TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: KP02-V-2015-000979
PARTE DEMANDANTE: sociedad mercantil TRASCENDENCIA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 09 de Julio de 2008, bajo el N° 23, Tomo 44-A, modificada en Acta de Asamblea Registrada en fecha 08 de Abril de 2014, bajo el N° 13, Tomo46-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: CARLOS ALFREDO SANCHEZ CORDERO, Abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.476.

PARTE DEMANDADA: FRANCO STUMPO y CIA, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 05 de Mayo de 1978, bajo el Nº 23, Tomo 2-C, antes identificada como FRANCO STUMPO Y CIA, S.R.L., inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Lara en fecha 28 de Julio de 1972, bajo el Nº 227, representada por el ciudadano ANTONIO JOSÉ STUMPO MELENDEZ venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.601.132.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ANGEL CELESTINO COLMENAREZ, Abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 173.720.

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y DAÑOS Y PERJUICIOS
SENTENCIA DEFINITIVA

Se inicia el presente proceso a través de libelo de demanda, posteriormente reformado, interpuesto por la representación judicial de la parte demandante sociedad mercantil Trascendencia, C.A., en la que expuso en su escrito de Reforma de la demanda que en fecha 30 de junio de 2010, su representada suscribió una serie de contratos con la empresa Franco Stumpo Y CIA, los cuales están identificados de la siguiente manera CONTRATO DE OBRA DE INSTALACIONES CONTRA INCENDIO, DETECCIÓN Y EXTINCIÓN, PARA LA TORRE SALAMANCA DEL CONJUNTO RESIDENCIAL PASEO LA CASTELLANA., de fecha 30 de junio de 2010, el cual establece claramente el objeto y alcance de los trabajos contratados por el actor haciendo énfasis en que lo realizara conforme a los presupuestos emitidos donde se establece de manera detallada los modelos, marcas y equipos que se suministrarían e instalarían, como el precio de los mismos los cuales suman la cantidad de (Bs. 2.020.314,66). De conformidad con lo señalado anteriormente, el contrato el pago de un anticipo equivalente al treinta por ciento (30%), monto que es el precio del contrato, el cual cumpliendo con obligaciones, realizó el respectivo pago de anticipo, es decir la cantidad de (Bs. 606.095,30), la cual fue cancela por medio de cheque ante el Banco Nacional de Crédito Nro.600077, fecha 29 de junio de 2010. Expone en su escrito de libelo de demanda que a la fecha Franco Stumpo Y CIA, S.A. no ha terminado la ejecución de los trabajos, para lo que fue contratada, teniendo que haber culminado las instalaciones sanitarias en el tiempo previsto en el contrato. Narra en su escrito libelar que en virtud a lo plasmado en el libelo de demanda con relación al contrato, se realizó el pago del anticipo es decir la cantidad de (Bs. 291.304,31) la cual fue pagada en cheque en fecha 29 de junio de 2010, constatando que fue elaborado por Franco Stumpo y CIA, S.A. de fecha 02 de julio de 2010., destaca en su escrito libelar las misivas, comunicaciones, correos electrónicos por parte de Trascendencia, C.A., a la hoy demandada Franco Stumpo Y CIA, S.A. Expone en su escrito libelar que la cantidad dada en Anticipo por su representada, FRANCO STUMPO Y CIA, S.A solo amortizo en obra ejecutada la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 467.343,02). Quedando pendiente por amortizar la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (BS. 138.752,28). Y que a la fecha FRANCO STUMPO Y CIA, S.A. no ha terminado la ejecución de los trabajos para lo cual fue contratada, teniendo que haber culminado las instalaciones sanitarias en el tiempo previsto en el contrato, sin embargo, para fines de esta demanda se contará desde la última fecha de pago del anticipo fecha señalada, de la que se tiene un retraso de cuatro (04) años, aproximadamente, por lo que su representada solicita la resolución y la indemnización por daños en la demora de la ejecución del suministro y ejecución de los trabajos contratados.
Apunta que la situación generado para su representada un daño patrimonial, por motivo a la fluctuación del valor de la moneda en el tiempo que trae consigo el proceso inflacionario que sufre el país, y que no se asemeja a una indexación de montos sino a lo que hoy en día, cuesta una nueva contratación por el mismo suministro e instalación del contrato ya identificado, monto superior al indicado en el contrato, costo que a mi representada deber asumir para terminar la ejecución de los trabajos contratados, aunado a ello tenemos el retraso que esto ha generado en la continuidad de OBRA CONJUNTO RESIDENCIAL PASEO LA CASTELLANA TORRE SALAMANCA., establece claramente el objeto y alcance de los trabajos contratados por su representada haciendo énfasis en que lo realizará conforme a los términos de los presupuestos que emita la empresa y donde se establece de manera detallada lo que se iban a suministrar e instalar así como también el precio de los mismos los cuales suman la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL CATORCE BOLÍVARES CON TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 971.014,36), monto este que no incluye el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) y que es el precio total de la contratación, el cual sería pagado de acuerdo a la Cláusula Séptima del Contrato.
Fundamentó su libelo con los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.167. 1.264, 1.266, 1.269, 1.271, 1.630, del Código Civil Venezolano.
En fecha 12 de mayo de 2015, se admitió a sustanciación la reforma de la presente demanda.
En fecha 03 de Junio de 2015, la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda, mediante el cual expuso que ratifica el escrito de contestación de la reforma de fecha 13-05-2015, en lo que reconoce la suscripción de un contrato celebrado en fecha 30/06/2.010 el cual es denominado como CONTRATO DE OBRA DE INSTALACIONES SANITARIAS DE AGUAS BLANCAS, AGUAS NEGRAS Y AGUAS DE LLUVIA, PAR LA TORRE SALAMANCA DEL CONJUNTO RESIDENCIAL PASEO LAS CASTELLANA; así como aquel de fecha 30/06/2.010 el denominado CONTRATO DE OBRA DE INSTALACIONES CONTRA INCENDIO, DETECCIÓN Y EXTINCIÓN, PARA LA TORRE SALAMANCA DEL CONJUNTO RESIDENCIAL PASEO LA CASTELLANA. De igual manera expresa en su escrito de contestación la negativa, en la que rechaza, niega y contradice la demanda presentada en todos sus aspectos y términos, por no ser ciertos los hechos ni el derecho citado como fundamento de la pretensión esgrimida.. De igual manera niega que su representada haya incumplido con las obligaciones contractuales asumidas, negó que su representada haya incurrido en incumplimiento injustificado, rechazando y contradiciendo tener el deber de cancelar CUATROCIENTOS QUINCE MIL VEINTISEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 415.026,45) por supuestos adelantos no amortizados, mucho menos indexadas tales cantidades desde la admisión de la citada reforma. Negó y rechazó tener el deber de pagar DIEZ MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 10.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios derivados del supuesto incumplimiento al contrato, negó el deber de pagar indexación alguna o montos resultantes de alguna experticia contable futura, que sólo sería útil para suplir la insuficiencia del actor al determinar los inexistentes daños. Finalmente, negó tener el deber de pagar costas procesales. A su vez expuso que su representada desde el 28/06/1.972 (hace 43 años) se ha dedicado con responsabilidad al ramo de la construcción, cumpliendo con las obligaciones legales y contractuales asumidas. Apunta que en fecha 30/06/2.010, suscribiendo dos (02) contratos, de los cuales fue pagado el TREINTA POR CIENTO (30%) como inicial o anticipo de cada contrato; según reza cada contrato en la cláusula QUINTA las dos (02) obras debían entregarse, el 01/02/2.012, expone en su escrito de contestación que la demandante falsamente expone que de la cantidad de anticipo recibida por su representada falta por amortizar la cantidad de CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 138.752.28), argumento que niega porque deviene de las erróneas consideraciones de una valuación consignada junto al libelo. Expone en su contestación que la demandante falsamente expone que de la cantidad de anticipo recibida por su representada falta por amortizar la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 276.274,17), argumento que expresamente negaba porque deviene de las erróneas consideraciones de una valuación consignada junto al libelo como anexo “G”, que corre al folio (80) del expediente, su representada niega haber incurrido en culpa alguna, niega que se haya producido daño a la demandante, menos que por alguna culpa se haya producido cualquier inexistente daño.
En fecha 07 de julio de 2015, el Tribunal ordenó la reposición de la presente causa al estado de hacer el llamado de terceros propuesto por la demandada en su contestación.
En fecha 07 de octubre de 2015, compareció el alguacil del Tribunal y consignó compulsa sin firmar por parte de las compañías aseguradora citadas como terceros por parte de la demandada.
En fecha 09 de noviembre de 2015, el Tribunal advirtió que se abriría el lapso probatorio en la presente demanda.
En fecha 25 de noviembre de 2015, compareció la parte demandada en el presente asunto y consignó las respectivas pruebas.
En fecha 05 de diciembre de 2015, compareció la parte actora y consignó escrito de pruebas.
En fecha 08 de diciembre de 2015, el Tribunal acordó admitir las pruebas promovidas por ambas partes, y posteriormente se ordenó ellas fueren evacuadas.
En fecha 14 de diciembre de 2015, se escucharon las testimoniales oportunamente promovidas.
En fecha 17 de diciembre de 2015, el Tribunal escuchó apelación ejercida por la representación judicial de la demandada en un solo efecto.
En fecha 28 de marzo de 2016, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara dictó sentencia declarando sin lugar la apelación ejercida, quedando confirmado el auto apelado.
Siendo la oportunidad para dictar sentencia definitiva, este Tribunal lo hace de conformidad con las siguientes consideraciones:
I.
Como quiera que la pretensión de la actora persigue declarar la resolución del contrato identificado en la parte narrativa del presente fallo, el cual fue celebrado entre las hoy contendientes, y con mérito a tales disposiciones, debe tenerse en consideración que las partes se hayan convenidas en la efectiva celebración de ese pacto, en este sentido, debe este juzgador, dar por reproducidos los términos en los que el Código Civil disciplina las convenciones:
Artículo 1.133: El contrato es una convención entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico.

Artículo 1.159: Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley.

Por tanto, al tratarse de una convención que tiene tal carácter vinculante entre las partes, la propia ley sustantiva civil general señala como efecto de los contratos:
Artículo 1.160: Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.
Artículo 1.264: Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención.

De acuerdo a cuanto ha sido afirmado por las partes, amabas convienen en la existencia y suscripción de los contratos cuya resolución y consecuente indemnización de daños es requerida por la actora. De suerte que resulta esencial para quien suscribe, determinar si acaso puede endilgársele a la demandada el incumplimiento descrito por la actora.
En primer lugar, debe entenderse que de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.630 del Código Civil, el suscrito por las partes concierne a un contrato de obras, pues de acuerdo con tal disposición “es aquel mediante el cual una parte se compromete a ejecutar determinado trabajo por sí o bajo su dirección, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle”.
La representación judicial de la parte actora, arguyó y ratificó los documentos consignados en el libelo de demanda ya que fueron reconocidos por la parte demandada, así como el soporte contable donde se discriminan los datos del cheque del Banco Nacional de Crédito, recibo elaborado por Franco Stupo y CIA S.A., de fecha 02 de julio de 2010, que cursa al folio 51 de la primera pieza por medio del que, al no haber sido impugnado en modo alguno por la representación de la demandada, se hace manifiesto que la actora realizó a favor de aquella el pago del anticipo, es decir, la cantidad de SEISCIENTOS SEIS MIL NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs.606.095,30) cantidad que fue pagada en cheque del Banco Nacional del Crédito Nro.600077 de fecha 29 de Junio de 2010, correspondiente al contrato que se denominó “Instalaciones Sanitarias de Aguas Blancas, Aguas Negras y Aguas de Lluvia para la Torre Salamanca del Conjunto Residencial Paseo La Castellana”.
De igual modo, la actora acompañó cursante al folio 71 recibo elaborado por FRANCO STUMPO y CIA, S.A de fecha 02 de Julio de 2010 y realizó el pago del anticipo, es decir, la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs.291.304,31) cantidad que fue pagada en cheque de Casa Propia Nro. 106813 de fecha 29 de Junio de 2010 correspondiente al contrato que se denominó “Instalaciones Contra Incendio, Detección y Extinción para la Torre Salamanca del Conjunto Residencial Paseo La Castellana” que tampoco fue desconocido o impugnado por la demandada, y por tanto debe adjudicársele pleno valor probatorio.
Esas precisiones resultan pertinentes pues con fundamento a ella se debe seguir el cumplimiento dado por la sociedad de comercio Trascendencia C.A., a cuanto las partes había estipulado en las cláusulas séptima de los contratos cuya resolución se pretende, pero también a fin de analizar cuanto aduce la representación judicial de la demandada acerca de la imposibilidad de concluir oportunamente la obra por causas imputables a la demandante.
Adviértase que la cláusula primera de ambos instrumentos que vinculan a quienes hoy representan intereses contrapuestos dispone ““LA CONTRATISTA se obliga a ejecutar para LA CONTRATANTE, a todo costo, por su exclusiva cuenta y sus propios elementos de trabajo, según el alcance indicado en el presente Contrato y presupuesto anexo, los trabajos” descritos en cada uno de ellos, y seguidamente respecto al plazo de ejecución la cláusula siguiente los enmarca a aquellos “establecidos en el presente Contrato y sus ANEXOS”.
Más precisamente, la cláusula quinta de esas convenciones resulta idéntica en su redacción, cuyo epígrafe describe “comienzo y duración de la obra” de la siguiente manera: “LA CONTRATISTA deberá comenzar LA OBRA al día siguiente de la fecha de la entrega del Anticipo y firma del Acta de Inicio. LA CONTRATISTA se obliga a ejecutar LA OBRA y a entregarla a LA CONTRATANTE, totalmente terminada, para el 01 de Febrero del 2012, situación que se verificará con la firma del Acta de Entrega Definitiva”.
Al hilo de cuanto se ha expresado, la demandada, quien fue identificada como “la contratista” en las cláusulas antes parcialmente transcritas, de acuerdo a la letra contractual, debió haber iniciado las obras encomendadas tan luego recibió el pago del anticipo, así como que era de su cargo hacer entrega de la culminación de ellas para el día 01 de febrero de 2012.
En tal sentido, la demandada argumenta que era necesaria la acometida de obras previas que debían ser desarrolladas por la contratante, hoy parte actora, para que así pudiere aquella llevar a cabo cuanto se le había encomendado.
A objeto de demostrar tal afirmación, consignó, adjunto a su escrito de contestación (f. 193) una impresión de correo electrónico y consistente en mensaje de datos, enviados y recibidos por las partes involucradas en el presente juicio, en fecha 22 de enero de 2014, que fue enviado desde la cuenta maria.nieto@grupohispania.com.ve y recibido en la cuenta de dominio de la demandada francostumpo@gmail.com en la que la primera señalaba al destinatario la requisición de personal “para la colocación de instalaciones a embutir en concreto en losa de nivel Planta Baja”, así como que – en efecto de acuerdo a lo afirmado por la demandada- el vaciado de la losa estaba pautado para el día 28/01/2014, pero también advertía que “el encofrado de materos están paralizadas a la espera de colocación de pases de aguas de lluvia”. Tal instrumental fue objeto de experticia y el informe que revela tal mensaje es auténtico e íntegro, por lo que del mismo se evidencia, dado el método y desarrollo técnico de tal medio que en efecto debe adjudicársele pleno valor probatorio.
Así que, en puridad, esa instrumental, no puede ser valorada sin conjugarla con otra de idéntica naturaleza y que también se halla en el expediente por medio de informe de experticia (f. 50 a 68), en donde la remitente solicitaba al representante de la hoy demandada la reanudación de los trabajo que le habían sido encomendado, merced a los contratos precedentemente suscritos por la hoy demandada.
Ahora bien, la demandada arguye que el tiempo de vigencia del contrato fue flagrantemente vulnerado por la demandante, pero no escapa a este juzgador que ninguna de las contendientes denunció la imposibilidad de cumplimiento, luego de vencido el término estipulado para su conclusión. Es decir: quien aquí decide no puede respaldar la argumentación de la demandada acerca de que si se había superado el plazo originalmente concedido, ello avalara la pasividad o indiferencia de la demandada.
Pues consta suficientemente a través de las instrumentales que la demandante acompañó, marcado “H” (f. 83 a 85), objeto de la experticia previamente valorada, que la reanudación de los trabajos encomendados a la demandada fue solicitada, y ella no dio respuesta alguna, pese a que reconoce, haber cobrado oportunamente las valuaciones entregadas a la contratante.
Adicionalmente, la cláusula novena, de ambos contratos señala enfáticamente “Si LA CONTRATISTA no termina los trabajos en el plazo estipulado, o en el de la prórroga si la hubiere, LA CONTRATANTE, sin necesidad de requerimiento alguno, como cláusula penal, podrá retener y no cancelar hasta el treinta por ciento (30%) del monto restante, por incumplimiento de Contrato”, por lo que de antemano quedaba enmarcado el ámbito de actuación a que debía sujetarse la hoy demandada.
En tal sentido, tampoco puede obrar a favor de la demandada Franco Stumpo y Cía, C.A., el instrumento acompañado identificado como “valuación No. 21”, de fecha siete (07) de Mayo de 2.014, marcada con la letra “B”, inserta en los folios 191 al 192, pues ella contradice abiertamente cuanto sostuvo relacionado a que si ya se había superado el plazo establecido en el contrato, lo que pretende sea apreciado por el sentenciador como hecho que le releve de ejecutar las prestaciones que eran de su cargo, mal podría estar entonces materializando hechos tendentes a satisfacer aquellas, con lo que se pone de manifiesto la aquiescencia de la sociedad mercantil demandada en la ejecución contractual aún cuando hubiere fenecido el plazo originalmente pactado en el contrato.
Para ilustrar el punto, debe ponderarse la declaración rendida por el ciudadano Luis Alberto Castro Garcés, quien promovido como testigo experto en esta causa, señaló al serle preguntado sobre la necesidad de amortización de anticipos pagados que “esta contratista tienen que trabajar o ejecutar hasta que el anticipo sea amortizado completamente y se ejecuten las obras en un cien por ciento”, pero lego fue interrogado “Diga el testigo, qué papel juega o funge las valuaciones de cierre, el cuadro de mediciones y los presupuestos?, respecto a lo que contestó: “estos documentos muestran como los contratista ejecuto la obra, es un resumen de una series de valuaciones que son llevadas a lo largo de su ejecución y es un requisito indispensable para dar el acta de terminación a la empresa o contratista.” (sic), y en general discurrió su exposición realzando la importancia sobre las valuaciones y los procedimientos que en materia de construcción de obras civiles, ellas tenían para la adecuada marcha de las obras, al punto que al ser repreguntado por la demandada “Diga el testigo, que importancia tienen los anticipos o desembolsos de pagos para la ejecución de la obra y la realización de tales valuaciones?” el testigo experto contestó: “La importancia de estos desembolsos al contratista es principalmente dar flujo de caja para el comienzo de las actividades contratadas”. Este medio, aunado a las argumentaciones anteriores, da al traste con las exposiciones fácticas opuestas por la demandada, pues es claro que al haber recibido el anticipo para ejecución de las obras y haber sido satisfechas las valuaciones presentadas por la contratista, esta debía proceder con la materialización de las prestaciones convenidas contractualmente, debiendo demostrar el hecho que acreditara su liberación.
Respecto de los contratos de fianza de anticipo suscrito con la sociedad de comercio SEGUROS ALTAMIRA, C.A., certificados N° 7449, 7450, 7452, 7453, mal pueden ser ellas opuestas a la demandante, toda vez que, según consta en autos, el llamado que la demandada hiciere de aquella a la causa, no fue aprovechado por la proponente, habiéndose consumido el lapso concedido por la Ley para que éste se produjese, de manera que con base al principio de relatividad de los contratos, establecido en el artículo 1.166 del Código civil, ellos deben ser desechados.
En obsequio de lo expuesto, los señalamientos fácticos expuestos por la demandada no desvirtúan el hecho ya fijado de haber recibido para sí un pago a manera de anticipo, pero tampoco pudo desembarazarse de las imputaciones que le señalaban de no haber amortizado el porcentaje de ejecución que le era exigido por su contratante, por lo que deberá devolver a ésta el importe no satisfecho en proporción al anticipo recibido, junto con la indexación que sobre esa cantidad se haga, pues debe recordarse que la pérdida del poder adquisitivo resulta un hecho notorio y debe ser corregido.
En consecuencia, al no haber acreditado la sociedad mercantil Franco Stumpo y Cía C.A., hecho alguno que la relevara eficazmente del cumplimiento de las obligaciones contempladas en los contratos que le vinculaban con la también sociedad de comercio “Trascendencia c.a.”, debe estimarse procedente en derecho la pretensión de resolución judicial propuesta. Así se decide.
II.
Adicionalmente, la actora pretende sea acordado el pago de diez millones de Bolívares (Bs. 10.000.000,00) por concepto de daños y perjuicios derivados de la lesión generada por el por incumplimiento de las obligaciones provenientes del contrato.
Sobre ello, resulta oportuno establecer que de acuerdo a la doctrina expuesta por la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal en fecha 5 de febrero de 2002, (caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión S.A.C.A y otro), se hace necesario la comprobación de dos supuestos para que proceda la concurrencia de los daños extracontractuales en vinculaciones derivadas de acuerdos de voluntades, a saber: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.
Pero a manera referencia, no puede obviarse que la obligación de resarcimiento queda contemplada en el del Código Civil así:
Artículo 1.185: “El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”
Para demostrar cuanto aspiraba en ese sentido, la representación de la actora, promovió y luego evacuó la ratificación por vía testiifical de acuerdo al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil del ciudadano EFRAIN INOCENCIO MELENDEZ MASTRANGENLO, del contenido del Presupuesto de la sociedad mercantil Constructora Tiesto, C.A, de fecha 01/04/2015, el cual corre inserto en la segunda pieza del presente expediente al folio 18, pero que por haber sido elaborado privadamente, no puede erigirse como prueba irrefragable del resarcimiento que aspira.
En este sentido, este Tribunal advierte – como lo ha hecho precedentemente- que en el proceso civil, las partes persiguen un fin determinado, que no es otro que la sentencia le sea favorable, pero, en el sistema dispositivo que lo rige, se impone que el Juez no puede llegar a una convicción sobre el asunto litigioso por sus propios medios, sino que debe atenerse a lo alegado y probado en autos, tal como lo establece el Código de Procedimiento Civil en su artículo 12.
De ahí que las partes tengan la obligación, desde el punto de vista de sus intereses, de no sólo afirmar los hechos en que fundan sus pretensiones, sino también de probarlos, para no correr el riesgo de que por no haber convencido al Juez de la verdad por ellas sostenidas, sus hechos alegados no sean tenidos como verdaderos en la sentencia y sufran el perjuicio de ser declarados perdedores.
Esta necesidad de probar para vencer es lo que se llama carga de la prueba, establecida en los dispositivos contenidos en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil venezolano vigente, que aún cuando se refiere a las pruebas de las obligaciones, deben entenderse como aplicables a las demás materias de derecho.
Mas recientemente en fallo de fecha 03 de mayo de 2016, la Sala de Casación afinó el criterio que ha venido sosteniendo respecto a la carga de la prueba, y en sentencia recaída en el expediente número 2015-831 con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vásquez, advirtió:
En orden aparte de ideas, la Sala con ocasión de las denuncias supra resueltas, reexaminó lo concerniente al establecimiento de los elementos correspondientes a la Carga de la Prueba u Onus Probandi de las partes y en tal sentido, busca armonizar para casos futuros dicha carga con la actividad del juez en la búsqueda de la verdad y con la finalidad del proceso, aspectos propios de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, tal como quedó diseñado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dando un enfoque mucho más amplio y justo al proceso civil en el hallazgo de la justicia.
La perspectiva que hoy se adopta consiste en visualizar al proceso, conforme a las lúcidas anticipaciones del maestro EDUARDO COUTURE, quien en el horizonte del medio siglo pasado veía ya la Constitucionalización del Proceso, que hoy día en la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación, cúspide de la jurisdicción civil ordinaria, vela por su materialización a través de sus fallos, conforme a la visión adjetiva pasada por el caleidoscopio de las Garantías Constitucionales.
Así, nos alejamos de interpretaciones exegéticas y de normas pétrea procesales para adentrarnos en una interpretación pragmática y dinámica, a la luz de la moderna concepción del Estado Social de Derecho y de Justicia, como piedra angular y, desiderátum máximo del sistema Procesal Civil Venezolano.
Sin duda, si bien el Código de Procedimiento Civil, se tradujo en un cualitativo avance en relación a la vieja carroza que en tiempos de velocidades frenéticas imponía el lento ritmo de la justicia bajo el Código de 1916, puede decirse que ya el Código Adjetivo de 1987, nacía viejo, pues su reforma había sido propuesta al extinto Congreso desde 1975, sino que, además representaba un vetusto ordenamiento cuya génesis referencial la encontramos en el Proyecto Grandi del Código Italiano del año 1941.
Por ello, ese viejo Código de 1987, tras la entrada en vigencia de la Carta Política de 1999, -sobrevenida por ende al Código Procesal-, otorgó una subida de nivel a sus marcos adjetivos, cuya filosofía trascendental se aloja ahora en la Ley Fundamental con contenidos explícitos dentro del área conceptual del Debido Proceso Adjetivo, es decir, del Proceso Justo.
Así, dentro de éste cambio paradigmático, el “Derecho y la Carga de Probar” se traducen en defenderse probando, formando parte de la cabal y plena caracterización de la defensa y del fin del proceso (Justicia y Verdad), pues si ello se impide, -aún con normas adjetivas en plena vigencia-, se afectarían las Garantías mismas de Rango Constitucional, generándose una limitación al equilibrio y acceso de los medios al proceso; vale decir, que en la edad de la Garantías Adjetivas Constitucionales, una Carga Probatoria Pétrea o Rígida, sería tanto como crear, procesalmente un: “estado de sitio” de los Derechos Fundamentales.
El litigio civil, de ninguna manera puede estar divorciado del proceso justo, cuyos lineamientos otorgan las Garantías Jurisdiccionales. Tampoco es correcto, -sostenía VAN REEPINCHEN, en la reforma procesal Belga-, que el juez expida una decisión que se sepa alejada de la verdad simplemente porque una parte o un tercero, -quienes tienen el verdadero acceso a las pruebas-, no hayan querido desposeerse o asumir la carga de una pieza esencial para la búsqueda de la “verdad”.
Esa “Verdad”, a la que hacen referencia la totalidad de los Códigos Adjetivos Venezolanos (CPC, Artículo 12; Loptra Artículo 5; Lopna 450,J; Copp, Artículo 13), nos indica, que el proceso moderno, en especial el proceso civil desde la visión constitucional, está dirigido principalmente a la comprobación o averiguación de la verdad, donde el juez civil, ya no es un convidado de piedra, -como nos delataba SALVATORE SATTA-, sino que es el Director del Proceso (Artículo 14 Código Adjetivo Civil), lo cual nos permite ir más allá de la verdad judicial, para entrar en la verdad objetiva o material y operar consiguientemente, -como señala el Maestro argentino JORGE KIELMANOVICH-, con un material fáctico, más amplio y más rico que el que puede ser aportado por las partes, bajo el rígido esquema positivista de la actual carga de la prueba, pesada atadura formal y de ficciones que “ahogan” y “ocultan” la verdadera verdad, ante la mirada impávida de un juez trágicamente condenado a resolver secundum allegata et probata partium.
No escapa a este sentenciador, que lo mismo que la inflación y la pérdida del poder adquisitivo del signo monetario venezolano que han sido matizados como “hechos notorios” por la doctrina unánime emanada de las diversas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, y por lo tanto resultan relevadas de prueba, el Juez debe entender también que la adquisición de materiales de construcción e incluso la celebración de un nuevo contrato, merced al incumplimiento declarado de la demandada, deben significar para el hoy demandante, una erogación que supera las ponderaciones inicialmente hechas por el contrastante de la obra. Así el fallo de reciente data que aquí se transcribe parcialmente continúa exponiendo:
Por ello, el propio FRANCISCO CARNELUTTI (Estudios de Derecho Procesal. Vol I. pág 106- 107), nos ha referido que la carga de la prueba no debe estimarse pues, sino como un mal menor; no se puede prescindir de ella, pero: “a menudo no vale más que un juego de lotería”.
Inevitablemente, nos atrevemos a decir, que el principio de la carga probatoria civil, heredada del sistema romano -canónico-, se asemeja, en determinadas situaciones específicas, más a un rito, a un procedimiento mágico, cuasi litúrgico, de los cuales está excluida la razón. A pesar de ello, semejante inconveniente, ha habido un rechazo visceral a todo atisbo de inversión de la carga (deber de colaboración, responsabilidad, acceso al mejor probar), encabezadas estas posiciones de retroceso, por MONTERO AROCA y ALVARADO BELLOSO, quienes descalifican como “autoritarias o híbridas”, reformas como la uruguaya, que optan por un Juez Director.
Ese es en realidad el dilema de nuestro tiempo, especialmente en la República Bolivariana de Venezuela, donde el Derecho Procesal Civil de la Democracia debe eliminar las bases del individualismo generándose un Juez que, siendo imparcial, no puede ignorar lo que sucede en la realidad, y que el contexto es determinante en el proceso.
A partir de 1999, nuevos vientos indican que es imposible que esa litigiosidad civil se acomode a un esquema lineal y previsible, por ello, una justicia más realista y efectiva como la que propugna nuestra Carta Política de 1999, requiere de un juez que actúe más allá del ritualismo, donde el Juez Ductilice – GUSTAVO ZAGREBLESKI. (El Derecho Dúctil. Ed Tota Madrid. 2005).
La rígida carga de la prueba civil, cuyo más cercano símil correspondería a un viejo chasis de carro que no puede ser desdoblado, impidiendo el acceso a la Prueba y a la Verdad del proceso, nuestro actual sistema de cargas probatorias, con su finalidad residual, lejana a la realidad de las cosas, se refiere más a la individualidad del interés de probar, principio éste que atenta, en determinadas situaciones, contra los principios constitucionales, pues en criterio de Sala de Casación Civil, la plena posibilidad de descubrir, proponer y producir la prueba, está en la base constitucional de acceso a la justicia (artículo 26); de debido proceso (artículo 49.1) y del entendimiento del proceso como un instrumento para la búsqueda de la justicia (artículo 257) y de cualquier exigencia humana como centro del proceso, por eso: ¡Prueba quien está llamado a hacerlo siempre que pueda hacerlo!
Cuando la conducta procesal de una parte (que puede ser un indicio y que debe ajustarse a las normas de lealtad y probidad procesal), se fundamenta en una reticencia o abstención de probar, pues legalmente no tiene la carga, pero realmente es el que conoce los elementos técnicos o científicos para la búsqueda de la verdad, posee un sentido heurístico de exegética procesal, pero atenta contra los valores constitucionales del Proceso Civil.
Así ha sido reconocido tanto por la Corte de los Estados Unidos de Norteamérica como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expresando las diferentes posiciones que las partes deben asumir en el proceso, con respecto a su capacidad de probar un hecho.
Verbi gratia, en los E.E.U.U. de Norteamérica, junto con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las desigualdades procesales que se generaban en éstos procesos, fueron resueltas por la flexibilización de la carga de la prueba (ALBERTO REYES OEHNINGER. Revista Uruguaya de Derecho Procesal. N° 3, Fundación de Cultura Universitaria. 2007, pág. 601).
En ambos procesos, la importancia de los temas en debate impedía acudir a las reglas procesales ordinarias de posiciones extremadamente formales. Incorporando así, el “sistema de la colaboración de la prueba”, vale decir, prueba quien puede hacerlo, que fue la visión que conforme a la óptica constitucional (1999), dio la nueva Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2003), en comparación con la carga probatoria consagrada en la derogada Ley de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (1959), vale decir, que prueba el patrono determinadas situaciones fácticas, pues es él, el que mejor puede hacerlo.
Queremos con ello significar, que en materia del Proceso Civil, bajo la óptica constitucional, en determinadas situaciones ponderables, el viejo aforismo de que prueba quien dice (qui dicet, qui prueba), se rompe para dar paso a la Doctrina de la “Colaboración y Solidarismo Probatorio”, que no es otra cosa que entender que si bien ambas partes deben llevar a la convicción del juzgador la verdad de sus dichos, en mayor grado, ello corresponde a quien cuenta con más elementos materiales para probar la veracidad de sus argumentos. (FALCÓN, ENRIQUE. Tratado de la Prueba. Vol I, Buenos Aires. 2003, pág. 270).
En atención a las consideraciones precedentes, y habiéndose establecido el incumplimiento culposo de la demandada, sin que culminara las obras que le habían sido encomendadas, resulta obvio para quien aquí decide que la actora, a fin de procurar restablecer las omisiones sufridas por el incumplimiento contractual debe ser resarcida por quien ha dado lugar a esa inejecución, pues bien sea que lo asuma directamente la hoy demandante, o bien que celebre nuevo contrato para la conclusión de aquellas, sin duda ninguna involucra para la hoy actora la asunción de un hecho más oneroso o aflictivo de lo que originalmente había previsto, por lo que la pretensión indemnizatoria también debe prosperar, y debe determinarse a través de experticia complementaria al fallo, en el modo en que se señala en la dispositiva de la presente. Así se decide.
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara CON LUGAR la pretensión de RESOLUCION DE CONTRATO e Indemnización de Daños y Perjuicios derivados del incumplimiento , intentada por la sociedad mercantil TRASCENDENCIA, C.A contrala también sociedad de comercio FRANCO STUMPO Y CIA, S.A., ambas previamente identificadas.
En consecuencia, se declaran resueltos los contratos denominados “Instalaciones Sanitarias de Aguas Blancas, Aguas Negras y Aguas de Lluvia para la Torre Salamanca del Conjunto Residencial Paseo La Castellana” e “Instalaciones Contra Incendio, Detección y Extinción para la Torre Salamanca del Conjunto Residencial Paseo La Castellana”, suscritos por las litigantes antes identificadas en fecha 30 de junio de 2.010, por lo que con base a ello, queda obligada la demandada perdidosa a:
a) el pago de la cantidad CUATROCIENTOS QUINCE MIL VEINTISEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 415.026,45) por concepto de las cantidades de dinero entregadas en calidad de anticipo no amortizadas a la demandante, y que representan el treinta por ciento (30%) del monto total de los contratos, así como la indexación que sobre esa cantidad establezca una experticia complementaria al fallo, que deberá ser realizada por un solo experto, que será designado por el Tribunal, en tanto en cuanto las partes no pudieren avenirse con respecto al nombramiento del mismo, advirtiéndosele a éste que la fecha de inicio de ese estudio será desde el día 02 de julio de 2010, en que recibió las cantidades dadas en anticipo para la ejecución de los contratos por medio de este fallo declarados resueltos, y la de culminación aquella en que se dicta la presente decisión, así como que para ello deberá apegarse al Índice de Precios al Consumidor dictado por el Banco Central de Venezuela, para el período en referencia;
b) el pago de los daños y perjuicios que resulten de una experticia complementaria al fallo, que deberá ser realizada por un experto en el área de ingeniería civil, que será designado por el Tribunal, en tanto en cuanto las partes no pudieren avenirse con respecto al nombramiento del mismo, y quien deberá determinar el importe dinerario a que ascienden el diferencial de las obras no ejecutadas por parte de la demandada FRANCO STUMPO y CIA, S.A., advirtiéndosele a éste que para tal la ponderación deberá tomar en consideración las especificaciones contenidas en los contratos aquí resueltos, especialmente que la perdidosa se había comprometido a la ejecución de esas obras bajo la modalidad “a todo costo”, como también las modalidades de garantías que una contratista debe a favor de la contratante establecidas en esos instrumentos. De modo que por medio de tal estudio, logre determinar a cuánto asciende la erogación que debe satisfacer la hoy demandante para lograr la materialización de esos trabajos a la fecha en que se dicta la presente decisión.
Se condena en costas a la demandada por haber sido totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil
Déjese copia certificada de la presente decisión, según lo tipificado en el artículo 248 eiusdem. Publíquese y Regístrese.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los treinta y ún (31) días del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). 206° y 157°.
El Juez,
Abg. Oscar Eduardo Rivero López
La Secretaria,
Abg. Mariani Selena Linares Peraza

Seguidamente se publicó en su fecha, siendo las 3:20 p.m.
La Secretaria,
OERL