PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, miercoles treinta (30) de Noviembre de dos mil dieciséis (2.016). 206º y 157º ASUNTO: KP02-R-2016-000754 PARTE DEMANDANTE: POLLO SABROSO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 25/06/1985, con el Nro. 34, Tomo 3ª. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: NERLY ELIZABETH MACEA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 140.805 ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acta de fecha 17/05/2016 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara sede “Pedro Pascual Abarca”, en el expediente Nro. 078-2016-01-00122. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. I RECORRIDO DEL PROCESO Ha sido distribuida a esta alzada la presente causa, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte accionante recurrente contra la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En fecha 21 de septiembre de 2016, se oyó en ambos efectos la apelación formulada en el expediente signado con el N° KH09-X-2016-000041, conforme a lo previsto en el Artículo 88 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal (U.R.D.D. No Penal), fue recibido por esta Alzada el presente asunto en fecha 11 de octubre de 2016, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Estando dentro de la oportunidad legal para pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia que negó la medida cautelar solicitada, referida a la suspensión de los efectos del acta administrativa de cumplimiento de ejecución de reenganche y pago de salarios caídos, de fecha 17 de mayo de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Lara, sede Pedro Pascual Abarca N° 078-2016-01-00122. II DE LA SENTENCIA RECURRIDA En fecha 21 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial, dictó sentencia mediante la cual negó la medida cautelar solicitada, referida a la suspensión de los efectos del acta administrativa de cumplimiento de ejecución de reenganche y pago de salarios caídos, de fecha 17 de mayo de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Lara, sede Pedro Pascual Abarca N° 078-2016-01-00122, con base en las siguientes consideraciones: Para decidir, el Tribunal observa lo siguiente: La parte actora manifiesta en su escrito libelar presentado en fecha 08 de agosto de 2016, la solicitud de decretar medida cautelar de suspensión de los efectos del acta administrativa de cumplimiento de ejecución de reenganche y pago de salarios caídos, en procedimiento llevado por ante la Inspectoría del Trabajo sede Pedro Pascual Abarca, por el ciudadano PEDRO ALVAREZ. El Solicitante cautelar, manifiesta en su escrito, que se ha dado cumplimiento del pago de los salarios caídos, así como el acuerdo de la reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo, es decir se cumplió con el reenganche; por lo que dicha acta establece el desacato y envía el procedimiento administrativo a una sanción inexistente, lo cual le generaría un gravamen irreparable, siendo que la única forma de revertirlo, es mediante la presente solicitud de medida cautelar. A los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, el Tribunal considera lo siguiente: El Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que “a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.” Los requisitos para que sea acordada una medida cautelar son dos, (1) cuando exista presunción grave del derecho que se reclama o apariencia de buen derecho; y (2) la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir que el contenido del dispositivo pueda quedar disminuido en un ámbito económico; o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra. La demandante manifiesta en el libelo lo siguiente: “En primer lugar, es importante señalar que la medida solicitada en el presente caso es necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, pues evidentemente se dicto un Acta pregnada de vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, en un proceso donde mi representada actuó y ejerció los mecanismos tendentes a lograr su defensa lo cual acredita la presunción de buen derecho, siendo mi representada se trata de una empresa en plena actividad.” En el presente caso, esta Juzgadora observa que hay una contradicción en los dichos de la parte accionante, ya que en primer lugar manifiesta que el acta se elaboró con vicio legales y constitucionales; y luego señala que actuó y ejerció los mecanismos tendentes a lograr su defensa; lo que se presume que dicho procedimiento se ha realizado garantizándole su derecho a la defensa; asimismo no indica cuales son los perjuicios graves o de difícil reparación que le afectarían el acta de cumplimiento que impugna; ya que en ella se establece la apertura de un procedimiento sancionatorio de conformidad con el artículo 531 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y Trabajadoras; es decir, la misma se da la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa y de hacer el uso del debido proceso en el desarrollo del procedimiento; por tales razones no se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en la norma legal (Artículo 104 LOJCA), en consecuencia, se declara sin lugar la medida cautelar de suspensión de efectos del acta administrativo de cumplimiento impugnada. Así se decide. III MOTIVACIÓN DEL FALLO Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para ello, pasa esta sentenciadora a revisar la procedencia de la medida cautelar solicitada: En primer lugar, es necesario indicar que la medida cautelar innominada, es una medida preventiva de carácter temporal, establecida por nuestro ordenamiento jurídico, cuyo decreto es potestativo del juez, quien debe basarse en ciertas condiciones, circunscritas a la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), peligro de daño, (periculum in damni) que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), requisitos estos que deben ser probados por su solicitante. En este mismo orden, Las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Nº 39.451 del 22 del mismo mes y año. En el presente caso, se observa que con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos, aprecia este Juzgador que el Capítulo V del Título IV de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio (…) De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada. A este respecto, se observa que en el caso de autos, el contenido del acto administrativo impugnado se encuentra referido a la solicitud de la parte actora que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, a los fines de evitar perjuicios de imposible o difícil reparación, en virtud de los vicios que contiene la providencia dictada por la Inspectoría del Trabajo. A los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, el Tribunal considera lo siguiente: la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de Nº 662-01, 17-04, manifestó lo siguiente: En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, -como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones etc. (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva. Entonces, resulta necesario determinar de la solicitud planteada, si además de demostrarse la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, acompañando un medio de prueba que evidencie el derecho que se reclama, la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, conforme lo indica la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Es importante señalar que la parte demandante en el capítulo 3 referente a la solicitud de la medida cautelar en el expediente principal KP02-N-2016-000154, (folios 06 y 07) del mismo, no alegó, ni demostró la concurrencia de los requisitos previstos en la norma mencionada, siendo vaga e imprecisa la solicitud efectuada en el escrito libelar, ya que sólo se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, sin efectuar el análisis y la procedencia de acuerdo a los elementos necesarios de la medida cautelar . En este mismo orden aprecia esta alzada, que en el escrito de fundamentación (folio 11 al 14), del presente asunto la parte recurrente procedió a explanar de forma pormenorizada los motivos de procedencia de la medida cautelar, violentando con lo anterior el principio de doble instancia, aunado a lo anterior debe indicarse que los fundamentos expuestos requieren un análisis de las probanzas y el examen del fondo de la controversia; por lo que pronunciarse en vía cautelar sobre tales señalamientos equivale a prejuzgar sobre la decisión definitiva, por lo que no se encuentran cubiertos los extremos previstos en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por lo expuesto, este Tribunal niega la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares ya identificado .Así se decide.- VI DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por la entidad de trabajo POLLO SABROSO C.A. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, al treinta (30) del mes de Noviembre de 2.016. Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ ABG. HILMARI GARCÍA PADILLA LA SECRETARIA ABG. MARÍA SUSANA HIDALGO Nota: En esta misma fecha, siendo las 3:25 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA ABG. MARÍA SUSANA HIDALGO KP02-R-2015-000754.