TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, treinta de mayo de dos mil dieciséis
206º y 157º

Exp. Nº KE01-X-2016-000017

En fecha 14 de abril de 2016, fue consignado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo de la “Demanda contra Vía de Hecho, conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar y subsidiariamente Medida Cautelar” interpuesto por el abogado Pedro Pablo Durán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.607, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA MARÍA GONZÁLEZ DE GIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad número 7.363.002, contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
En fecha 20 de abril de 2016, se recibió en este Juzgado el presente asunto.
Seguidamente en fecha 26 de abril de 2016, se admitió la presente demanda, ordenándose practicar las citaciones y notificaciones correspondientes. De igual forma, en virtud de la medida cautelar solicitada, se acordó abrir cuaderno separado.
En tal sentido, estando la presente decisión inmersa dentro del plan de descongestionamiento interno y acatando un consumo prudente de los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente, este Órgano Jurisdiccional observa lo siguiente:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 14 de abril de 2016, la parte actora alegó como fundamento de su “Demanda contra Vía de Hecho, conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar y subsidiariamente Medida Cautelar”, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “(…) Inici[ó] funciones en la Contraloría Municipal de Iribarren el día 02 de febrero de 1999, fecha en la cual fu[e] designada como Auditor I, adscrita a la Dirección de Control Posterior del prenombrado órgano de control fiscal, con el objeto de ejercer las funciones establecidas en el Reglamento Interno de la Contraloría Municipal (…)”. (Corchete de este Juzgado).
Que ejerció dichas funciones hasta “(…) el día 02 de enero de 2003, fecha en la que fu[e] designada como Auditor II, según Resolución N°. C.M.1-001-2003 anexo marcado con la letra "C", por tanto seguía ejecutando las descritas funciones, incluyendo las inherentes al cargo de auditor II (…)”. (Corchete de este Juzgado).
Que “(...) en fecha Octubre 2010, sufri[ó] accidente laboral en la sede de la Contraloría Municipal de Iribarren, al caer por las escaleras - debido a la carencia de protección en los escalones, es decir, cinta anti resbalantes-, ocasionando[le] las siguientes lesiones: latigazo cervical, con traumatismos: torácico, en las manos y en las rodillas predominando la derecha, permaneciendo de reposo medico desde el 07 de octubre 2010 hasta el 06 de noviembre del 2010; siendo [su] fecha de reincorporación a [sus] funciones habituales el 07 de noviembre de 2010 (…)”.(Corchete de este Juzgado).
Que “Sin embargo, desde la fecha del mencionado accidente present[ó] molestias y malestares- devenidas y agravadas de las lesiones sufridas en el prenombrado accidente-, es por ello que desde el 26-09-2011 hasta el 26-09-2012 amerit[ó] reposo de cincuenta y dos (52) semanas. Al terminar las 52 semanas comienz[a] la solicitud de prórroga por la contingencia y en este período fu[e] intervenida quirúrgicamente en [su] hombro derecho (…)”. (Corchete de este Juzgado).
Que “(…) la Contraloría Municipal de Iribarren, mediante oficio Nro. DRRHH-446- 2012, de fecha 30 de agosto de 2012 marcado con la letra "E" solicitó la remisión de informe del Instituto de Seguros Sociales (I.V.S.S), donde se especificara [su] estado de salud y a su vez se pronunciara sobre la procedencia o no de [su] discapacidad (…)”. (Corchete de este Juzgado).
Que en fecha “(…) 13 de enero de 2016, mediante Resolución nugatoria Nro. 0165-2015 donde se declaró [su] discapacidad en un 33% por las lesiones de [su] "hombro derecho" marcado con la letra "F"; dicho pronunciamiento del instituto de Seguros Sociales (I.V.S.S), lo notifi[có] vía telefónica a la directora de la oficina de talento humano del órgano de control fiscal, la cual me manifestó que fuera a conversar con ella el día 15 de enero a las 9am. Es por ello que acudi[ó] a la sede de la Contraioría Municipal de Iribarren el día y hora pautada por la Directora de la Oficina de Talento Humano del órgano de control fiscal externo Ciudadana Yenny Montilla, donde [le] giró la instrucción de reincorporar[se] a [sus] labores habituales el día lunes 18 de enero de 2016”. (Corchete de este Juzgado).
Que “(…) en horas de la tarde recibi[ó] oficio Nro. OGTH-045-2016 emitido por esa Dirección de Recursos Humanos marcado con la letra "G", donde [le] autorizan a " ... realizar las diligencias correspondientes a objeto de ser evaluada por su médico tratante o bien por el especialista en traumatología del centro del seguro social donde ya mantiene su historia clínica, todo ello con la finalidad que sea expedido el informe médico respectivo a los fines de llevar a cabo los trámites administrativos correspondientes…” es por ello que el 20 de enero de 2016 comen[zó] las evaluaciones medicas oportunas a los fines de cumplir con la orden dada por la mencionada dirección”. (Corchete de este Juzgado).
Que “(…) El día indicado - 17/02/2016- estando en las oficinas administrativas para buscar el reposo convalidado- ya que no llego a [su] correo electrónico ninguna información- [le] informan apare[ce] como bloqueada en el sistema y por ende no pudieron tramitar la convalidación, indicando[le] a su vez que pasara a la consulta con los profesionales de la especialidad, es por ello que [se] diril[e] a la consulta de la Dra. Elsy Montiel, quien [le] atendió aproximadamente a las 3pm, [le] evalúa y al momento de convalidar [su] reposo la enfermera le explicó que debía dar[le] una planilla 15-30 porque [ella] aparecía bloqueada, a lo que ella explicó que era ilegal entregar[le] para convalidar[le], ya que, la Contraloría Municipal de Iribarren estaba morosa con el Seguro Social, por lo tanto todos los empleados de esa institución estaban bloqueados y por ende estaba el empleador en la obligación de recibir el reposo privado y pagar[le] el mencionado reposo, siendo importante destacar que la situación antes expuesta fue notificada a la CONTRALORIA MUNICIPAL DE IRIBARREN, en S/N de fecha 18 de febrero de 2016 (…)”.(Corchete de este Juzgado).
Que “(…) Es importante destacar, que debido a todo el nivel de estrés vivido, el 17 de febrero de 2016, present[ó] un fuerte dolor, que amerito ir al médico con carácter de urgencia, por tanto acudi[ó] a la consulta del profesional de la medicina del trabajo Dr. Rubén D. Núñez-, quien [le] diagnóstico: Fibromialgia crónica reagudizada; síndrome cervico braquial derecho; síndrome del túnel del carpió con predominio derecho, crisis hipertensiva, ameritando un reposo por 3 días marcado con la letra "K" y de igual manera [le] remite al cirujano de manos para que sea evaluada con carácter de urgencia”. (Corchete de este Juzgado).
Que “(…) encontrándo[se] de reposo y pasando por las distintas penurias que hay que pasar para convalidar un reposo ante el seguro social y que jamás lo convalidaron por encontrar[se] bloqueada en el sistema, resulta que desde el 15 de febrero del año 2016, la Contraloría Municipal de Iribarren dejo de cancelar [su] sueldo mensual (…)”. (Corchete de este Juzgado).
Además alegó que en fecha 25 de febrero de 2016, dirigió oficio nuevamente a la Contraloría Municipal de Iribarren a los fines de requerir respuesta sobre el pago de su sueldo
Que “(…) fu[e] egresada de la Administración Pública Municipal, por actuaciones materiales o vías de hecho, por la Contraloría Municipal de Iribarren del Estado Lara, sin que hasta la presente fecha se me haya notificado de Acto Administrativo contentivo de tal medida de egreso- remoción- referida por la Directora de la Oficina de Talento Humano de la Contraloría Municipal de Iribarren- aunado de no ostentar competencia para dictar acto administrativo de remoción (…)”. (Corchete de este Juzgado).
Finalmente solicitó “(…) sean admitido por no ser contrario a derecho y se declaren en la definitiva CON LUGAR, la presente querella y como consecuencia de la declaratoria de la vía de hecho denunciada, se ordene a la Contraloría Municipal de Iribarren del estado Lara:
a) Se restablezca el pago de mi salario dejado de pagar desde el 15 de febrero de 2016 hasta la presente fecha, así como los que se generen hacia el futuro.
Igualmente de manera cautelar solicito:
b) Se declare PROCEDENTE el Amparo Constitucional Cautelar solicitado, contra la vía de hecho que mantiene suspendido el sueldo en el cargo que ostento, ordenando el pago de los sueldos que se generen con posterioridad al fallo interlocutorio de la medida cautelar.
c) SUBSIDIARIAMENTE, y en el supuesto negado de que se declare improcedente el Amparo Cautelar solicitado, requiero con todo respeto que se declare medida cautelar innominada ordenando el cese de los efectos de la vía de hecho denunciada, ordenando el pago de los salarios que se generen con posterioridad al fallo interlocutorio de la medida cautelar (…)”. (Negrita y subrayado de la cita).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, debe este Juzgado partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial. (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos que se pretenden atentatorios mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
Al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción
Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, pp. 45 y 46).
En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
En el presente caso, la parte actora solicita amparo cautelar a los efectos de obtener un pronunciamiento mediante la cual sea “(…) ordena[do] el pago de los sueldos que se generen con posterioridad al fallo interlocutorio de la medida cautelar”.
Ahora bien, de la revisión preliminar de las actas que conforman el asunto no se evidencia elemento probatorio del cual pueda desprenderse, al menos en este estado y con el análisis inicial de los documentos cursantes en autos, las violaciones de orden constitucional alegadas y que de forma evidente motiven la procedencia del amparo cautelar; a todo evento, mediante auto de admisión de la querella de fecha 26 de abril de 2016, se ha solicitado a la Contraloría del Municipio Iribarren del Estado Lara informe a este juzgado Superior sobre la abstención aludidas en la querella interpuesta. En tal sentido, debe reiterarse que este Juzgado efectúa un análisis inicial de los documentos que a la fecha cursan en autos, sin que ello condicione en modo alguno la dedición definitiva que sea emitida respecto del mérito del asunto.
Por lo que este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar el amparo cautelar, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se declara.
Ahora bien, con relación a la medida cautelar solicitada, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual entró en vigencia el 16 de junio de 2010 mediante la publicación realizada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
Asimismo, resulta imperante para este Juzgado Superior señalar que las medidas cautelares son un instrumento que sirve para evitar que la justicia pierda su eficacia, y se adoptan con la finalidad de asegurar provisionalmente los bienes, la situación jurídica, el derecho o el interés de que se trate, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente. A través de estas medidas el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho.
Precisado lo anterior, advierte este Juzgado que los requisitos necesarios para el otorgamiento de las medidas cautelares, son la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), por cuanto se dispone como finalidad de las medidas cautelares garantizar las resultas del juicio. En este sentido, se observa que la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las cautelas (CALAMANDREI, Piero. “Providencias Cautelares”, traducción de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1984. p. 69 y s).
De allí que, el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El derecho a la tutela jurisdiccional”. Madrid: Civitas, 1989, p. 227).
Así, con respecto al fumus bonis iuris se observa que el perjuicio atendible por quien otorga la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), precisamente para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia de abuso procesal de su contrario.
Ahora bien, en el caso de autos la parte accionante señaló con respecto al fumus boni iuris que “(…) Está plenamente probado en autos la presunción del buen derecho invocado, al evidenciarse que soy "Auditor Sénior" y que no he "cesado" en el ejercicio de mis funciones y que por tanto tengo derecho a recibir sueldo, al no existir acto administrativo que me remueva del ejercicio de mis funciones.
b) Está plenamente probado que me encuentro de reposo médico y que mi estado de salud es delicado.
c) Además de que como he demostrado, tengo obligaciones impostergables que cumplir con mi grupo familiar inmediato (…)”.
Alegó en cuanto al periculum in mora que “(…) La acción cuestionada viola la protección del salario al suspender por la vía de hecho denunciada el percibimiento de mi sueldo, lo cual produciría un gravamen irreparable a mi grupo familiar, toda vez que desde el 15 de febrero de 2016 no percibo salario a pesar de encontrarme de reposo médico, por mi estado delicado de salud.
b) La situación antes expuesta, me imposibilitaría continuar con mi tratamiento médico, corriendo el riesgo que mi condición de salud empeore irreparablemente y definitivamente, toda vez que como se desprende de las evaluaciones médicas y psicológicas.
c) Un tercer elemento es el de la ponderación de los intereses públicos en juego. En el presente caso este requisito queda cumplido al encontrarme de reposo medico desde el 25 de Enero de 2016 hasta la presente fecha y de igual manera al no depositar el sueldo y bono de alimentación en las fechas indicadas up supra (…)”.

En razón de ello solicitó se ordene el pago de los salarios que se generen con posterioridad al presente fallo.
De forma que, visto que el fumus boni iuris, el cual puede comprenderse como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, lo que se debe desprender del análisis de los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, tal como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; en el presente asunto no se observan, -al menos en esta fase cautelar-, elementos probatorios de los cuales puedan desprenderse, las violaciones alegadas por la parte querellante que motiven la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, de allí que, este Tribunal dando cumplimiento a la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en una menciones sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente, estima que no están presentes los requisitos exigidos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos, en particular el fumus boni iuris, por lo que se ve forzado a declarar la misma improcedente. Así se declara.
Ahora bien, siendo que los requisitos de procedencia para el otorgamiento de las medidas cautelares deben ser concurrentes, resulta para este Juzgado innecesario dilucidar la procedencia del periculum in mora, puesto que con base en las consideraciones efectuadas resulta improcedente en el presente caso la idoneidad del fumus boni iuris para el otorgamiento de la medida tal como quedó expuesto anteriormente. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada y, así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Pedro Pablo Durán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.607, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA MARÍA GONZÁLEZ DE GIMÉNEZ, titular de la cédula de identidad número 7.363.002, contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.
- IMPROCEDENTE la medida cautelar subsidiaria solicitada en el recurso contencioso administrativo funcionarial.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los treinta (30) día del mes de mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

La Jueza,

Abg. María Alejandra Romero Rojas

La Secretaria Temporal,

Abg. Yinarly Jaime Rivas

Publicada en su fecha a las 1:05 p.m.

La Secretaria Temporal,