REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar ASUNTO: FP02-V-2016-000286 El día 24/10/2016 fue consignado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos y recibido en la misma fecha por este Tribunal un escrito por la ciudadana Elizabeth Sucre de Pérez, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.503.575, en su condición de tercera interesada en este proceso debidamente asistida por la abogada Johana C. Lezama Sáenz, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 253.906, mediante el cual alegó: Que solicita sea declarada la perención de la instancia como lo prevé el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto ya ha transcurrido el lapso de 30 días de despacho desde la admisión de la demanda sin que los apoderados de la persona jurídica demandante hubieran cumplido con las obligaciones que le impone la ley para citar al deudor hipotecario demandado. Dice que se opone a la ejecución hipotecaria por disconformidad con el saldo deudor, causal prevista en el artículo 663 numeral 5 de la Ley Procesal Ordinaria para la cual hace valer el propio documento constitutivo de la hipoteca, por cuanto los intereses que se pretenden cobrar se fijaron de acuerdo con una tasa de intereses variable denominada “Tasa del Fondo Regional Guayana”, de la cual no se especifica ni su cuantía ni la manera de calcularse, lo que es contrario a la decisión de la Sala Constitucional Nº 85 del 24 de enero del año 2002 –caso Asodeviprilara- conforme a la cual los intereses deben se calculados por el Banco Central de Venezuela, en consecuencia, tales intereses son ilegales y las cantidades reclamadas como saldo deudor también lo son. Expresa que opone como cuestión previa la prohibición de la ley de admitir la acción consagrada en el ordinal 11º del artículo 346 porque la ejecución de hipoteca apareja el embargo ejecutivo de la vivienda que se sirve de asiento a mi familia si al 4º día no ha pagado las cantidades reclamadas; esta particularidad de la ejecución hipotecaria deja en claro que se trata de un procedimiento que puede culminar con el desalojo de su familia en el mencionado inmueble por lo cual la Corporación Venezolana de Guayana debió agotar previamente la gestión conciliatoria ante la Superintendencia Nacional de Vivienda so pena de que su pretensión se declare inadmisible por mandato de los artículos 5 y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas. ARGUMENTOS DE LA DECISION Conforme a lo previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil el juez es el director del proceso y le corresponde impulsarlo de oficio y a la letra del artículo 206 del mismo texto legal al juez le corresponde velar por la estabilidad de los procesos evitando o corrigiendo cualquier vicio que pudiera desembocar en la nulidad de los actos procesales la cual no se decretará cuando con dicha sanción no se persiga un fin útil. La revisión del expediente efectuada por el sentenciador ha llevado a quien suscribe este fallo a detectar un vicio en el auto de admisión que justifica el ejercicio de su facultad de conducción del proceso. En el auto de admisión se ordenó la intimación de Argenis Pérez Tomedes en su condición de presidente de la Cooperativa Bloquería Villa Central RL., deudora hipotecaria, y de los terceros constituyentes de la hipoteca ciudadanos Elizabeth Sucre de Pérez y Cesar Uvenso Pérez Tomedes, quienes dieron en hipoteca la vivienda bifamiliar ubicada en la calle principal de Villa Central de Los Próceres, construida en una parcela de 415,16 metros cuadrados cuyos linderos y medidas se indican en el auto de admisión. En el auto de admisión del 27 de junio se ordenó la intimación del deudor hipotecario y los terceros poseedores para que pagaran, entre otras cantidades, la corrección monetaria del capital adeudado desde la fecha de admisión de la demanda hasta que el decreto de intimación adquiera firmeza por la falta de oposición de los intimados o, caso de formularse ésta, hasta que se dicte sentencia con fuerza de cosa juzgada, ahora bien, el juzgador observa que conforme al artículo 661 del Código de Procedimiento Civil (CPC) el juez puede excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieran expresamente cubiertos con la hipoteca, determinación que es apelable en ambos efectos. El juzgador encuentra que la corrección monetaria o, para ser mas precisos, la indexación judicial, no procede en los contratos de préstamo a interés por lo que mal puede la demandante –prestamista de una cantidad de dinero- pretender el cobro de su acreencia ajustado su valor al día en que se produzca el pago debido a que por expresa previsión del artículo 1744 del Código Civil: “El mutuario está obligado a restituir las cosas de la misma calidad y en la misma cantidad de las que recibió, y en el término convenido, y a falta de esto [es decir, cuando no cumple su obligación en el tiempo pactado] está obligado a pagar su valor en el tiempo y en el lugar en que según el contrato debía hacer la restitución. Si no se han determinado el tiempo y el lugar el pago debe hacerlo el mutuario según el valor corriente en el tiempo en que ha quedado en mora y en el lugar donde se hizo el préstamo” Esta norma debe coordinarse con lo dispuesto en el artículo 1737 del Código Civil que reza: La obligación que resulta del préstamo de una cantidad de dinero, es siempre la de restituir la cantidad numéricamente expresada en el contrato. En caso de aumento o disminución en el valor de la moneda, antes de que este vencido el término del pago, el deudor debe devolver la cantidad dada en préstamo, y no está obligado a devolverla sino en las monedas que tengan curso legal al tiempo del pago. Este artículo consagra el llamado principio nominalístico conforme al cual el prestatario solamente debe restituir la misma cantidad de monedas que recibió en préstamo independientemente de los aumentos o disminuciones de valor que experimente el signo monetario antes de que este vencido el término del pago. Después de vencido este término rige lo dispuesto por el artículo 1744 quedando obligado a restituir ya no la cantidad numéricamente expresada en el contrato sino su valor en el tiempo y en el lugar en que según el contrato debía hacer la restitución. La interpretación de los artículos 1737 y 1744 que regulan lo concerniente al pago en los contratos de préstamo (mutuo) la hace el juzgador en virtud de lo dispuesto de manera vinculante por la Sala Constitucional en la sentencia nº 576 del 20 de marzo de 2006 en la cual estableció lo siguiente: Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación. Las condenas tienen diversos regímenes en las leyes. Hay casos en que la indexación no es posible, ya que la propia ley señala en cual época debe ser liquidado el valor de la demanda. Así los artículos 1457, 1507, 1514, 1521, 1523 y 1744 del Código Civil, por ejemplo, señalan que las cantidades a condenarse deben ser calculadas antes de la fecha de la demanda, por lo que sería imposible indexarlas o corregirlas para que den un resultado diferente, ya que ello violaría la ley. Otras normas, como la de los artículos 1466, 1469 y 1584 del Código Civil, ponen como hito del monto condenable, el valor al momento de la introducción del libelo. En supuestos como estos no es posible adaptar las condenas al valor actual de la moneda, en base a su poder adquisitivo, ya que el legislador, consideró que el resarcimiento justo se lograba mediante los valores atribuibles a los bienes resarcibles (incluso dinero) en esas oportunidades, y por tanto cualquier petición contraria sería ilegal. La misma Sala Constitucional al año siguiente (2007) en la decisión nº 1494 del 16 de julio reiteró la improcedencia de la indexación en los juicios donde se ventilen ejecuciones de hipotecas que garanticen préstamos de dinero a interés en los siguientes términos: En consecuencia, se ordena reponer la causa al estado de que se resuelva la oposición formulada por el deudor en la causa principal -hoy accionante-, tomando en cuenta de manera ineludible, las consideraciones y jurisprudencia expuesta en este fallo al momento del cálculo de los intereses sobre el capital adeudado por el accionante, teniendo presente que los intereses moratorios ya representan los daños y perjuicios eventualmente causados al acreedor, de conformidad con el artículo 1.277 de Código Civil y, respecto de la corrección monetaria solicitada por la parte actora en su libelo de demanda, ésta no resulta procedente habida cuenta que se está en presencia de una obligación dineraria y no de valor, pues respecto de las primeras no procede la indexación, ya que lo dejado de percibir por la prestamista ante el incumplimiento del deudor resulta compensado con el cobro de los intereses convencionales y moratorios, los cuales no pueden exceder de ningún modo en un 50% el interés del mercado, resultando contra lege, excesivo y en detrimento de las garantías constitucionales del deudor, cobrar además la indexación de cada uno de los intereses, la indexación del capital de la obligación principal, más daños y perjuicios. De manera que si el deudor de un préstamo garantizado con hipoteca no paga en el plazo estipulado queda obligado a restituir la suma recibida calculada al valor que tenga en el tiempo y en el lugar en que según el contrato debía hacer la restitución el cual en el caso de autos fue el 20 de enero de 2008 fecha en la que según se afirma en la demanda debió pagarse la última cuota del préstamo. En conclusión, la inclusión en el decreto de intimación de una orden de pago por la indexación del capital adeudado calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta el día en que se produzca el pago de la obligación, es sin lugar a dudas, contraria a la letra del artículo 1744 del Código Civil y la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional por cuya virtud es procedente su exclusión. El tribunal conoce que la Corporación Venezolana de Guayana es un instituto autónomo que goza de los privilegios y prerrogativas de la República; en tal sentido, es conveniente acotar que el artículo 103 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece una norma de excepción en materia de corrección monetaria previendo que la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país. Esta norma no establece la procedencia obligatoria de la indexación en todos los juicios de contenido patrimonial en que intervenga la República o los entes que gozan de los mismos privilegios sino una fórmula particular de hacer su cálculo en los casos en que ella sea procedente. Por otro lado, el tribunal ha verificado que el contrato de hipoteca originario y su ampliación que fue consignado junto al libelo garantizó el pago del préstamo otorgado a la Asociación Cooperativa “Cooperativa Bloquería Villa Central R.L” con dos inmuebles, una vivienda bifamiliar propiedad de los terceros Cesar Pérez Tomedes y Elizabeth Sucre de Pérez y una parcela propiedad de la mencionada asociación cooperativa hasta por la cantidad de SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 61.289,91). En consecuencia, en virtud de las consideraciones precedentes este Juzgado 2º de Primera Instancia Civil, Mercantil, de Tránsito y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley ANULA PARCIALMENTE el auto de admisión de fecha 15 de junio de 2016 únicamente en lo que respecta a la orden de pago de la corrección monetaria, la cual se excluye de la ejecución hipotecaria. En vista que los terceros poseedores Cesar Uvencio Pérez Tomedes y Elizabeth Sucre de Pérez ya se encuentran a derecho se ordena librar una nueva boleta de intimación al representante legal de la deudora hipotecaria Argenis Pérez Tomedes, presidente de la Cooperativa Bloquería Villa Central R.L para que en el plazo de tres (3) días de despacho siguientes a su intimación pague las cantidades indicadas en el auto de admisión de fecha 15 de junio de 2016 (excluida la corrección monetaria) o, en su defecto, formule oposición en el plazo de ocho (8) días despacho siguientes a que conste en autos su intimación con el bien entendido que los codemandados Cesar Uvencio Pérez Tomedes y Elizabeth Sucre de Pérez podrían pagar o formular oposición dentro de los mismos plazos concedidos a la deudora hipotecaria. Líbrese boleta de intimación al señor Argenis Pérez Tomedes en su carácter ya expresado. De conformidad con lo establecido en el artículo 100 del Decreto Ley de la Procuraduría General de la República notifíquese a la Corporación Venezolana de Guayana mediante oficio la presente decisión debiendo anexarse copia certificada de ella al acto de comunicación que se ordena librar con la advertencia de que pasados 8 días de despacho de la constancia en autos de su recepción se entenderá consumada la notificación y comenzará a correr el lapso de apelación. De conformidad con lo establecido en el artículo 111 del Decreto Ley de la Procuraduría General de la República notifíquese al ciudadano Procurador General mediante oficio la presente decisión debiendo anexarse copia certificada de ella al acto de comunicación que se ordena librar. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. El Juez, Abg. Manuel Alfredo Cortés.- La Secretaria, Abg. Soraya Charboné En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo las 11:40 a.m. La Secretaria, Abg. Soraya Charboné MAC/SCH/josmedith Resolución Nº PJ0192016000301.