso, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de mayo de 2015, la parte demandante, ya identificada, presentó ante por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (No Penal) de Barquisimeto, contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con base a las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que, “En fecha primero (1o) de abril del año 1987, comencé a prestar servicio para el Cuerpo de Policía del estado Lara, cumpliendo mis funciones de manera honesta y responsable hasta desempeñar el cargo de Comisionado Agregado, tal como se demuestra en la constancia de Egreso, y de beneficios, anexada marcada “A” con antigüedad de veintiocho (28) años de servicio.”
Que, “(…) el día 12 de febrero de 2015, se [le] notificó del oficio sin número de fecha 2 de febrero de 2015, suscrito por el Comisionado Jefe Luis Alberto Rodríguez Aranguren, actuando en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del estado Lara, consigno anexo copia certificada de notificación de destitución (…)”. (Mayúsculas y negritas de la cita)
Que, “Con dicha decisión se [le] lesionaron todos los derechos, después de casi veintiocho (28) años en la administración pública. Daños irreparables, tanto en Io moral, familiar, patrimonial, exposición al desprecio público, entre otros”
Indica, “Violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa Estimado Juez, conforme a la más calificada doctrina, toda decisión por medio de la cual se impone una sanción al administrado, debe contar con los alegatos esgrimidos por el funcionario a quien se le sigue proceso administrativo. Estos alegatos deben ser enunciados, analizados y desvirtuados claramente en el cuerpo de la decisión que acuerda la sanción, Io cual no incurre en el caso que nos ocupa, generándose el llamado vicio de inconstitucionalidad de un acto administrativo, el cual tiene lugar cuando el mismo vulnera directamente una norma, principio, derecho o garantía establecido en la Carta Magna, por Io que, en esos casos, el acto sería inconstitucional y susceptible de ser anulado.”
Que, “(…) existe una violación en el debido proceso en el procedimiento disciplinario de destitución, en virtud de que existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en los artículos 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por Io tanto, debe declararse la nulidad de la decisión de fecha 2 de febrero de 2015, suscrito por el Comisionado Jefe Luis Alberto Rodríguez Aranguren, actuando en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del estado Lara, mediante el cual procede a destituirme del cargo de funcionario policial con la jerarquía de Comisionado Agregado, c; a venía desempeñando en el Cuerpo de Policía del estado Lara y así pido sea declarado”
Que, “El acto administrativo impugnado de fecha 2 de febrero de 2015, suscrito por el Comisionado Jefe Luis Alberto Rodríguez Aranguren, actuando en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del estado Lara, mediante el cual procede a destituir[le] del cargo de funcionario policial con la jerarquía de Comisionado Agregado, que venía desempeñando en el Cuerpo de Policía del estado Lara, adolece del vicio de inmotivación”
Que, “(…) la referida decisión de fecha 28 de enero de 2015, dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Lara, adolece del vicio de autoridad manifiestamente incompetente, establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que los integrantes del Consejo Disciplinario de Policía deben estar constituidos, organizados y seleccionados mediante Resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana, según con Io previsto en el artículo 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. (…)”
Igualmente señala vicio de silencio de prueba: “(…) hay que destacar que en la decisión de destitución, también se incurrió en el vicio de silencio de pruebas de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, ya que quien decide tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción Su omisión, en este sentido, se traduce en la ausencia de las razones de hecho (…)”
Que, “La Administración en el acto administrativo nunca efectúa pronunciamiento alguno sobre los alegatos y medios probatorios que están claramente expuestos en el referido escrito de descargos y en el escrito de pruebas respectivo. En definitiva, considero que los alegatos esgrimidos en los referidos escritos, contienen argumentos esenciales y determinantes en el procedimiento de destitución, razón por la cual quien decidió el mismo, debió emitir pronunciamiento al respecto; al no hacerlo, dejó de decidir de manera expresa, positiva y precisa, no circunscribiendo su fallo a Io alegado y probado en autos, Io que irremediablemente ocasiona la nulidad del acto. Así pido sea declarado.”
Que, “(…) no debe confundirse la opinión emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Lara, con el acto administrativo de destitución, pues se trata de actos distintos: el primero puede considerarse como un acto de trámite que no afecta derechos e intereses legítimos, como si Io es, el acto de destitución, el cual por esa razón es impugnable en sede jurisdiccional. Y es que la opinión en cuestión, no es más que una sugerencia que la* autoridad decisora puede estimar o desestimar porque para ello, tiene libre arbitrio.”
Finalmente, solicitan se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
II
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito recibido en fecha 4 de abril de 2016, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:
Que, “(…) el día 14 de marzo de 2014 se presentó a esa Oficina el Comisionado Agregado (CPEL) Otilio Rivas con la finalidad de solicitar una solvencia administrativa, donde una vez solicitada le fue negada por parte del Director de a OCAP Comisionado (CPEL) Alexander Segundo González por tener expedientes administrativos aperturados en su contra y el mencionado Comisionado Agregado Otilio Rivas según versiones de los funcionarios Supervisor Agregado (CPEL) Williams Rodríguez y el Oficial Agregado (CPEL) Carlos Montes: tomó una actitud irrespetuosa (ver folios N° 09 y 10 del expediente administrativo). De igual manera, según experticia realizada por el departamento de criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, delegación Estadal Lara, a un teléfono móvil celular donde se le realiza el vaciado del contenido de los mensajes de textos enviados por el número telefónico 0416-651.18.70, registrado a nombre de Otilio Rivas (ver folios desde N° 248 hasta el 250 del expediente administrativo), donde se presume como amenaza los contenidos de los mensajes de texto enviados.” (Resaltado de la Cita)
Que, “(…) el ente sustanciador OCAP, apertura procedimiento administrativo con carácter de destitución por la causal indicada en la formulación de cargos (ver folios N° 411 al 413 del expediente administrativo) del funcionario Otilio Rivas y que se tipifican de la siguiente manera: Ley del Estatuto de la Función Policial, en su artículo N° 97 numerales; N° 03, 05 y 07. Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86 numeral: N° 06 y 07.”
Que, “En razón de Io expuesto, la Oficina de Control de Actuación Policial, emitió AUTO DE APERTURA de fecha 06 de abril del 2015, procedimiento disciplinario de destitución signado con el N° CEPL-OCAP-248-14, a fin de establecer las posibles responsabilidades que pudieran existir. (Folio 49 y 50 de los antecedentes administrativos)." (Resaltado de la Cita)
Que, “En fecha 10/10/2014 se procedió a Aperturar la Averiguación Administrativa al funcionario policial COMISIONADO AGREGADO (CPEL) OTILIO EDUARDO RIVAS RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° V-7.367.978, (parte querellante en el presente asunto), suscrito por el Supervisor Jefe (CPEL) ABG. GREGORYS JOSÉ VEGAS DUDAMEL, Director de la Oficina de Control y Actuación Policial (OCAP). Así mismo, de conformidad con el artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se procede a la identificación, el seguimiento, el registro y la documentación del caso signado con el N° CP EL-OCAP-117-14 (ver folio 404 al 405 del expediente administrativo)." (Resaltado de la cita).
Que, “(…) toda vez que los hechos acaecidos, se encuentra subsumidos en el supuesto de derecho contemplado en las normas antes descritas y no cabe duda que los elementos valorativos que dieron lugar a la imposición de la sanción administrativa de destitución, se encuentran respaldados en el expediente administrativo del recurrente, se procede a realizar las debidas investigaciones aperturando el expediente administrativo a él hoy querellante en la presente causa.”
Que, “(…) en fecha 17/02/2015 se observa que el ciudadano OTILIO EDUARDO RIVAS RODRÍGUEZ solicita copias certificadas del acto administrativo, requeridos con el fin de agotar la vía administrativa. Se observa que dicho ciudadano, se da por notificado, dando a entender que está al tanto de la existencia del acto administrativo en el cual se le destituye de su cargo, (ver folios N° 656, 657, 654 y 661 del expediente administrativo).”
Que, “N[iegan], rechaza[n] y contrad[icen] lo alegado por la accionante, en el sentido que, la administración se rige por Io preceptuado en la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos en que la valoración probatoria del procedimiento, si bien se encuentra regulada por los principios fundamentales del derecho a la defensa y el debido proceso la aplicación de estos no puede ser tan rigurosa como se exige en el ejercicio de la Función Jurisdiccional, cuya actividad valorativa y apreciativa, conforme a Io establecido en el artículo 509 del Código de Procedimientos Civil se encuentra sometido a reglas procesales distintas dependiendo del tipo de proceso que se trate. (Ver criterio sostenido por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01931, de fecha 28 de noviembre de 2.007 arriba expuesto).”
Que, “(…) n[iegan], rechaza[n] y contrad[icen] Io expuesto por el querellante en cuanto a la falta de motivación, ya que toda decisión administrativa resulta motivada cuando contiene los principales elementos de hecho y de derecho, esto es, cuando contemple el asunto debatido y su principal fundamentación lega (…)l”
Que, “(…) la garantía al debido proceso del administrado en todas sus fases, desde la apertura de la averiguación administrativa la cual fue debidamente notificada en fecha 24 de noviembre de 2014 (ver folio 404 y 405 del expediente administrativo).
Que,”(…) se puede observar el cumplimiento a cabalidad de las garantías Constitucionales del Debido Proceso y Derecho a la Defensa del hoy querellante, puesto que el mismo participó en el procedimiento administrativo disciplinario que se le siguió, pues actuó en las fases fundamentales, debido a que tuvo oportunidad de ejercer su defensa así como de presentar las pruebas que a tal fin consideró pertinentes (…)”
Que, “(…) el funcionario OTILIO RIVAS ya registró aparte del presente, otro procedimiento administrativo del año 2006, el cual posteriormente mediante punto de cuenta y con la debida aprobación del Gobernador del Estado Lara, se reingresó a la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, siendo otra vez destituido por las causales estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en su artículo N° 97 numerales: N° 03, 05 y 07. Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 86 numeral: N° 06 y 07.”
Finalmente solicitan ante este Juzgado se, “(…) declare SIN LUGAR en todas y cada una de sus partes, la Querella Funcionarial interpuesta por el ciudadano OTILIO EDUARDO RIVAS RODRÍGUEZ, contra e! acto administrativo de fecha dos (02) de febrero del año 2015, emanado de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, contentivo de la destitución del Funcionario Policial recurrente.”

III
DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37 482, de fecha 11 de julio del 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la Disposición Transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

Ahora bien, debe señalar este Juzgado que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 en fecha 22 de junio del mismo año, se concibe como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
De forma que, al constatarse de autos que el ciudadano Otilio Eduardo Rivas Rodríguez, llevó una relación de empleo público para la Dirección General Cuerpo de Policía del Estado Lara, cuya culminación a través de la Resolución de destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial por nulidad del referido acto, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano por el ciudadano Otilio Eduardo Rivas Rodríguez, titular de la cédula de identidad número 7.367.978, asistido por el abogado Gustavo Adolfo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 222.893, contra la Dirección del Cuerpo de Policía del Estado Lara..
Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa de fecha 19 de junio de 2015, dictada por la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante el cual resuelve destituirlo del cargo que desempeñaba como Funcionario Policial en el Cuerpo de Policía del Estado Lara.
Al respecto, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el ser oído de la manera prevista en la Ley, el derecho a la articulación de un proceso debido, el acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, debe entenderse el derecho al debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos derechos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva. En efecto, el debido proceso se encuentra estrechamente vinculado al derecho a la defensa; así cada vez que sea irrespetado el derecho a la defensa se producirá necesariamente una violación al debido proceso y, por su parte, cada vez que sea irrespetado el derecho al debido proceso se lesionará el derecho a la defensa.
Así, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos prescribe, ante todo, que de cada asunto se formará expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento administrativo la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias, (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Por su parte, el artículo 51 eiusdem, establece que “iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que dé lugar el asunto…”; en efecto, no se concibe el procedimiento administrativo sin expediente, y aunque constituyen elementos diferentes, siendo el procedimiento administrativo una categoría jurídica y el expediente un objeto material, de hecho se establece una relación de necesidad; aquél no puede desarrollarse en el vacío, sino que se concreta en un cuerpo documental ordenado y coherente. Por tanto, inmediatamente después de iniciado el procedimiento administrativo, el órgano competente deberá proceder a abrir el expediente administrativo.
La garantía constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Carta Magna) es por supuesto, aplicable en el procedimiento administrativo; en razón de lo cual es necesario no entender a la letra el término oír, sino que con él se quiere significar el derecho procedimental del administrado a la producción de razones o alegatos, orales o escritos, los cuales pueden referirse tanto a la tramitación como al fondo del asunto. Con ello se evita que la Administración Pública incurra en errores, sea de derecho o de apreciación de las circunstancias y, en consecuencia, el número de conflictos entre la Administración Pública y los administrados, es pues en interés de aquélla como de éstos.
En tal sentido, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, en fecha 24 de mayo de 2016, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente asunto el cual mediante auto de fecha 30 de mayo de 2016 se acordó agregarlo al expediente en una (1) pieza separada con foliatura independiente.
En efecto, el análisis de los antecedentes administrativos consignados, resulta determinante a los fines de la decisión de fondo que recaiga en el presente asunto; en tal sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el proceso seguido ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. (Véase Sentencia N° 01257 de fecha 12 de julio de 2007, Exp. Nº 2006-0694; caso ECHO CHEMICAL 2000, C.A.).
Respecto de la naturaleza de los documentos que integran los antecedentes administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha advertido que “(…) no todos los documentos emanados de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones son documentos públicos, ya que tal naturaleza sólo la poseen aquellos documentos que han sido emitidos por funcionarios a los que la ley faculta para dar fe pública; de esta forma, los documentos producidos por cualesquiera otros funcionarios son considerados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, como documentos administrativos, los cuales si bien poseen una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad, pueden ser desvirtuados por prueba en contrario, sin que sea necesaria una tacha de falsedad”. (Véase sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez).
Igualmente, la Sala Político Administrativa en la parcialmente citada decisión, agrega que “(…) el documento administrativo se configura como una tercera categoría de prueba instrumental que no puede asimilarse al documento público previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por el contrario, conforme al criterio establecido por esta Sala en sentencia Nº 692 del 21 de mayo de 2002, los documentos administrativos se asemejan a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos, “pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad”. (Sentencia N° 00497 del 20 de mayo de 2004, Exp. 2003-0946; caso Alida Magali Sánchez; criterio ratificado por la Sala Político Administrativa mediante Sentencia N° 00370 de fecha 24 de abril de 2012, Exp. Nº 2007-0415 caso Sucesión Planchart - Montemayor).
Bajo este contexto, se evidencia nuevamente que la parte querellada, consignó copia del expediente administrativo relacionado con el caso de marras, instrumento éste a valorar esta Sentenciadora en su conjunto, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil, incluso, la propia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal de la administración acreditarlo en juicio (Véase: Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la administración.
En ese sentido, este Tribunal debe acotar que, la violación al derecho al debido proceso sólo ocurre cuando a la parte le es cercenado su derecho a la defensa, a la notificación, a las pruebas y demás derechos consagrados por la Constitución y la Ley en mérito de su defensa; también podría presentarse dicha violación por cualquier otra circunstancia que afecte cualquiera de las garantías procesales previstas en los ordinales 1º al 9º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación a lo señalado por la parte querellante que “(…) la referida decisión de fecha 28 de enero de 2015, dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Lara, adolece del vicio de autoridad manifiestamente incompetente, establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que los integrantes del Consejo Disciplinario de Policía deben estar constituidos, organizados y seleccionados mediante Resolución dictada por el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de seguridad ciudadana, según con Io previsto en el artículo 81 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. (…)”
La Representación Judicial de la parte querellada, en su escrito de contestación señaló que el acto administrativo de destitución es totalmente válido, ya que el ciudadano Dilcio Efraín Giménez Quero, uno de los miembros del Consejo Disciplinario sí se encuentra facultado para suscribir dicho acto, en virtud que fue designado en Gaceta Oficial Nº 39.937 de fecha 3 de octubre de 2013, por lo cual negó el vicio de incompetencia alegado por el actor.
Establecido lo anterior, se ha de acotar que tal Gaceta Oficial, constituye un documento público, cuyo contenido fue verificado de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, quedando comprobado que en fecha 1 de octubre de 2013, fue designado como miembro del Consejo Disciplinario al ciudadano Dilcio Efraín Giménez Quero, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 3 de octubre de 2013, motivo por el cual el referido funcionario tenía plena facultad para constituirse como miembro del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Lara y participar en la sesión N° 06-15 de fecha 28 de enero de 2015, por lo que debe desecharse la denuncia de incompetencia presentada por la parte actora. Así se declara.
En relación al alegado vicio de inmotivación por silencio de pruebas, por lo que, pasa a pronunciarse sobre el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, previas las siguientes consideraciones:
Respecto al vicio de silencio de pruebas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 604, de fecha 18 de mayo de 2009, caso: CAPÍTULO METROPOLITANO DE CARACAS, dejó establecido:
“El silencio de pruebas acaece cuando el juez no aprecia todos o alguno(s) de los medios de prueba que se hayan incorporado a los autos. Sin embargo, la Sala de Casación Civil ha extendido la noción de esta especie de vicios al caso en el cual el juez desecha uno o varios medios de prueba sin la realización de la debida argumentación sobre los motivos que fundamentan tal rechazo:
La Sala considera que el deber que a los jueces de instancia le imponen los artículos 509 y 243, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil, no se limita a que éstos dejen constancia de haber leído o revisado las pruebas, para luego, desecharlas o acogerlas, sino que deben verter en la decisión las consideraciones particulares de cada prueba aportada al proceso, señalar los motivos por los que la toman o desechan y, en este último supuesto, establecer los hechos que de la misma se deriva y se da por demostrado. (s.S.C.C. nº 248 del 19 de julio de 2000)
En este sentido, el juez debe realizar un detenido estudio sobre las pruebas aportadas por las partes, para aceptarlas o desecharlas, de manera que permita entender el por qué (sic) de su decisión, vale decir, que es necesario que el juez, para establecer los hechos, examine todas cuantas pruebas cursen en autos, los valores, de allí derivará su convicción sobre la verdad procesal, que plasmará en su sentencia. Cuando el sentenciador incumple este deber, bien silenciando totalmente la prueba, bien mencionándola pero sin analizarla comete el vicio denominado silencio de prueba con la consiguiente infracción del artículo 509 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación (...). (s.S.C.C. n.º 1 del 27 de febrero de 2003)

Asimismo, visto que el vicio de silencio de pruebas se encuentra relacionado y tiene incidencia en los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso; derechos éstos que deben respetarse tanto en sede administrativa como judicial, resulta pertinente remitirse al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo Estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa (…)”.
Del artículo parcialmente transcrito se desprende que el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Sobre el particular, resulta de interés citar sentencia Nº 01012, de fecha 31 de julio de 2002, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: LUIS ALFREDO RIVAS, la cual dejó establecido lo siguiente:
“En tal sentido, debe indicarse que el derecho a la defensa y al debido proceso se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
El referido artículo establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa”.

Dejando sentado lo anterior, se observa que el acto administrativo impugnado anexo a los folios 648 al 654 de la pieza del expediente administrativo, específicamente al folio 125, se lee lo siguiente:
“Visto que, en virtud del principio inquisitivo que rige los procedimientos administrativos aperturados de oficio, la administración procede a promover y evacuar las pruebas correspondientes al procedimiento, a los fines de esclarecer y determinar la responsabilidad del funcionario investigado en los hechos irregulares que se mencionan anteriormente dentro del Cuerpo de Policía del Estado Lara. Se reprodujo el valor probatorio de cada uno de los elementos que conformaban la investigación inicial, dejando constancia en el expediente.
Visto que, como consecuencia del debido proceso la administración ha garantizado al administrado el derecho a la presunción de inocencia, que implica dos consecuencia bien concretas, primera, que la carga procedimental de aportar elementos probatorios corresponde a quien acusa (la administración) y una segunda, que en la ausencia de plena prueba, que determine la responsabilidad del investigado la decisión debe ser favorable a este. Este principio no puede ser destruido mediante sospecha, así como que la administración tiene el deber legal de probar demostrar rigorosamente la culpabilidad y más aún, excluye la presunción inversa ce culpabilidad y atribuye la carga de plena prueba a quien acusa y puede sancionar.”
Además se constata en acta de sesión N° 06-15 del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del Estado Lara (CPEL), de fecha 28 de enero de 2015, específicamente al folio 646 y su vuelto, donde señala lo siguiente:
“DECISIÓN
Este Consejo Disciplinario en uso de sus atribuciones que le confiere el Articulo 82 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el articulo 80 ejusdem, por unanimidad, de una forma imparcial, sano criterio y apegado a las normas jurídicas aplicable al caso en concreto y previo debate y votación, de sus miembros, DECIDE que ES PROCEDENTE LA DESTITUCIÓN del Cuerpo de Policía del Estado Lara, del funcionario; Comisionado Agregado (CPEL), Otilio Eduardo Rívas Rodríguez, C.I.V-7.307.978, Ya que el hecho cometido por el administrado y demostrado en la presente causa, perfectamente sé puede subsumir en las causales de destitución estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Policial que refiere a, “Conductas de desobediencia o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conductas para el ejercicio de la función policial”, ‘'Violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivos, ordenes, disposiciones, de manera que comprometan la prestación del servicio de la función policial” e "inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de
treinta días continuos o abandono al trabajo”, previstas en su artículo 97 numerales 3, 5 y 7 respectivamente, en concordancia con lo estipulado en el articulo 86 numerales 6 y 7 de la ley del Estatuto de la Función Pública que establece, “Falta de probidad’ y “La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio”.

De lo transcrito anteriormente, se observa que la administración decidió destituir del cargo que ocupaba el ciudadano Otilio Eduardo Rivas Rodríguez en base a los causales previstas en los numerales 3, 5 y 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Policial en el artículo 86, numerales 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia pasa este Juzgado analizar lo siguiente:
En cuanto al numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que refiere a, “Conductas de desobediencia o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conductas para el ejercicio de la función policial”, para lo cual la administración concluyó que
Para decidir con respecto a esta causal, este Jugador considera adecuado traer a colación el contenido de la misma, el cual es del tenor siguiente:
Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
3. Conductas de desobediencia, insubordinación, obstaculización, sabotaje, daño material o indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial.

Ahora bien, previo al análisis de la situación, considera pertinente este Juzgador hacer referencia a la sentencia Nº 2006-1338, dictada en fecha 16 de mayo de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, Caso: Janeth Teresita Villasmil Osorio contra el Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales, en la cual dicha Corte señaló lo siguiente:
“(…) En este sentido es pertinente resaltar, previamente, que la Administración Pública funciona bajo una estructura jerarquizada, basada en las relaciones entre subordinados y superiores, que impone el deber de cumplimiento de las órdenes e instrucciones impartidas por los funcionarios dentro del ámbito de su competencia. Para que exista el deber de obediencia frente a una orden determinada, se requiere, en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal.
Cabe destacar, que la falta por insubordinación, la cual constituye el incumplimiento del deber de obediencia exigido a los funcionarios, consiste en el desacato a una orden o una instrucción y, para que tal actuación sea causal de la sanción de destitución, la orden en cuestión ha de ser clara, concreta y, de tal entidad e importancia que resquebraje el deber de obediencia o altere el elemento jerarquía; de lo contrario podría significar una falta de respeto o una falta de consideración, pero no insubordinación.”

Asimismo, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Nº 2003-1351, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de abril de 2003, caso: Mireya Cordova contra la Corporación de Salud del Estado Aragua, en la cual la referida Corte precisó lo siguiente:
“Se precisa entonces, que la insubordinación o la desobediencia debe estar referida a una orden o instrucción concreta hecha por escrito, a objeto de facilitar la prueba y de evitar la determinación subjetiva de la falta.”
En ese orden de ideas, con respecto al deber de obediencia, este Juzgado observa que para que exista dicho deber, es necesario en primer lugar, que le sea impartida al funcionario una orden por su superior jerárquico, en segundo lugar, que dicha orden se refiera a atribuciones legales del superior y del inferior respectivamente, es decir, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia, y del orden jerárquico de la estructura administrativa, y en tercer lugar, que la orden no sea manifiestamente ilegal. Asimismo, debe señalar este sentenciador, que la indisposición frente a instrucciones de servicio o normas y pautas de conducta para el ejercicio de la Función Policial, está estrechamente relacionada con la desobediencia, produciéndose la indisposición frente a instrucciones de servicio, cuando el funcionario policial, obvia normas, pautas y procedimientos establecidos para el ejercicio de sus funciones.”
Siendo así, luego de la realización de un análisis exhaustivo de los elementos probatorios cursantes en autos, no se desprende de modo alguno la falta de obediencia ni la indisposición frente a instrucciones de servicio que fueron imputadas al hoy querellante y por las cuales fue destituido, ya que la Administración no probó en el transcurso del procedimiento disciplinario, ni ante este Juzgado, ni tampoco señaló en el acto administrativo recurrido, cual fue la orden, órdenes, instrucciones de servicio, normas y pautas de conducta para el ejercicio de la función policial, que el actor no cumplió, y que fueron impartidas expresamente por su superior jerárquico cumpliendo con los requisitos antes señalados, y por las cuales pudiese estar incurso en desobediencia, pues el ciudadano Otilio Eduardo Rivas Rodríguez en todo momento en todo momento notificó a la administración de las causas que le impedían cumplir cabalmente el horario establecido, a través de informes y entrevistas, sin que hubiese respuesta alguna por parte de la administración en torno a lo planteado por el administrado, por lo cual no se encuentra demostrada la causal de destitución aquí analizada, incurriendo de esta manera la Administración en el vicio de falso supuesto de hecho con respecto a esta causal, y así de decide.
Ahora bien, la administración le imputó al hoy actor la causal de destitución contemplada en el numeral 5 del el artículo 97, referida a “Violación reiterada de reglamentos, manuales, protocolos, instructivos, órdenes, disposiciones, reserva y en general comandos e instrucciones, de manera que comprometan la prestación del servicio o la credibilidad y respetabilidad de la Función policial.”. Que comprende no sólo al incumplimiento de las funciones propias respecto al cargo que ostenta el o la funcionario en ejercicio de la función pública sino que además de todo lo anterior implica la inobservancia de los deberes que le impongan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y Reglamentos.
Al respecto, debe indicar quien decide que tras la lectura exhaustiva y minuciosa del acto administrativo de destitución así como del procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración no se evidenció alguna actuación que demuestre lo imputado por la administración, al ser todo ello así, debe forzosamente quien decide concluir que no se da por configurado la causal de destitución contenida en el numeral 5 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Así se decide.
En lo que respecta a la causal de destitución por “inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos o abandono al trabajo”, tanto la doctrina como la jurisprudencia ha señalado que para que se configure la misma, es necesaria la inasistencia del funcionario al sitio de trabajo durante una jornada completa, sin que exista un fundamento que legalmente la permita y que, además esto, hubiere ocurrido durante tres (03) días hábiles en el curso de treinta (30) días continuos, para que pueda aplicarse la sanción de destitución (Cfr. Manuel Rojas Pérez, “Las Causales de Destitución en la Ley del Estatuto de la Función Pública”, en El Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela -Homenaje a la Doctora Hildegard Rondón de Sansó- pps. 107 y 108).
De lo anterior se colige que, existen tres (3) requisitos o condiciones de carácter concomitantes para que se aplique tal causal, a saber: a) inasistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) que no exista justificación para tal ausencia y c) que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, en un mes, contado a partir del primer abandono injustificado.
En tal sentido, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa –aplicable al caso de autos- en la Sección Segunda del Título III, de su Primera Parte denominada “De la Gestión de la Función Pública y del Estatuto del Funcionario Público” contempla los hechos que dan origen a que el funcionario pueda ausentarse de su puesto de trabajo justificadamente, y en consecuencia, no esté incurso en la causal de destitución en referencia. Este es el caso de los permisos o licencias, que deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera.
Así pues, el aludido Reglamento prevé en los artículos 49 al 57 lo siguiente:
“Artículo 49. Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.
Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo; los permisos obligatorios, salvo lo previsto en el artículo 58, son remunerados; los potestativos pueden serlo o no.
Artículo 51. Los permisos no remunerados no podrán exceder de tres años. Vencido este lapso se procederá a reincorporar o a reubicar al funcionario.
Artículo 52. El tiempo de duración de los permisos no remunerados se tomará en consideración a los efectos de la jubilación, del pago de las prestaciones sociales y de la determinación del período de vacaciones. Para el disfrute de las vacaciones y de la bonificación de fin de año, se requerirá la prestación efectiva del servicio.
Artículo 53. La solicitud de permiso se hará por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien la tramitará por ante el funcionario que deba otorgarlo. Cuando el caso lo requiera, se acompañarán los documentos que la justifiquen.
Artículo 54. El funcionario competente participará por escrito su decisión al interesado y a la Oficina de Personal, a la cual remitirá la documentación correspondiente.
Artículo 55. Cuando por circunstancias excepcionales no le sea posible al funcionario solicitar el permiso, dará aviso de tal situación a su superior inmediato a la brevedad posible; al reintegrarse a sus funciones justificará por escrito su inasistencia y acompañará, si fuere el caso, las pruebas correspondientes.
Artículo 56. La concesión de permiso corresponderá: 1. Al superior inmediato, cuando la duración no exceda de un día.
2. Al funcionario de mayor jerarquía dentro del servicio, sección, departamento o unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a un día y no exceda de tres días.
3. Al Jefe de División o de la unidad administrativa de nivel similar cuando la duración sea superior a tres días y no exceda de diez.
4. Al Director o funcionario de mayor jerarquía dentro de la unidad administrativa de nivel similar, cuando la duración sea superior a diez días.
Para el otorgamiento de permisos que excedan de treinta días, el Director consultará con la máxima autoridad del organismo o con el funcionario en quien se haya delegado el conocimiento de tales situaciones”.

Así las cosas, se observa que existen circunstancias en las que el funcionario puede ausentarse de su lugar de trabajo, solicitando el debido permiso ante la Oficina de Recursos Humanos quien tramitará la aprobación del mismo, de igual modo puede ocurrir tal como lo prevé el artículo 55 del aludido Reglamento, en virtud de una circunstancia excepcional, el funcionario se vea imposibilitado de solicitar el permiso, debiendo en estos casos, notificar tal situación a su superior jerárquico a la brevedad posible y al reintegrarse a sus funciones, justificar su inasistencia por escrito, acompañando, de ser el caso, las pruebas correspondientes.
En estos casos, el superior jerárquico deberá hacer uso del principio de proporcionalidad, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para valorar si en efecto la causa que provocó la inasistencia del funcionario, es excepcional. Entre las causas que han sido consideradas como excepcionales, tenemos, una enfermedad repentina, un accidente, una diligencia urgente, que le impiden al funcionario asistir a la jornada completa de trabajo.
En ese sentido, la administración establece en el acta de sesión de Consejo Disciplinario N° 06-15 de fecha 28 de enero de 2015, inserta a los folios 643 al 646, específicamente lo indicado al folio 645, de donde se extrae lo siguiente:
“Tomando en cuenta legalidad de las actuaciones realizadas por el órgano instructor por ser el órgano encarando de velar porque se garanticen todos los derechos y garantías procesales de los administrados, demostrando que el administrado incurrió en una falta disciplinaria grave en vía administrativa, corno una conducta de 'desobediencia o indisposición frente a las instrucciones de servicio o normas y pautas de conductas para el ejercicio de la función policial” o una violación de reglamentos, instructivos, órdenes, disposiciones, de manera que comprometan !a prestación del servicio de la función policial, de igual manera incurre de manera reiterada en unas Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro, de un lapso de treinta días continuos por cuanto se observa en esta investigación dichas inasistencias al trabajo por parte del administrado los días 14, 22 y 29 del mes de enero del año 2014, y los días 19 y 24 del mes de marzo 2014r por cuanto el administrado solo se dedico a realizar llamadas telefónicas informando sobre las diligencias que estaba realizando sin demostrar con pruebas fehacientes sus dichos (ver folio 230): donde se desmiente el cierre de vía, evidenciándose nuevamente que incurre en una conducta reiterada en dicha faltas, convirtiéndose así en un funcionario ímprobo, al no ser honestos en el ejercicio, de su funciones acreditándose la destitución del cuerpo de policía del Estado Lara.”

De lo transcrito, puede constatarse que al ciudadano Otilio Eduardo Rivas Rodríguez, se le imputa el hecho de haber faltado durante tres días hábiles dentro de 30 días, para lo cual esta Juzgado determina que siendo que las fechas 20 y 24 de marzo estarían no computarían para establecer los extremos necesarios de la referida causal pues solo serian dos (2) inasistencias dentro del lapso de 30 días, quedaría analizar las fechas 14, 22 y 29 de enero de 2014, que estarían dentro de lo enmarcado por la referida causal, pues encuadrarían las tres fechas dentro del lapso de treinta (30) días, sin embargo y en aras de cumplir con los requisitos exigidos para declarar la referida inasistencia, y en vista de la denuncia por parte de quejoso quien señala el vicio de silencio de pruebas, por lo que este Juzgado observa que la administración señala que para determinar las referidas inasistencias, específicamente la del día 29 de enero de 2014, para la cual el ciudadano querellante, en la oportunidad de promover pruebas en el procedimiento en sede administrativa, consignó copias del libro de relación de novedades llevados por el Centro de Coordinación Policial del Municipio Urdaneta del estado Lara, insertos a los folios 117 y 118, en el cual se evidencia en las referidas copias que hubo transcripción de información aportada por el ciudadano querellante que indicaba que se encontraba en la oficina de control de actuación policial, según se observa en reportes realizados a las “09: 58 AM” y “1:31 PM”, prueba que a pesar de haber sido admitida, no fue valorada para determinar que el referido ciudadano se encontraba en labores propias del su actividad funcionarial, observándose que en todo caso se le debió imputar la inasistencia injustificada solo de los días 14 y 29 de enero, lo cual no encuadra dentro de la causal aplicada.
En tal sentido, no constata este Juzgado la materialización de la causal de destitución impuesta en cuanto a la inasistencia injustificada al trabajo, así como tampoco se desprende la falta de obediencia por la cual se destituyó a la querellante.
En consecuencia, habiéndose determinado que el acto administrativo dictado no contiene los elementos indispensables para declarar procedente la destitución aplicada, pues no se evidencian suficientes medios probatorios que efectivamente demuestren que en el presente caso, la querellante haya estado incursa en una causal de tal gravedad que amerite su destitución del cargo. Así se decide.
En relación a la causal prevista en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece como causal de destitución “…falta de probidad, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública…”; de dicha norma, se atribuyeron a la querellante las causales correspondientes a falta de probidad y acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la Administración; ahora bien, con respecto a la falta de probidad la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2009-916 de fecha 27 de mayo de 2009, (caso: Danilo Enrique Jackson Parra), estimó lo siguiente:
“…omissis…
…vale acotar, en líneas generales, que la falta de probidad, se refiere al incumplimiento de los deberes y obligaciones que informan los funcionarios públicos, tal como se ha establecido, entre otras, mediante sentencia de esta Corte Nº 2006-1835, del 13 de junio de 2006.”
Aunado a lo anterior este Juzgado considera necesario destacar que la ‘falta de probidad’, ha sido definida tradicionalmente por la Jurisprudencia como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad.
Así se tiene que, desde hace ya varios años, jurisprudencialmente se ha establecido que ‘cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. La falta de probidad tiene un amplio alcance pues abarca todo el incumplimiento, o al menos, una gran parte, de las obligaciones que informan el contenido ético del contrato’ (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de mayo de 1983).
Ya esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado al respecto, indicando lo siguiente:
‘En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
(…)
La falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza del cargo ejercido por el funcionario policial, quien está en el deber de velar por la seguridad de las personas y sus bienes. (Véase entre otras, sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2008-568, del 18 de abril de 2008, caso: Heberto José Nava Barrios contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.
Conforme al criterio jurisprudencial citado, la falta de probidad se configura cuando el funcionario en el desempeño de sus funciones adopta actitudes o actuaciones contrarias a los principios morales y éticos propios del cargo que ejerce, como en el caso de autos, el actor se venía desempeñando como agente policial, funcionario que está en el deber de velar por la seguridad de las personas y sus bienes, así como preservar el orden público, resultando en consecuencia, los hechos denunciados en su contra y los cuales quedaron plenamente probados durante el procedimiento disciplinario, contrarios a tales principios, aunado al hecho de que la funcionaria investigada no logró desvirtuar los hechos denunciados; lo que permite establecer la conformidad en derecho del acto impugnado.
Ahora bien, en relación a “La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio”, se indica en el propio acto administrativo, que la doctrina Venezolana ha señalado lo siguiente:
“La arbitrariedad a que se refiere la Ley del Estatuto menciona un abuso de autoridad del funcionario público. Se excluyen del tipo descrito, en primer lugar aquellos supuestos en que el funcionario prevaleciéndose de la autoridad o jerarquía que por su cargo tiene respecto a sus inferiores, se muestre con aquellos desconsiderado o les hace merecedores de un trato incorrecto.
En segundo lugar, las acciones del superior dirigidas a evitar la comisión de una infracción, si las medidas adoptadas para tal fin son necesarias y proporcionadas.
La arbitrariedad requiere por parte del funcionario la adopción de acciones o conductas que excedan las que por razón del cargo que desempeña, en circunstancias normales y/o excepcionales, aquel estuviese legitimado para llevar a cabo.
En esta falta se incardinan las conductas de los funcionarios que, prevaleciéndose de su cargo, obtienen un beneficio para sí o para terceros. Implica el ejercicio de potestades propias del cargo para fines distintos del interés público, independientemente de que se proceda de tal modo en las relaciones con los ciudadanos o en las relaciones con los subordinados. En definitiva se trata de un interés legal o desviado de las facultades propias del cargo.

En el caso de autos se le atribuye al actor la arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio, hecho que no se evidencia haya sido probado por la administración, por cuanto a pesar del rango que ostentaba el ciudadano en el cuerpo de policía del estado Lara, en todo momento se dirigió a través de informes, llamadas, y peticiones por escrito ante la administración planteando su situación en cuanto al efecto económico y familiar que tenía el hecho de laborar a gran distancia de su residencia, a lo cual la administración no respondió.
En Ese Sentido, El Reglamento De La Ley Orgánica De Procedimientos Señala, En os Artículos 78 Al 81, Que:
Artículo 78.
Los funcionarios públicos podrán ser trasladados por razones de servicio, dentro de la Administración Pública Nacional, de un cargo a otro de igual o similar clase y remuneración.
La aceptación del funcionario debe constar por escrito si se trata de una clase de cargo distinta de la de funcionario trasladado.
Los traslados podrán realizarse dentro de la misma localidad o a una distinta. Se considerará que el traslado es de una localidad a otra cuando se haga necesario el cambio de domicilio del funcionario.
Las zonas metropolitanas se considerarán como una sola localidad.
Artículo 79.
Si la localidad no coincide con una ciudad o población, la máxima autoridad del organismo, previo informe de la Oficina de Personal, señalará en el movimiento de personal el área de ejercicio del cargo
Artículo 80.
El traslado de una localidad a otra debe hacerse de mutuo acuerdo entre el funcionario y el organismo respectivo, salvo que medien las siguientes razones de servicio:
1. Urgencia de cubrir vacantes que comprometan el funcionamiento del servicio.
2. Experiencia y especiales condiciones profesionales del funcionario que hagan necesaria la prestación de sus servicios en determinada localidad o región.
3. Traslado de dependencias administrativas.
4. Inexistencia del personal calificado necesario en la localidad respectiva.
Artículo 81.
Cuando sea posible escoger entre varios funcionarios, la autoridad administrativa tomará en cuenta las condiciones familiares y circunstancias personales de cada uno de ellos.
Artículo 82. Si el traslado se produce de una localidad a otra, el organismo sufragará al funcionario los gastos que se originan por concepto de:
1. Pasajes del funcionario, de su cónyuge, de los ascendientes y descendientes bajo su inmediata dependencia que deban trasladarse con él.
2. Flete por servicio de transporte terrestre de los efectos personales, enseres y demás artículos del hogar hasta por cinco mil kilogramos de carga.
3. Una bonificación equivalente a un mes de sueldo.
El organismo de origen hará el pago salvo que el traslado se hubiese producido a solicitud del organismo de destino.
Artículo 83. Los miembros de la Junta Directiva del Sindicato, dentro de los tres días laborables siguientes a su elección, durante el ejercicio de sus cargos y de los tres meses siguientes a la pérdida de su carácter de miembro, no podrán ser trasladados ni enviados en comisión de servicio”.

Del contenido de los referidos preceptos se infiere que el “Traslado” es la designación de un funcionario de carrera para que desempeñe, en forma permanente y por razones de servicio, en su mismo organismo o en otro de la Administración Pública Nacional, bien sea en la misma localidad o en otra diferente, un cargo de igual clase al que viene desempeñando sin que se le disminuya el sueldo básico y las compensaciones que tuviere asignadas.
Sobre el particular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha señalado que el traslado puede ser acordado por la Administración Pública de forma unilateral, siempre y cuando se realice dentro de la misma localidad, ello es que no implique cambio de domicilio, y conserve o mejore las condiciones en las que se encontraba para el momento del referido traslado [Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-1812 del 24 de octubre de 2007].
De lo anterior, conviene destacar que se concibe el traslado como el cambio de un funcionario por razones de servicio de un cargo del cual es titular a otro de la misma clase o similar clase y remuneración, sin que se disminuya su condición. El cual se puede dar bien sea en la misma localidad o de una localidad a otra.
Cuando se trate del primer supuesto, esto es, dentro de la misma localidad la condición para efectuarlo es que existan razones de servicio, que el cargo sea de la misma clase y que no se disminuya la remuneración devengada por el afectado.
Cuando el traslado deba verificarse de una localidad a otra; se requiere el consentimiento del traslado, aceptación ésta que debe constar por escrito, salvo que se trate por razones de servicio.
Por lo tanto, no puede dejar de observar esta Juzgadora que la administración en ningún momento tomó en cuenta las circunstancias personales del ciudadano recurrente, violándose con ello el contenido del artículo 81 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual señala que cuando haya posibilidad de escoger entre varios funcionarios, la autoridad administrativa tomará en cuenta las condiciones familiares y circunstancias personales de cada funcionario.
En ese sentido debe acotar que el ciudadano Otilio Eduardo Rivas Rodríguez, en todo momento declaró su aceptación a las órdenes emanadas de sus superiores, sin embargo dirigió correspondencias en las cuales planteaba su inconformidad con referencia a la decisión de enviarlo a un lugar distante al de su residencia, alegando que eso influiría tanto en el presupuesto familiar por la dificultad del traslado desde la ciudad de Sarare del municipio Simón Planas hasta el municipio Urdaneta, el cual se vio directamente afectado indiscutiblemente por tal medida, no solo en cuanto al pago de pasajes, alimentación, sino también en cuanto a la atención de su hija menor de edad por su condición de salud, las cuales rielan a los folios 458 y 465 del presente expediente, situación que debió analizar la administración, al conocer la situación planteada por el referido Funcionario, hecho que a pesar de haber suficientes elementos promovidos por el recurrente, no fueron analizados por la administración configurándose de esa manera el vicio de silencio de pruebas y así se establece.
Visto el análisis realizado, resulta forzoso para este Tribunal declarar con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Otilio Eduardo Rivas Rodríguez, titular de la cédula de identidad número 7.367.978, asistido por el abogado Gustavo Adolfo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 222.893, contra la Dirección del Cuerpo de Policía del Estado Lara. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano Otilio Eduardo Rivas Rodríguez, titular de la cédula de identidad número 7.367.978, asistido por el abogado Gustavo Adolfo Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 222.893, contra la Dirección del Cuerpo de Policía del Estado Lara.
SEGUNDO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se anula; y en consecuencia se deja sin los efectos jurídicos el acto administrativo Exp. CPEL-OCAP-117-14, de fecha 2 de febrero de 2015.
Notifíquese a la Procuraduría General del Estado Lara, de conformidad con los artículos 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 3:08 p.m.

La Secretaria,