PODER JUDICIAL Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara Barquisimeto, lunes veinte y ocho (28) de Noviembre de dos mil dieciséis (2.016). 206º y 157º ASUNTO: KP02-R-2016-000739 PARTE DEMANDANTE: POLLO SABROSO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 25/06/1985, con el Nro. 34, Tomo 3ª. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: NERLY ELIZABETH MACEA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 140.805 ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acta de fecha 17/05/2016 dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara sede “Pedro Pascual Abarca”, en el expediente Nro. 078-2016-01-00127. SENTENCIA: INTERLOCUTORIA. I RECORRIDO DEL PROCESO Ha sido distribuida a esta alzada la presente causa, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte accionante recurrente contra la decisión dictada en fecha 18 de septiembre de 2016, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. En fecha 28 de septiembre de 2016, se oyó en ambos efectos la apelación formulada en el expediente signado con el N° KH09-X-2016-000038, conforme a lo previsto en el Artículo 88 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal (U.R.D.D. No Penal), fue recibido por esta Alzada el presente asunto en fecha 07 de octubre de 2016, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Estando dentro de la oportunidad legal para pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia que negó la medida cautelar solicitada, referida a la suspensión de los efectos del acta administrativa de cumplimiento de ejecución de reenganche y pago de salarios caídos, de fecha 17 de mayo de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Lara, sede Pedro Pascual Abarca N° 078-2016-01-00127. II DE LA SENTENCIA RECURRIDA En fecha 22 de septiembre de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta circunscripción judicial, dictó sentencia mediante la cual negó la medida cautelar solicitada, referida a la suspensión de los efectos del acta administrativa de cumplimiento de ejecución de reenganche y pago de salarios caídos, de fecha 17 de mayo de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Lara, sede Pedro Pascual Abarca N° 078-2016-01-00127, con base en las siguientes consideraciones: Para decidir, el Tribunal observa lo siguiente: El poder cautelar es la potestad otorgada a los jueces que dimana de la voluntad del Legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional, con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia. Así pues, en este estado, se precisa señalar el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA) que establece: Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con las más amplios poderes cautelares para proteger a la administración pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. En este orden, el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece: Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Ahora bien, siendo claro que las Medidas Cautelares son dictadas en base a las normas citadas (la primera especial y la segunda aplicada en forma supletoria), en ese estado es oportuno señalar que de las mismas devienen los requisitos de procedencia, a saber, el fumus bonis juris, o apariencia del buen derecho que debe derivar de los hechos expuestos en la demanda y de las pruebas o recaudos promovidos; el periculum in mora que procede por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho, conduce a la convicción de que debe preservarse ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva y la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular. Al respecto, en la Revista de Derecho No. 14 del Tribunal Supremo de Justicia, José Antonio Muci Borjas, conforme la sentencia No. 662 de la Sala Político Administrativa del 17 de abril de 2001 (caso: Sociedad de Corretaje de Seguros CASBU, C.A) ha sostenido lo siguiente: i) En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez contencioso-administrativo se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar..." ii) Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso -administrativo "...puede decretar todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y, iii) En síntesis, "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora". La parte demandante aduce que el acta administrativa antes identificada solicita la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnada porque según sus dichos, para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación existe el temor fundado económico representado en daños patrimoniales irreparables Ahora bien, en nuestra legislación no se puede presumir la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios, de forma que no es suficiente fundamentar sin más el dictado de una medida cautelar, por tanto el elemento del peligro, debe estar acreditado en los autos, a través de la comprobación sumaria que la persona natural o jurídica sobre la cual se dicte la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; lo que implica además la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictar se acaecerá fatalmente el riesgo que se teme. Caso contrario, se observa que lo que si pudiera causar un perjuicio a la empresa sería el pago de los salarios caídos generados durante el procedimiento administrativo, porque precisamente lo que se encuentra en discusión es la nulidad de la providencia que los acuerda, en este sentido, este mandato contenido en la providencia impugnada considera quien sentencia que es lo que coloca en desventaja a la demandada y le pudiera causar un perjuicio económico futuro en caso de que la demanda de nulidad prospere, siendo que en el caso de marras la parte actora alegó que ya realizó el pago de conceptos como salarios caídos, mas no reclamó que dichos conceptos podrían quedar ilusorios al momento de ser solicitado su reintegro, en virtud de una declaratoria futura y favorable en el presente asunto. Por las razones anteriormente expuestas, no se cumplen los requisitos señalados ut supra, por lo que éste Juzgado declara sin lugar la medida cautelar solicitada, referida a la suspensión de los efectos acta Administrativa de cumplimiento de ejecución de reenganche y pago de salarios caídos, de fecha 17 de mayo del año 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara sede Pedro Pascual Abarca. Nro. 078-2016-01-00127. Así se decide. III MOTIVACIÓN DEL FALLO Revisadas las actas procesales y estando en el momento oportuno para ello, pasa esta sentenciadora a revisar la procedencia de la medida cautelar solicitada: En primer lugar, es necesario indicar que la medida cautelar innominada, es una medida preventiva de carácter temporal, establecida por nuestro ordenamiento jurídico, cuyo decreto es potestativo del juez, quien debe basarse en ciertas condiciones, circunscritas a la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), peligro de daño, (periculum in damni) que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), requisitos estos que deben ser probados por su solicitante. En este mismo orden, Las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, cabe aclarar que en los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos. No obstante, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Nº 39.451 del 22 del mismo mes y año. En el presente caso, se observa que con respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos, aprecia este Juzgador que el Capítulo V del Título IV de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa establece la posibilidad de suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio (…) De lo anterior se colige la obligación de este Tribunal de constatar los requisitos para la procedencia de la medida cautelar innominada, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada. A este respecto, se observa que en el caso de autos, el contenido del acto administrativo impugnado se encuentra referido a la solicitud de la parte actora que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado, a los fines de evitar perjuicios de imposible o difícil reparación, en virtud de los vicios que contiene la providencia dictada por la Inspectoría del Trabajo. A los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, el Tribunal considera lo siguiente: la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de Nº 662-01, 17-04, manifestó lo siguiente: En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada actualmente en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez contencioso administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, esto es, puede decretar todo tipo de mandamientos, -como la suspensión del acto recurrido, medidas positivas e incluso anticipativas- ante todo tipo de actividad o inactividad administrativa, incluyendo actos de efectos particulares o generales, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones etc. (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva. Entonces, resulta necesario determinar de la solicitud planteada, si además de demostrarse la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, acompañando un medio de prueba que evidencie el derecho que se reclama, la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos, sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, conforme lo indica la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Es importante señalar que la parte demandante en el capítulo 3 referente a la solicitud de la medida cautelar en el expediente principal KP02-N-2016-000155, (folios 06 y 07) del mismo, no alegó, ni demostró la concurrencia de los requisitos previstos en la norma mencionada, siendo vaga e imprecisa la solicitud efectuada en el escrito libelar, ya que sólo se limitó a solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, sin efectuar el análisis y la procedencia de acuerdo a los elementos necesarios de la medida cautelar . En este mismo orden aprecia esta alzada, que en el escrito de fundamentación (folio 11 al 13), del presente asunto la parte recurrente procedió a explanar de forma pormenorizada los motivos de procedencia de la medida cautelar, violentando con lo anterior el principio de doble instancia, aunado a lo anterior debe indicarse que los fundamentos expuestos requieren un análisis de las probanzas y el examen del fondo de la controversia; por lo que pronunciarse en vía cautelar sobre tales señalamientos equivale a prejuzgar sobre la decisión definitiva, por lo que no se encuentran cubiertos los extremos previstos en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por lo expuesto, este Tribunal niega la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares ya identificado .Así se decide.- VI DECISIÓN En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por la entidad de trabajo POLLO SABROSO C.A. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: Se CONFIRMA la decisión recurrida. CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, al veinte y ocho (28) del mes de noviembre de 2.016. Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ ABG. HILMARI GARCÍA PADILLA LA SECRETARIA ABG. MARÍA SUSANA HIDALGO Nota: En esta misma fecha, siendo las 3:25 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. LA SECRETARIA ABG. MARÍA SUSANA HIDALGO KP02-R-2015-000739.