TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2015-003444
ASUNTO : KP01-S-2015-003444
Barquisimeto, 23 de Noviembre de 2016.
206° y 157°

AUTO DECLARANDO LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN Y ORDENANDO LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA HASTA EL ACTO DE IMPUTACIÓN FISCAL Y LA REALIZACION DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACION SOLICITADAS POR LA DEFENSA TECNICA

Constancia del acta de fundamentación de fecha 23 de noviembre del 2016 relacionada con las “Diligencia de Investigación Solicitada por la Defensa Técnica” Vista en audiencia oral conforme a lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió lo siguiente:

PRETENSIONES DE LAS PARTES

DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

La Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Abogada YRLING ROLDAN, quien realiza la siguiente actuación: Ratifica en este momento la acusación presentada en fecha 01-03-2016 y expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo presentado contra el imputado ALEXIS JUNIOR GUEDEZ SILVA, titular de la cédula de identidad Número 17.874.263, e indica que los hechos que le atribuye, hechos que encuadran perfectamente en el tipo penal de: VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana ROSALYN CAROLINA MENDOZA CASTELLANO, titular de la cédula de identidad número 17.379.185. Asimismo, indica los elementos de convicción que sustentan la acusación y ofrece los medios probatorios tanto testimoniales como documentales que reproducirá en el debate oral y público y sirven de sustento para la solicitud de enjuiciamiento del imputado, los cuales constan en el referido escrito. Finalmente, solicita se admita totalmente la acusación presentada en virtud de que la misma cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las pruebas ofrecidas cuya utilidad, pertinencia y necesidad se ha indicado. Se reserva el derecho de ampliar o modificar la presente acusación si en el transcurso del debate surgen nuevos elementos que así lo ameriten ello de conformidad con el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicita se ordene el enjuiciamiento y se dicte auto de apertura a juicio oral y público.”

DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
El Juez explicó al imputado el significado de la presente audiencia, asimismo le impuso del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, de reconocer culpabilidad contra sí mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de su cónyuge si la tuviere o de su concubina; de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 constitucional, le informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella pueden desvirtuar si fuere el caso la imputación que les ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, le indicó y le informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdo Reparatorio el cual no es procedente en el presente asunto y asimismo respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándoles la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal, le informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público lo acusa en esta audiencia y le explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, asimismo les hizo lectura del precepto jurídico aplicable y le preguntó seguidamente si está dispuesto a declarar, a lo que el acusado libre de todo juramento, coacción o apremio respondió lo siguiente: “Me declaro inocente de todos los cargos”.

DE LA DEFENSA PRIVADA
La Defensa Privada, representada por la Abogada CARMEN MAGALY ALVAREZ manifestó en su intervención lo siguiente: “Solicito no se admita la acusación fiscal porque los hechos denunciados no se corresponden con acciones de mi representado. Consta al folio 16 del expediente el señalamiento de la víctima, de que los insultos los hacía el acusado por llamadas telefónicas y mensajes de texto en fecha 03-08-2015. No se agregó el vaciado del teléfono al expediente, los cuales fueron solicitadas al Ministerio Público en la fase de investigación según consta de escrito debidamente recibido con sello húmedo del Ministerio Público que consigno en este acto para que sea agregado a los autos y el cual no fue agregado al asunto, ni se practicaron las diligencias de investigación solicitada y ello era esencial para la defensa de nuestro patrocinado. Además la acusación presenta errores de redacción al señalar como autor de los hechos a otra persona de apellido Brizuela. La acusación no cumple con los requisitos y no habiendo pruebas, el Ministerio Público violó el derecho a la Defensa y al Debido Proceso”. La defensa Privada, Abogada LUIGIA PASSARIELO, expone: “El hecho que desencadenó esta denuncia de la presunta víctima lo origina el hecho de haber introducido nuestro representado la demanda de divorcio por ante el Tribunal de Protección”.

DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la Admisibilidad de la Acusación en el presente proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se resuelve lo siguiente:
Nuestro proceso penal en relación al control del ejercicio de la acción penal, se encuentra informado del Sistema del Control Obligatorio del Ejercicio de la Acción Penal.
Este Control del Ejercicio de la Acción Penal comporta dos aspectos generales que deben ser observados:
El primero de ellos es, el control formal del ejercicio de la acción penal que se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener el libelo acusatorio conforme a los dispuesto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que conforme a nuestro sistema procesal penal, la forma en que se debe presentar el ejercicio de la acción penal, y que en caso de algún defecto en esta formalidad, la solución procesal adecuada sería subsanar en primer término el libelo acusatorio conforme a lo disponen los artículo 28 numeral 4 literal “i” en relación al contenido del artículo 313 numeral 1 del texto adjetivo penal en los casos que como el que nos ocupa sea un delito de acción pública.
El segundo aspecto se encuentra referido a la revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria.
Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, Audiencia y Medidas, a los fines de que NO se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario, que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad, por la no realización de un Control Efectivo y Eficaz del ejercicio de la Acción Penal.
De la revisión realizada al Asunto Penal este tribunal verificó que en fecha 20 de Agosto de 2015 la Fiscalía Tercera del Ministerio Público dictó AUTO DE INICIO DE INVESTIGACIÓN contra el ciudadano ALEXIS JUNIOR GUEDEZ SILVA, titular de la cédula de identidad Número 17.874.263, por la presunta comisión de uno de los delitos previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en virtud de denuncia realizada por la ciudadana ROSALYN CAROLINA MENDOZA CASTELLANO, titular de la cédula de identidad número 17.379.185.

1)DEL ACTO DE IMPUTACIÓN FISCAL:
De la revisión exhaustiva realizada al asunto penal, este Juzgador verifica que, NO CONSTA el cumplimiento del ACTO DE IMPUTACIÓN FORMAL del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA al ciudadano ALEXIS JUNIOR GUEDEZ SILVA, titular de la cédula de identidad Número 17.874.263, por lo que nos encontramos frente a una Violación del Debido Proceso al no haberse garantizado durante la fase de investigación el derecho a la defensa, por lo expuesto anteriormente este tribunal realiza las siguientes consideraciones:
El acto de imputación al cual hace referencia el artículo 126 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en un acto particular por medio del cual los fiscales el Ministerio Público, comisionado para el caso, señalan o identifican como autor o partícipe de un hecho punible a una determinada persona durante la tramitación de la fase preparatoria del proceso penal. Del propio texto Constitucional ya tendiendo al derecho fundamental del debido proceso en lo concerniente al derecho a la defensa, se desprende el derecho del imputado al conocer la existencia de elemento de convicción de la investigación llevada en su contra, por lo cual se le debe poner en conocimiento de todo aquello que se incoe en su contra. De manera que, la finalidad del acto de imputación fiscal comprende, por una parte, el derecho de ser informado de los hechos investigados y por los cuales se le imputa la presunta comisión de un hecho punible, y, por otra, garantiza el derecho de ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación como componente fundamental tanto al derecho a la defensa como de la dignidad humana y la presunción de inocencia.
El derecho de ser informado de los motivos de la imputación como presupuesto necesario del derecho de la defensa comprende esencialmente:
1. La información detallada al imputado, previa a la acusación, de la investigación incoada en su contra.
2. La presentación de una acusación adecuada.

En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:

“…El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente del precepto constitucional que lo exime de declarar y aún en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación del tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.”

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” (Sentencia Nro. 568, del 18 de diciembre de 2006).
De igual manera se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
En el caso que nos ocupa el Ministerio Público presentó una acusación fiscal por el delito de Violencia Psicológica, sin haberse realizado el acto de imputación formal.
En este sentido, conforme a lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ello constituye una FALTA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD, y como tal debe ser considerado, atendiendo al contenido del artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente:
“En el caso de autos, antes de la existencia del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en la fase intermedia del proceso penal, los hoy accionantes solicitaron la nulidad de la acusación en base a que a los imputados se les había impedido conocer los actos procesales en la fase de investigación. Tal alegato -de ser cierto- produciría indefensión en los procesados, y antes de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal podría pensarse que antes de la audiencia preliminar la denuncia podía ser resuelta por el Juez de Control, lo que ha podido suceder, pero después de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, una petición de inconstitucionalidad atinente a la acusación fundada en la indefensión de los imputados por haberle el Ministerio Público negado el acceso a la investigación, se convierte, a juicio de esta Sala, en el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción, ya que ésta -diferente a la acusación- pero incoada mediante ella, no debería proceder si se basa en actividades inconstitucionales de quien la ejerce. Quien tortura y obtiene una supuesta prueba y en ella funda una acusación, está pidiendo la intervención jurisdiccional en base a la violación de derechos fundamentales del acusado, y lo lógico -a juicio de esta Sala- no es solo anular las pruebas, sino rechazar la acción, ya que ella no puede fundarse en violaciones constitucionales. Aceptar tal situación, conduce a que sería lícito que la acción se utilice para crear procesos instrumentales cuya finalidad es el fraude a pesar de que ello viola el orden jurídico constitucional.
Por considerar que algunas transgresiones constitucionales pueden incidir sobre el fundamento del derecho de acción, si ocurren, ellas infringirían requisitos de procedibilidad de la misma, y la Sala en el caso concreto de autos concluye que la petición de nulidad opuesta en el proceso penal por los accionantes de este amparo, concuerda en la actualidad con la excepción del literal “e” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que no fue opuesta como excepción, ya que el artículo 28 surge en fecha posterior a la petición. Tal excepción no existía en el ordenamiento procesal penal, cuando fue opuesta; pero, luego de la reforma, la nulidad pedida, de ser cierta sus razones, no sería más que una actitud ilícita del acusador que elimina la acción en quien comete las ilicitudes (en esta caso inconstitucionalidades), y por ello la Sala considera que la “nulidad” invocada en la fase intermedia y con las transformaciones habidas en el proceso penal, debido a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, equivale a una excepción y, como tal, debe ser resuelta, como toda excepción, en la audiencia preliminar.
…omisis…
Establecido lo anterior, la Sala observa que, la nulidad solicitada equivale en el presente caso, ya que ataca la acusación fiscal, a un incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, ya que conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrían ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos, en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas tanto en el Código Orgánico Procesal Penal como en la Constitución.
En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación.
No es que se esté confundiendo el escrito de acusación con la acción, sino que para utilizar el derecho de accionar, de poner en marcha a la jurisdicción, es necesario que ella se ejerza, habiendo respetado derechos y garantías constitucionales de los accionados.

En estos momentos bajo la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del 14 de noviembre de 2001, y cuyas normas se aplican de inmediato, los alegatos previos de los accionantes, equivalen a una excepción, cual es la del literal E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia al ser opuesta dentro de la fase intermedia, como en efecto sucedió, ella debe ser resuelta conforme al artículo 328 ejusdem, convirtiéndose el escrito de nulidad en escrito contentivo de las excepciones, las cuales deberán ser decididas en la audiencia preliminar según el desarrollo de lo planteado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

3. DE LAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACION SOLICITADAS POR LA DEFENSA TECNICA:

La defensa en este acto de Audiencia Preliminar consigna en 05 folios útiles, copia de Escrito de solicitud de Diligencias de Investigación Penal, consignado y recibido en fecha 02-11-2015, ante la Fiscalía 3 del Ministerio Público, en el cual, solicitaba: 1- nueva Experticia Siquiátrica a la Víctima. 2- La Testimonial de los Testigos ANGEL ROSENDO HERNANDEZ, titular de la Cedula de Identidad V-3.044.740, DOMENICO CANTANDO Y ALEXIS RAMON GUEDEZ. 3- Vaciado de Línea Telefónica. 4- y se Admitan Documentales: Copias Certificada de Nacimiento, Copia de Demanda de Divorcio, Copia de la Demanda de Régimen de Convivencia Familiar, relación de entrada y salida de Jornada Laboral, movimiento de Tarjeta Alimentaria Todo Tickets, Referencia Personal del ciudadano ANGEL HERNANDEZ y finalmente que se pida al Tribunal dicte acto conclusivo de sobreseimiento de la causa y se inicie el procedimiento por los delitos de simulación de hecho punible.

Asimismo, manifiesta en esta audiencia que,
“No se agregó el vaciado del teléfono al expediente, los cuales fueron solicitadas al Ministerio Público en la fase de investigación según consta de escrito debidamente recibido con sello húmedo del Ministerio Público que consigno en este acto para que sea agregado a los autos y el cual no fue agregado al asunto, ni se practicaron las diligencias de investigación solicitada y ello era esencial para la defensa de nuestro patrocinado”.

Ahora bien, efectivamente, el Tribunal tiene a su vista el escrito en referencia, del cual se concluye de que, es cierto, que las diligencias fueron solicitadas al Ministerio Público, por la Defensa en tiempo hábil, es decir en la fase de las investigaciones, y no se dejó constancia en el expediente de la solicitud hecha por la defensa, no se realizaron las diligencias de investigación solicitadas y tampoco se razonó o fundamentó negativa alguna por parte de la representante fiscal.
El Ministerio Público, como titular de la Acción Penal y actuando como funcionario de Buena Fe, debe investigar y realizar todas las diligencias que sean necesarias para el total esclarecimiento de la verdad, de los hechos que le son atribuidos al imputado, es decir, las que sirvan para fundamentar la acusación en contra del sospechoso y también todas aquellas que sirvan para exculparlo.
El Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal, pasa a resolver en presencia de las partes, por cuanto la Audiencia Preliminar constituye un acto fundamental de la fase intermedia, el cual tiene como objeto:
1. Depuración del procedimiento.
2. Comunicar al imputado sobre la acusación en su contra.
3. Ejercer el Control formal y material de la Acusación.

De la revisión del presente asunto, así como del análisis que este Tribunal pudo realizar de la actuación del Ministerio Público durante la fase de investigación, se constata que, el ciudadano imputado actuando de conformidad a lo establecido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitó la práctica de diligencias de investigación a través de su Defensa Privada, ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Lara, las cuales no se realizaron.
Al respecto este Tribunal expone los fundamentos por los cuales considera que ha existido violación al debido proceso y al derecho a la defensa del imputado:
En la fase de investigación la defensa solicita ante la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Lara la realización de diligencia de investigación dirigida a esclarecer los hechos, finalizada la fase de investigación la defensa no tiene conocimiento de la negativa a la realización de la diligencia por parte del Ministerio Público en virtud de revisión que realizara al expediente fiscal, evidenciando que no costa auto fundado emitido por la Fiscalía del Ministerio Público informando las razones de hecho y de derecho por las cuales consideró impertinente y no necesaria la realización de tal diligencia. Resaltándose que la solicitud ha sido exhibida en el acto de audiencia preliminar en la cual se observa que fue indicada la pertinencia, necesidad y legalidad de la solicitud de la diligencia, y se realiza de conformidad a lo establecido en el artículo 127 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La realización previa de las diligencias de investigación solicitadas por la Defensa o la manifestación por auto de los argumentos de hecho y de derecho por los cuales considera que la diligencia de investigación no es pertinente para el esclarecimiento de los hechos, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 numeral 1 de la Constitución, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…” (Sentencia Nro. 568, del 18 de diciembre de 2006).
De igual manera se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Ahora bien en la fase intermedia en la cual nos encontramos este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas conforme a lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tiene el deber de verificar que haya existido el debido proceso tanto para la víctima como para el imputado; en efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (Idem, p 104).
En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “… realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra una persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118).

En el caso que nos ocupa, la representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Lara, presentó una acusación fiscal sin haber emitido pronunciamiento por el cual consideró que las diligencias de investigación no eran necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, por lo que este juzgador considera que la falta de auto emitido por la Fiscalía del Ministerio Público en el cual se establece las razones de hecho y derecho por las cuales consideró innecesarias e impertinentes la diligencia de investigación, violó el debido proceso y derecho a la defensa, ya que la ausencia de tal pronunciamiento no permitió a la defensa el ejercicio oportuno del Control Judicial.
Ahora bien, el artículo 127, numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…El imputado tendrá los siguientes derechos: (…) Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen…”.
Y el artículo 287 ibídem, señala: “…El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan…”.
De estas disposiciones se infiere una instrumentalización del derecho a la defensa (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) a través de mecanismos procesales que le permiten al imputado exigir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación que refuten los elementos de convicción que obran en su contra.
En este sentido, es obligatorio para el representante del Ministerio Público discernir acerca de la pertinencia, o no de la práctica de las diligencias, siendo necesario, en ambos casos, la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento para ello.
En este aspecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “…en la fase preparatoria del proceso penal, las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado, dentro del cual, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos, quien, por su parte, las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan (…) Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente (…) sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal…”.
En este sentido conforme al criterio asentado en la sentencia Nº 256 del 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se indico al respecto lo siguiente:
“En consecuencia, los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan, y considera esta Sala que la acusación, como actuación que da lugar a la fase intermedia, debe reunir las condiciones señaladas, no sólo en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino haber cumplido previamente para su elaboración, con los pasos procesales ceñidos a la Constitución; por lo que la acción no procede si en la formación de la acusación no se han cumplido los derechos y garantías constitucionales. Así como no procede una acción para instrumentar un fraude, igualmente, no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado, y los alegatos en ese sentido deben ser resueltos por el Juez de Control antes de admitir o negar la acusación”.

Podemos colegir de manera muy clara que la solución procesal del incumplimiento de los requisitos procesales para ejercer la acción penal, es una falta de requisitos de procedibilidad conforme a la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo cual representa un obstáculo al ejercicio de la acción penal, contenido en el artículo 28 numeral 4 literal “e” del texto adjetivo penal, y cuya declaratoria con lugar implica conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 ejusdem, la declaratoria de sobreseimiento formal, es decir, que se trata de una DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, pero que una vez subsanados los vicios que originaron dicho decreto de sobreseimiento, podría volver a intentarse conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 al haber sido desestimada la acción por defectos en su promoción, debiendo advertir que conforme a lo dispuesto en la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición se indica que sólo se puede intentar la acción por una vez más, y en caso de no haberse corregido las deficiencias que dieron origen a la primera desestimación procederá el sobreseimiento material conforme a lo dispuesto en el artículo 300 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas, declara de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 esjudem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición, en consecuencia se ordena la reposición de la Causa hasta el momento procesal oportuno para la práctica de la Imputación Formal del acusado de autos y realizar la diligencia de investigación solicitada por la Defensa y el debido pronunciamiento por parte de la Representante del Ministerio Público sobre la necesidad o no, de su práctica para el esclarecimiento de los hechos. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

Es por lo antes expuesto que este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA:
UNICO: Declarar de oficio, de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, venezolano vigente, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la presente causa penal, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 esjudem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición. En consecuencia, SE ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA hasta el momento procesal oportuno para realizar la Imputación Formal del ciudadano ALEXIS JUNIOR GUEDEZ SILVA, titular de la cédula de identidad Número 17.874.263 y la práctica de la diligencia de investigación solicitada por la Defensa y el debido pronunciamiento por parte de la Representante del Ministerio Público sobre la necesidad o no de su práctica para el esclarecimiento de los hechos, otorgando tiempo prudencial para el ejercicio del Control Judicial. Regístrese, Publíquese.

ABG. NELSON EDGARDO ASCANIO VALENZUELA
Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas, con competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer, de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.

MARIA ALEJANDRA LOPEZ SANCHEZ
Secretaria