TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2016-000054

En fecha 04 de noviembre de 2016, fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, interpuesto por el ciudadano ALDIN OSMEIL AGÜERO, titular de la cedula de identidad N° 16.278.841, asistido por el abogado Luis Guillermo Nossa Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 153.075, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONOMICOS (SUNDDE).
En fecha 08 de noviembre de 2016, se recibió en este Juzgado el presente asunto.
Seguidamente en fecha 16 de noviembre de 2016, se admitió la presente demanda, ordenándose practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de las medidas cautelares solicitadas, se acordó abrir cuaderno separado.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 04 de noviembre de 2016, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que es “funcionario público de la superintendencia para la defensa de los derechos socioeconómicos, (SUNDDE) desde el 23 de octubre de 2015 (…) desempeñando [sus] funciones como fiscal, pero es el caso que para la segunda quincena de julio específicamente el día 29 de julio de 2016 no [le] depositaron [su] quincena de salario, más si [le] depositaron [su] bono de alimentación situación que [le] pareció extraño, y considerando que pudo ser un error involuntario de parte de la oficina de recursos humanos, así que decidí[o] dejar pasar unos días con la confianza de que corrigiera dicho error (…)”. (Corchete de este Juzgado).
Que “(…) el día 8 de agosto consigno reposo medico (anexo original de reposo medico firmada y sellada por el SUNDDE marcada con la letra 4,B”) [su] sorpresa fue mayor cuando el día 9 de agosto de 2016, [se] present[o] a las 8:00 am en la sede de la institución, para cumplir cabalmente con [su] trabajo, cuando la abogada de recursos humanos INDIRA SIRA, [le] comunica de forma oral y no por escrito, que no pued[e] firmar más la asistencia y que no pued[e] cumplir más [sus] funciones como fiscal y que deb[e] retirar[se] (…)”. (Corchete de este Juzgado).

Que “(...) Luego del análisis de los argumentos de hecho y de derecho ya señalados, es claro que se desprende los requisitos de procedencia para el decreto de la medida de amparo cautelar como la presunción grave del derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS) porque en ningún momento se [le] notifico por escrito por vía de procedimiento cual es [su] situación en la institución encontrándo[se] en un estado de indefensión porque si bien [le] quitaron [su] salario y no [le] dejan cumplir [sus] funciones como fiscal y tampoco pued[e] ejercer [su] profesión como abogado, de tal manera que continuar con esta situación [le] es muy difícil porque peligra el sustento con el que pued[e] adquirir los alimentos para [el] y [su] grupo familiar cuya fuente está amenazada por la vía de hecho denunciada, así es evidente, que se configura otro requisito de procedencia del presente amparo cautelar como lo es la presunción grave del riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) cumpliendo así con los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y en extenso, siendo claro que, existe el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni) porque ya excluyendo[le] de la nómina de trabajo, quitándo[le] [su] salario, es claro que en este caso, se encuentran llenos los extremos para acordar las disposiciones complementarias del parágrafo primero y parte infine del artículo 588 ejusdem, a los fines de hacer cesar la lesión mientras dure la causa principal porque, no se prejuzga el fondo sino, se atiende la protección de un derecho subjetivo de rango constitucional infringido que requiere reparación y protección para ser revestida de cosa juzgada formal por medio del amparo cautelar (...)”. (Corchete de este Juzgado).
Finalmente solicitó se declare “(…) CON LUGAR ESTE RECURSO CONTENCIOSO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR y en consecuencia declare NULO DE NULIDAD ABSOLUTA EL DESPIDO INDIRECTO POR VIA DE HECHO, DE FECHA 9 DE AGOSTO DE 2016, con la ORDEN DE RESTITUCIÓN INMEDIATA DE SUS FUNCIONES AL FUNCIONARIO ALDIN OSMEIL AGÜERO (…)”. (Mayúsculas y negritas de la cita).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos que se pretenden atentatorios mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Sumado a los requisitos antes expuestos debe igualmente verificarse de forma expresa, tal como se indicara anteriormente la presunción grave de la violación de un derecho o garantía de rango constitucional. Delación que debe ser directa de la Norma Constitucional, por lo cual quien Juzga no debe descender al análisis de normas de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de derechos Constitucionales, en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al amparo cautelar.
En el caso de autos, la parte recurrente a través de la institución del amparo cautelar, pretende sea restituido a sus funciones de trabajo con su respectivo salario, invocando la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese Sentido, señaló que “(…) en ningún momento se [le] notifico por escrito por vía de procedimiento cual es [su] situación en la institución encontrándo[se] en un estado de indefensión porque si bien [le] quitaron [su] salario y no [le] dejan cumplir [sus] funciones como fiscal y tampoco pued[e] ejercer [su] profesión como abogado, de tal manera que continuar con esta situación [le] es muy difícil porque peligra el sustento con el que pued[e] adquirir los alimentos para [el] y [su] grupo familiar cuya fuente está amenazada por la vía de hecho denunciada (…)”.
De los elementos de prueba sumaria, con los cuales la parte recurrente brinda soporte a la solicitud amparo cautelar solicitado, cursan en autos los siguientes:
A) Constancia, mediante la cual se hace constar que el ciudadano Aldin Agüero, ya identificado, cumple funciones de fiscal en la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos, emitida en fecha 09 de junio de 2016, por la Coordinadora Regional del Estado Lara. (inserta al folio 03).
B) Copia fotostática de reposo medico oftalmológico otorgado al ciudadano Aldin Agüero, ya identificado, por tres (03) días, emitida en fecha 05 de agosto de 2016. (inserta en al folio 04).
C) Copia fotostática tarjeta Banco de Venezuela y tarjeta de Alimentación Venezuela, pertenecientes al ciudadano Aldin Agüero. (inserta al folio 05).
D) Copias fotostáticas de las cuentas propias en el Banco de Venezuela. (inserta a los folios 06, 07, 08).
E) Copia fotostática de la cedula de identidad del ciudadano Aldin Agüero. (inserta al folio 09).

Ciertamente, el derecho a un salario digno está consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como un derecho social que no tiene carácter absoluto, ya que se encuentra desarrollado y limitado por normas de rango legal y sublegal.
Por otra parte, a consideración de está Juzgadora de los elementos probatorios traídos al presente caso por la hoy recurrente, no se desprende una violación o al menos no de forma directa a los derechos alegados, toda vez que, si bien es cierto, del estado de cuenta que riela en autos (vid. Folio 06, 07, 08) se puede constatar que al ciudadano Aldin Agüero, ya identificado, no se le ha asignado su sueldo correspondiente; de los hechos narrados en su escrito libelar se desprende que la misma establece que “(…)[se] present[o] a las 8:00 am en la sede de la institución, para cumplir cabalmente con [su] trabajo, cuando la abogada de recursos humanos INDIRA SIRA, [le] comunica de forma oral y no por escrito, que no pued[e] firmar más la asistencia y que no pued[e] cumplir más [sus] funciones como fiscal y que deb[e] retirar[se] (…)” en razón de ello, al momento de juzgar la procedencia o no del Amparo Cautelar solicitado, genera una incertidumbre para quien aquí Juzga, en virtud de que si efectivamente existió alguna resolución mediante la cual fue removido de su cargo, la misma no consta en autos; por lo que dicha revisión implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, así como el análisis de normas rango legal y sublegal y no Constitucionales, por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de funcionarial, interpuesto por el ciudadano ALDIN OSMEIL AGÜERO, titular de la cedula de identidad N° 16.278.841, asistido por el abogado Luis Guillermo Nossa Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 153.075, contra la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONOMICOS (SUNDDE).
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 11:55 a.m.

La Secretaria Temporal,