TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE
CORONEL EDMUNDO RAMÓN MUJICA SÁNCHEZ
CAUSA Nº CJPM-CM-033-16

Corresponde a esta Corte Marcial del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ, en su carácter de Fiscal Militar Cuarta con Competencia Nacional, contra la decisión dictada en audiencia de presentación en fecha 08 de Marzo de 2016 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó la libertad plena e inmediata del Primer Teniente MILTHEMBERG JOSÉ LARA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.618.919, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de INSUBORDINACIÓN, previsto en el artículo 512 ordinal 2º y sancionado en el artículo 515 ordinal 3º todos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentándose el presente recurso de apelación en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal.
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: Primer Teniente MILTHEMBERG JOSÉ LARA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.618.919.
DEFENSOR PÚBLICO MILITAR: Capitán DANIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PERALTA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 14.057.054, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 94.141, en su carácter de Defensor Público Militar Primero de Caracas, con domicilio procesal en la sede de la Defensa Pública Militar, ubicada en el edificio sede de la Corte Marcial, Fuerte Tiuna, Caracas.
MINISTERIO PÚBLICO MILITAR: Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.675.817, Fiscal Militar Cuarta con Competencia Nacional, con domicilio procesal en la sede de la Fiscalía General Militar, Fuerte Tiuna, Caracas.
II
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 08 de marzo de 2016 la Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ, en su carácter de Fiscal Militar Cuarta con Competencia Nacional, interpuso recurso de apelación, contra la decisión dictada en audiencia presentación en fecha 08 de Marzo de 2016 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, en los siguientes términos:

“ (…)

La Fiscalía Militar, mediante la interposición del presente Recurso de Apelación, no pretende más que la revisión por parte de la Honorable Alzada, en relación con el decreto de LIBERTAD PLENA a favor del imputado, plenamente identificado en la causa.

En tal sentido, el tribunal tercero de Primera Instancia en funciones de Control, decreto la LIBERTAD PLENA a favor del imputado aduciendo lo siguiente:

“Luego de analizadas las actas investigativas y fiscales, así como el pedimento del Ministerio Publico Militar y los de la Defensa Publica Militar, este órgano jurisdiccional encuentra, que el procedimiento realizado por la Junta de Apreciación de Ascenso para el Grado de Capitán Técnico, donde fue aprehendido el ciudadano, se hizo en contravención a las disposiciones constitucionales, legales y establecidas en los tratados, convenios y demás acuerdos ratificados por Venezuela, sobre los derechos de todo ciudadano, se hizo contravención a las disposiciones constitucionales, legales y las establecidas en los tratados, convenios y demás acuerdos ratificados por Venezuela, sobre los derechos de todo ciudadano, a la libertad de culto, ya que, constitucionalmente ese derecho está consagrado en el artículo 59…” (Sic)
(…)

Tal afirmación, indudablemente sesgada y subjetiva, acredita la denuncia que hace la Fiscalía Militar mediante el presente recurso de apelación, toda vez que NO es posible para el órgano jurisdiccional apenas en la etapa de una audiencia de presentación, donde aún ni siquiera hay investigación efectuar el cumulo de afirmaciones que se observan en la decisión impugnada y que no permiten satisfacer la racionalidad con la cual debe bastarse, por si misma, cualquier decisión judicial, por el contrario, lo UNICO que está acreditado en la causa es precisamente el cumulo de INFORMACION RELEVANTE OBVIADA POR EL TRIBUNAL DE CONTROL, haciendo imposible la continuación de la investigación.

Para el representante del Ministerio Publico, como titular del ejercicio de la acción penal en la jurisdicción militar, el daño social se entiende en el seno de la Fuerza Armada Nacional, especialmente en lo atinente a la formación de un profesional militar, aquella conducta asumida y con la cual se atenta contra los pilares fundamentales sobre los cuales descansa la institución, como lo son la disciplina; la obediencia y la subordinación.

(…)

El ciudadano imputado Primer Teniente MILTHEMBERG JOSE LARA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.618.919 adopta una condición ilegitima y aun estando en pleno conocimiento de sus actos, ya por los años que tiene en el servicio activo (28 años) y por la experiencia que amerita tal antigüedad la cual le da pleno conocimiento que sus acciones iban en detrimento de la conducta de un Profesional Militar ya que no era la más idónea de un oficial y menos la de un efectivo castrense con tal experiencia en el desempeño del servicio, en ningún momento con la orden impartida por parte de un ciudadano oficial superior en el grado de general de Brigada al imputado ut supra se le estaba coaccionando a no profesar, conducirse o desenvolverse en su religión o culto (derecho constitucional), sin embargo, tal y como consta en las actas de investigación no es menos cierto que nos encontramos en una jurisdicción castrense donde se cumple una serie de instrucciones atinentes a una uniformidad, a una consonancia que nos caracteriza y nos lleva a una sola identidad, un militar integro apegado de manera irrestricta a las normas y pilares fundamentales sobre los cuales descansa nuestra institución, lo delicado de este caso en particular es el pleno conocimiento por parte del imputado de la INDISCIPLINA, REBELDIA, INOBEDIENCIA, DESAFIO E INSUBORDINACION que asumía con su conducta al portar prendas y/ accesorios prohibidas con el uso del uniforme militar lo que nos lleva consecuencialmente a encuadrarlo en una actitud no cónsona y que atenta y que derrumba flagrantemente los pilares fundamentales sobre la cual descansa la institución castrense… es por ello Ciudadanos Magistrados que esta representación fiscal ejerce el presente RECURSO DE APELACION a los fines de dar cumplimiento a la norma y garantizar la debida prosecución de la investigación y sus respectivas resultas, con el único objetivo de llegar a la verdad verdadera. (Sic)

PETITORIO

Con fundamento en todos los razonamientos expuestos, de conformidad con las disposiciones legales precitadas, solicito respetuosamente a esta CORTE DE APELACIONES que DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra los pronunciamientos jurisdiccional dictados por el Tribunal tercero de Primera Instancia en funciones de Control, mediante los cuales decretó sin lugar la solicitud efectuada por la fiscalía militar por cuanto los hechos que dieron origen a la investigación, no revisten carácter penal militar y en consecuencia decreto la Libertad plena del imputado de autos.
Asimismo, como consecuencia de la DECLARATORIA CON LUGAR, solicito sea decretado el procedimiento ordinario para continuar con la investigación penal militar en razón de que se trata de hechos que revisten carácter penal militar y la correspondiente imposición de la medida de coerción personal solicitada en contra del imputado de conformidad al 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como fue ampliamente detallado en las actas…”. (Sic)

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 18 de marzo de 2016, el Capitán DANIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PERALTA, Defensor Público Militar Primero del área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Fiscal Militar Cuarta con Competencia Nacional, en los siguientes términos:
“ (…)
DE LA APELACION FISCAL

Es el caso ciudadanos Magistrados, que mediante escrito de apelación interpuesto en fecha 15 de marzo de 2016 por la Fiscalía Militar Cuarta con competencia Nacional, denuncia violaciones que a su decir, atentan contra la seguridad jurídica y la finalidad del proceso.

Al respecto, la Fiscalía Militar Cuarta Nacional, en su escrito de apelación refiere en su petitorio que la alzada declare lo siguiente:

“Con fundamento en todos los razonamientos expuestos, de conformidad con las disposiciones legales precitadas, solicito respetuosamente a esta CORTE DE APELACIONES que DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra los pronunciamientos jurisdiccional dictados por el Tribunal tercero de Primera Instancia en funciones de Control, mediante los cuales decretó sin lugar la solicitud efectuada por la fiscalía militar por cuanto los hechos que dieron origen a la investigación, no revisten carácter penal militar y en consecuencia decreto la Libertad plena del imputado de autos.
Asimismo, como consecuencia de la DECLARATORIA CON LUGAR, solicito sea decretado el procedimiento ordinario para continuar con la investigación penal militar en razón de que se trata de hechos que revisten carácter penal militar y la correspondiente imposición de la medida de coerción personal solicitada en contra del imputado de conformidad al 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como fue ampliamente detallado en las actas.

En tal sentido, se resalta que este es uno de los argumentos expuestos por la Fiscalía Militar para recurrir la decisión la decisión del Juez Militar Tercero de Control que acordó la libertad plena de mi defendido, siendo que el Ministerio Publico en todo su escrito de apelación no reflejo como sustento ese acto de audiencia de presentación para solicitarle la privativa de libertad a mi defendido PRIMER TENIENTE MILTHEMBERG JOSÉ LARA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.618.919; así también se tiene, que el Ministerio Publico descalifica la decisión tomada por la Juez de control, valorándola como sesgada y subjetiva, no tomando en consideración la Fiscalía Militar que el Órgano Jurisdiccional toma una decisión valorando lo expuesto por las partes (fisca, defensor, imputado), así como también revisando de manera minuciosa las actas investigativas, y es de descartar que la fiscalía militar en ningún momento manifestó que mi defendido le haya faltado el respeto al ciudadano general, tampoco manifestó que hubieren elementos de convicción que sustentaran un presunto hecho punible.

(…)

Por consiguiente, es importante resaltar que el tipo penal que la Fiscalía Militar le atribuyo a mi defendido esta fuera de lugar en razón que el art. 512 nral. 2do del Código Orgánico De Justicia Militar refiere que incurre en delito de Insubordinación, el militar que de cualquier forma falte el respeto debido a la autoridad o la dignidad del superior; y el art. 513 nral. 3ro ejusdem, refiere que la sanción es de prisión de uno a dos años, si se le falta el respeto en cualquier otra forma al superior. Pero tal es el caso, que no hay ningún medio que mantenga que se ha faltado el respeto al superior, ni la misma fiscal militar menciono en la audiencia de presentación que se le falto el respeto al superior.

Es por ello, que no estamos en presencia de un delito de un delito de insubordinación, debido a que los hechos no se subsumen dentro del derecho y por tanto no genera un tipo penal militar, lo que trae como consecuencia la libertad de mi defendido y resaltar su inocencia en este caso en particular.

(…)

Conforme a los argumentos razonados en este caso, y visto que se le han garantizado todos los derechos constitucionales al ciudadano PRIMER TENIENTE MILTHEMBERG JOSÉ LARA MENDOZA, antes identificada, es por lo que esta representación de la Defensa Publica Militar, considera que la decisión proferida por el Juzgado Militar Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no solamente está ajustada a Derecho, sino que es equitativa y justa. En consecuencia esta Defensa SOLICITA de esta Alzada, que valorando de manera amplia las razones de hecho y de derecho expuestas por esta representación, DECLARE SIN LUGAR dicho recurso y se mantenga la decisión pronunciada por el referido Juzgado de Control.

DEL PETITORIO

“… Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que la Defensa muy respetuosamente estima que la decisión impugnada y dictada por el referido Juzgado de Control en fecha 08-03-2016, se encuentra totalmente ajustada a Derecho y cumple con los parámetros exigidos por el legislador y por ello SOLICITA a la Honorable Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, que le corresponderá conocer del Recurso interpuesto por la Representación Fiscal, que lo declare SIN LUGAR y por consiguiente se mantenga la decisión dictada en fecha 08-03-2016, por el Juzgado Militar Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaro SIN LUGAR la solicitud de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD del ciudadano antes identificado y en consecuencia le otorgó la LIBERTAD PLENA, por no encontrarse llenos los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sic)

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte Marcial para decidir observa que se desprende del escrito de apelación interpuesto, lo siguiente:
“… Con fundamento en todos los razonamientos expuestos, de conformidad con las disposiciones legales precitadas, solicito respetuosamente a esta CORTE DE APELACIONES que DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra los pronunciamientos jurisdiccional dictados por el Tribunal tercero de Primera Instancia en funciones de Control, mediante los cuales decretó sin lugar la solicitud efectuada por la fiscalía militar por cuanto los hechos que dieron origen a la investigación, no revisten carácter penal militar y en consecuencia decreto la Libertad plena del imputado de autos.
Asimismo, como consecuencia de la DECLARATORIA CON LUGAR, solicito sea decretado el procedimiento ordinario para continuar con la investigación penal militar en razón de que se trata de hechos que revisten carácter penal militar y la correspondiente imposición de la medida de coerción personal solicitada en contra del imputado de conformidad al 236 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como fue ampliamente detallado en las actas …”. (Sic)

A los fines de resolver la presente denuncia, estima esta Alzada conveniente precisar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala lo siguiente:
“… El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(…)

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, él o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
(…)

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada…” .

Del artículo antes transcrito, se deduce que la privación judicial preventiva de libertad, podrá ser decretada por el Tribunal, a solicitud del Ministerio Público, ante la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.
El primero se refiere a la apariencia del buen derecho, que implica un juicio de valor por parte del juez sobre la probabilidad de que tomando como base las exigencias de un hecho con las características que lo hacen punible, el imputado resulte responsable penalmente, además de la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe de ese hecho.
Ello significa, que sólo puede decretarse la privación de libertad, ante la constatación de los extremos o elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, y que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
De manera vinculante el artículo in comento, busca demostrar que el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, deben ser apreciados en razón de las circunstancias del caso en particular respecto a un acto de investigación. Asimismo, el artículo 237 ejusdem, hace referencia a las circunstancias que fundamentan esa presunción de fuga, donde dicha condición debe ser evaluada sirviéndole al Juez para que aprecie sobre el peligro de fuga, en el cual debe tomar en cuenta la gravedad del delito cometido y la posible pena a aplicar, así como el comportamiento del imputado durante el desarrollo del proceso penal militar.
Por último está el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, que viene a garantizar el hecho en todo su ámbito, guardando las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que favorecen el descubrimiento de la verdad, el resguardo de las pruebas, con el fin de que ello no pueda verse modificado por el comportamiento del imputado y la verdad pueda verse frustrada.
Es importante destacar, que la norma está referida a una excepción al principio de estado de libertad, con el cual el legislador pretende el aseguramiento del sujeto procesado, a objeto de garantizar su participación en el proceso, desde el mismo momento que existen suficientes elementos de convicción capaces de presumir su participación en la comisión del delito que se investiga y en cualquiera de la fases del proceso; basta que el sujeto dé muestras de querer sustraerse o de entorpecer su curso, para que opere la posibilidad de que el tribunal que conoce la causa, dicte la medida judicial de privación preventiva de libertad. En cualquier caso, la valoración de la posibilidad de entorpecimiento o sustracción del proceso, debe estar vinculada, no de forma mecánica por la gravedad del delito acreditado, como hacen un gran número de nuestros jueces, sino a la personalidad del imputado, lo cual se deduce del comportamiento que ha tenido el sujeto antes del proceso, la ausencia de residencia y ocupación fija, el sometimiento a otros procesos con anterioridad, que puede aumentar el interés del imputado en eludir la acción de la justicia, el cargo ostentado que pudiera permitirle al imputado ejercer presión sobre los testigos y victima; en fin se trata como lo exige el artículo de una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.
En este orden de ideas, esta alzada considera necesario señalar que en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero también es un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. Así la libertad, la igualdad, los derechos humanos, la justicia, el civismo, la solidaridad y la fidelidad al grupo comunitario, son valores todos ellos privilegiados por el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, dignos de ser perseguidos y alcanzados. El problema está en establecer el modo mediante el cual deben ser armonizados y combinados, para lograr la integración social.
De lo anterior se deriva que el derecho a la libertad no se puede desvincular de la tutela judicial efectiva, como trilogía del Estado posmoderno, pues ésta se hizo más dinámica con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comportando ahora, no sólo el acceso al órgano de justicia, sino incluyendo, además, la emanación propia de la visión axiológica y la satisfacción de los intereses del colectivo.
De esto deriva que el derecho a la libertad, se encuentra estrictamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano pero sin descuidar las herramientas propias de la tutela judicial efectiva, como el proceso penal y el cúmulo de elementos que permiten exteriorizar el principio de no impunidad como base valorativa constitucional del amparo jurisdiccional.
Es decir, si bien es cierto la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que este derecho se pueda ver limitado en ciertos supuestos excepcionales, a saber aquellos establecidos taxativamente en el numeral primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Uno de esos supuestos es de orden judicial, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializado fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de libertad o prisión provisional, regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo esta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal. Así se observa.
En este sentido, el Tribunal supremo de Justicia, en sentencia número 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, de la Sala Constitucional, Magistrado Ponente Francisco Antonio Carrasquero López, expresa:
“… los tribunales de la Republica, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fáticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar la entredicha prohibición cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados.
En tal sentido, las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, resultando tal proceder abiertamente contrario a los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, y proporcionalidad que deben informar a tales medidas de coerción personal …” .

En este orden de ideas, el Informe anual del Fiscal General de la Republica 2006, págs. 53-62, citada por Lorenzo Bustillos, en su obra “Doctrina Penal y Procesal Penal”, Op. Cit. Págs. 614-615, señala:
“… La doctrina del Ministerio Publico por su parte, ha expresado lo siguiente:
Cuando el representante del Ministerio Publico, solicita la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, debe expresar expresamente las circunstancias existentes de peligro de fuga…o de obstaculización en la búsqueda de la verdad que resulte procedente ...” .

De tal manera, que los supuestos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, deben ser concurrentes para que proceda la medida judicial de privación preventiva de libertad; a tales efectos el juez que conozca de la causa, deberá valorar que se verifiquen los tres supuestos contenidos en la norma a los fines de dictar esta medida de coerción personal, que como lo ha dicho la jurisprudencia es una medida extrema; basta por tanto que uno de estos supuestos no conste en las actas procesales, para que no proceda la privación judicial preventiva de libertad. De modo que recurriendo a una interpretación sistemática de la norma, que compatibilice todas las disposiciones legales y constitucionales en juego, relacionadas con la libertad de las personas, resulta constitucionalmente intolerable que se decrete la prisión preventiva cuando manifiestamente no es indispensable, por lo cual, cuando esa situación ocurre, debe mantenerse la libertad del sujeto; en obsequio a los principios de presunción de inocencia, afirmación y estado de libertad, e interpretación restrictiva de las normas que prevén la privación judicial preventiva de libertad. Como quiera que sea, son circunstancias que deberán ser valoradas por el juez que conozca la causa; en cuyo caso, su decisión deberá estar suficientemente fundada en esas circunstancias particulares que rodearon la comisión del delito.
Cónsono con lo antes expuesto, se puede apreciar que en el proceso penal, las medidas de coerción personal deben su existencia a la aplicación del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta surja desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; consagrándose en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, lo relativo a la privación judicial preventiva de libertad, por su parte dispone el artículo 242 ejusdem lo concerniente a las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad; siendo el caso que según este último artículo mencionado, podrá imponerse al imputado una medida menos gravosa, cuando los fines que se persiguen a través de la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la imposición de medidas cautelares sustitutivas.
En este sentido, el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal textualmente dispone al respecto en las modalidades que:
“…Siempre que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas ...” . (Sic)
Siendo ello así, el legislador le otorga al Juez de Control la facultad discrecional para imponer, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, alguna de las Medidas Cautelares que estime procedente, dependiendo de su apreciación de los hechos y de lo que se desprende de las actuaciones procesales; en el caso bajo estudio, el Juez Militar A quo declaró SIN LUGAR la solicitud fiscal de decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos, decretando así la libertad plena del mencionado Imputado ut supra, todo ello por considerar que no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Precisado lo anterior, en el presente caso la Jueza del Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, tal como consta en el reverso del folio diecinueve (19) del cuaderno especial de apelación, señala:
“… Así las cosas, podríamos desmenuzar los elementos del tipo penal atribuido provisionalmente al imputado y encontrar equívocamente, que los hechos, no se subsumen dentro de la norma, pero algo más grave aún, se pretende convertir a un Tribunal Militar, a cuyo conocimiento se someten hechos de naturaleza penal militar, un Tribunal Disciplinario Militar, cuando se trata de responsabilidades, que podrían concurrir en una misma personal, pero que merecen un tratamiento distinto. Enervar la potestad judicial, para el conocimiento de actos y/o acciones no constitutivas de hechos punibles, es distraer a los jueces de su labor, que es impartir justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley. Cuando, la potestad disciplinaria es inherente al militar, por el simple hecho de serlo y su ejercicio, está establecida de acuerdo con las reglas del mando y la subordinación. No consta, en las actas la existencia de una directiva para el tratamiento de acciones que atenten contra la disciplina a ser ejecutadas por los Presidentes de las Juntas de Apreciación, durante el desarrollo de la evaluación para ascenso, pero si está previsto tal mecanismo. Es por las razones ampliamente esgrimidas, que este órgano jurisdiccional, concluye que los hechos objeto en la presente investigación no revisten carácter penal y ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, y por haberse actuado en el caso de autos, bajo la inobservancia y violación a los derechos y garantías constitucionales y derechos fundamentales, además de tratarse de normas de orden público contenidas en los Convenios Internacionales que ha suscrito la Republica, se deberá acordar, de igual manera, la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA del ciudadano PRIMER TENIENTE MILTHEMBERG JOSÉ LARA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V.- 9.618.919; declarándose con lugar, la solicitud de la defensa y sin lugar, el petitorio fiscal. Se funda la presente decisión, con base legal en los artículos 236, 237 y 238 del referido Código, en concordancia con los artículos 2, 3, 20, 23, 25, 26, 44 numeral 1, 59 y 257 de la Carta Fundamental. Y así se decide …” . (Sic)
Debe referir esta Alzada, que es importante reiterar, que la privación judicial preventiva de libertad contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos antes descritos, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa e incluso la libertad plena del aprehendido.
De una manera clara y en aras de la justicia, nuestro ordenamiento jurídico procura el nacimiento de todo proceso penal bajo el amparo de elementos de pruebas que son el sustento de todo acto conclusivo y subsiguientemente en el caso de presentar la acusación, útiles para el desarrollo del juicio oral y público, por tanto el artículo 111 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, artículo referido a las atribuciones del Ministerio Público, en cuanto a dirigir la investigación de un hecho punible, todo ello para aplicar una solicitud con razonamiento lógico, llevado ante el tribunal competente, para que así, dicha solicitud sea valorada por el Juez y éste una vez analizadas, pueda establecer su legalidad como garante de la justicia, la verdad y la imparcialidad al momento de su decisión.
Es oportuno acotar, con respecto a las atribuciones del Ministerio Público en el proceso penal, como lo es la de dirigir la investigación y formular la acusación y ampliarla cuando haya lugar, asimismo está obligado a presentar los presupuestos para que el Juez pueda apreciar las pruebas a ser evacuadas en el debate oral y público, cabe destacar que en el caso bajo estudio, la decisión de la Jueza del Tribunal Militar A-quo, que acuerda la libertad plena del imputado, no representa un obstáculo para que la representante de la vindicta pública continúe con la investigación, con la finalidad, de recabar suficientes elementos de convicción que le permitan presentar el acto conclusivo que estime procedente. Así se Observa.
En ese sentido, concluye esta Alzada, con fundamento en todo lo anteriormente explanado que en el caso bajo examen, la Jueza Militar de Control, no estimó satisfechos los requisitos previstos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal al considerar que los hechos no revisten carácter penal, razón por la cual no le estaba dado decretar medida judicial privativa de libertad así como tampoco medida cautelar sustitutiva, habida cuenta que los requisitos de procedencia son los mismos para ambas medidas de coerción personal, siendo entonces lo procedente decretar como en efecto lo hizo la Libertad Plena. Estima esta Alzada que estuvo ajustado a derecho el fallo objeto del presente recurso de apelación, toda vez que su juzgamiento estuvo apegado a las reglas del debido proceso judicial, dentro de la actividad Jurisdiccional que comprende al A-quo, aplicando las disposiciones legales sustantivas y procedimentales en los términos y condiciones establecidos en la ley, por lo que ello no violentó la seguridad Jurídica ni la finalidad del proceso, de conformidad con lo establecido en los principios y garantías procesales vigentes, delatadas por la recurrente, por consiguiente lo procedente en derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación interpuesto por la Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ, en su carácter de Fiscal Militar Cuarta con Competencia Nacional, y confirmar el pronunciamiento del Tribunal Militar de Control que conoció de la presente causa. Así se decide.

DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Corte Marcial actuando como Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Militar con Competencia Nacional y sede en Caracas, Distrito Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Teniente de Fragata YUSNAGRY DAHILIS PÉREZ MÁRQUEZ, en su carácter de Fiscal Militar Cuarta con Competencia Nacional, contra la decisión dictada en audiencia presentación celebrada en fecha 08 de Marzo de 2016 y publicada en la misma fecha, por el Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, mediante la cual decretó la libertad plena e inmediata del Primer Teniente MILTHEMBERG JOSE LARA MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.618.919, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del Delito Militar de INSUBORDINACION, previsto en el artículo 512 ordinal 2º y sancionado en el artículo 515 ordinal 3º ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, fundamentado en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida.
Publíquese, regístrese y expídase la copia certificada de ley, líbrense las boletas de notificación a las partes y remítanse al Tribunal Militar Tercero de Control con sede en Caracas, Distrito Capital, asimismo particípese al General en Jefe VLADIMIR PADRINO LÓPEZ, Ministro del Poder Popular para la Defensa y remítase la presente causa a su tribunal de origen en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte Marcial, en Caracas Distrito Capital a los DIECISIETE (17) días del mes de MAYO de 2016. Años 204º de la Independencia y 157º de la Federación.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE
HENRY JOSÈ TIMAURE TAPIA
GENERAL DE DIVISION

LOS MAGISTRADOS

EL CANCILLER, EL RELATOR,
JOSÉ DE LA CRUZ VIVAS SÁEZ JESUS E. GONZALEZ MONTSERRAT
CAPITAN DE NAVIO CORONEL

LA PRIMER VOCAL, EL SEGUNDO VOCAL
CARMEN LUCÍA SALAZAR ROMERO EDMUNDO R. MUJICA SANCHEZ
CORONELA CORONEL

LA SECRETARIA (ACC)
LORENA NAYRET ARCE SANCHEZ
PRIMER TENIENTE